私募基金企业的刑事法律风险防控

以刑事合规为路径展开

2020年第07期    作者:李治 程溪    阅读 7,104 次

一、问题的提出

私募基金已成为我国企业融资体系，特别是直接融资体系中的重要组成力量，私募基金运用金融配置手段，有效地推动了实体经济的发展，私募基金在落实国家创新发展战略、支持中小企业发展中发挥着强力有效的作用。同时，私募基金的规模也在不断扩大。私募基金“高速发展”在带来金融机遇的同时，也伴生了一定的法律风险，在私募基金领域，传统经济犯罪以专业化的私募基金相互交织，使得犯罪的社会危害性增大。对于私募行业中出现的“乱象”无论是实务界还是理论界对此都颇多研究，但收效甚微。对于私募基金企业的刑事合规治理也正是在这一背景下产生，其既是降低刑事法律风险的一种选择，也是现代风险刑法的一个结果。

二、我国私募基金法律风险管理现状

我国对私募基金的监管也随着私募基金的发展也经历了从无到有、由紧到松的把控过程。2003年，为规范证券投资基金运作，促进基金和证券业发展，我国制定了《中华人民共和国证券投资基金法》，但该法主要关注公开募集基金领域，并未对非公开募集基金进行法律规制。在这一时期私募基金企业存在基金设立与运作缺乏明确的法律依据，基金募集和投资行为不规范，可能损害投资者权益，更有少数违法犯罪分子借私募基金之名行“乱集资”之实，蕴含较大的金融风险和社会风险。其次，对于包括私募基金在内的基金的行政管理和限制都做严格要求，行政审批制从某种程度上抑制了基金行业的发展，未能匹配资本市场及金融市场改革的需求。2013年6月27日，中央编制办公室印发《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》，将私募基金划归证监会管理，确立了我国目前以证监会为体系的私募基金监管体系。2013年至2018年间，证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》等部门规章，并指导中国证券投资基金业协会起草了《私募投资基金信息披露管理办法》等行业自律规则，不断增加和完善监管私募基金行业的法律法规。

其后，在2016年4月14日为应对私募基金行业的新问题，央行公布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（以下简称“《整治方案》”），启动了互联网金融专项整治工作，在整治工作期间，暂停登记注册在名称和经营范围中含有金融、投资、资产管理、基金等相关字样的企业。根据统计，在《整治法案》发布后，2015-2017年私募基金管理人登记数量从7368下滑至2185家。但行政层面的相关整治工作结束后，并未解决私募基金行业发展中存在的“乱象”，我国司法实务部门发布的相关报告认为，目前私募基金行业并未建立专门性的法律法规体系，且现有监管规定多侧重于规范私募基金企业的登记、注册、备案等程序，缺乏关于募集、投资、管理方面的实质性规范。不断增强的形式审查，不仅未能起到严格限定准入标准、规范资本运行的作用，反而让不法分子轻易获得具有公示效力的证照和注册信息，更容易获取投资者的信任。6

我国私募基金投资市场起步较晚，首批机构的诞生与移动互联网行业的兴起基本同步，出现在2010-2014年。按照一般股权投资基金常用的“5+2”或“7+2”模式（即投资期5-7年，退出期2年）计算，从2018年开始，最初一批成立的投资机构管理的基金即将面临到期清盘。然而，在这一节点上，早期投资机构面临的退出环境并不令人满意。2018年起，自P2P行业非法集资风险集中发生后，有关私募基金涉众刑事法律风险不断增加，且因私募基金行业多采取“3+1+1”的业务模式，诸多业内人士认为2020年可能成为私募基金领域刑事法律风险集中爆发的一年。2019年5月19日，基金业协会发布第二十七批疑似失联私募机构名单，全国有68家私募机构被列入失联名单。2019年5月24日，基金业协会注销17家私募管理机构。

2019年5月10日，公安部举行打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪情况发布会，发布会情况通报及问答中将私募基金领域突出的经济犯罪进行了分类，强调公安机关将进一步加强与证券监管部门的协作配合，建立健全沟通联络机制，及时发现私募机构的经营和兑付风险，对于涉嫌经济犯罪的依法严厉打击。但这一规范体系也未能有效遏制住私募爆雷之风，反而使得刑事犯罪治理与金融市场创新之间的矛盾不断激化，带来了刑法规范膨胀而招致的“风险刑法”的隐忧，影响着私募股权基金这一特殊时代背景下金融创新产品的发展走向。

三、我国私募基金法律风险管控的新趋势

面对私募基金行业在发展中存在的问题，相关行政机关存在过度依赖刑事诉讼程序及手段治理的问题。目前我国证监会及证券投资基金的相关监管体系以形式审查为原则，实质审查为例外；以证券投资基金协会自律管理为主，证监会他律管理为辅。而私募基金的自律管理则以信息披露为核心，以诚实守信为基础，私募基金管理人以承诺的方式对所提供信息的真实性、准确性和完整性承担法律责任，基金业协会对于私募投资基金管理人提供的登记备案信息也不做实质性事前审查，一旦企业失信必然会导致自律失效并产生大量违法违规行为。为解决新时期私募基金行业监管中存在的问题，业界及相关管理机构出现了以加大事后处罚力度以及加强事前监管的两个新风险管理趋势。

（一）涉私募基金行政、刑事处罚力度增强

在行政监管层面，截至2019年底中国证券投资基金业协会进一步加大了清查力度，对15633家私募基金管理人的办理注销手续。其中，主动申请注销的私募基金管理人2742家；依据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》规定将未按照公告要求完成第一只私募基金产品备案私募管理基金注销12199家；依据协会自律规则将注销的私募基金管理人692家。截至2019年底，累计已办理清算的私募基金37444只，其中，自主发行类产品32287只，顾问管理类产品5157只（其中，227只为解除投顾协议）。2019年当年清算私募基金10417只,其中，自主发行类产品9668只，顾问管理类产品749只（其中，74只为解除投顾协议）。

除公安机关加大了对私募基金涉刑案件的打击力度以外，司法机关对于私募基金所涉刑事案件的重刑率以及监禁刑率也一直居高不下，对于私募基金的管理人来说，一旦涉及刑事案件，可能面临极高的刑事处罚，最高人民法院公布的数据显示，2015-2018年，集资诈骗犯罪案件的重刑率连续四年均超过70%，监禁刑率连续四年均超过90%，远高于同期全部金融犯罪案件的重刑率和监禁刑率。

在立法层面，私募基金主要涉及的非法吸收公众存款、集资诈骗罪等罪名，在《刑法修正案（十一）》的草案中均有所涉及。从严惩处非法集资犯罪。针对实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产的情况，将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，调整集资诈骗罪的刑罚结构，加大对非法集资犯罪的惩处力度。（图一）

（二）以合规为手段的私募基金事前风险防控推进

2015年，中国证监会发布了《行政和解试点实施办法》，此次试点办法的制定，是我国首次在证券和期货监督领域实行行政执法和解制度。行政执法和解，是指中国证监会在对行政相对人涉嫌违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定行为进行执法调查过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为，消除涉嫌违法行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商达成和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。《行政和解试点办法》第二条规定，证监会可根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法行为、消除涉嫌违法行为不良后果、交纳行政和解金、补偿投资者损失等进行协商以达成行政和解协议，并据此终止调查执法程序。在《行政和解试点办法》第六条中将证券执法和解的适用前提限定为“案件事实或者法律关系尚难完全明确”的案件。对《行政和解试点办法》中对于行政和解的适用设置了较多的限制，属于“限定条件下的和解”。

2018年3月27日，中国证券投资基金业协会发布《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》在行业自律层面对采用和解手段或采取措施减轻、消除不良影响的基金管理人减轻行政处罚。其中第一项规定：协会鼓励私募基金管理人与投资者或者相关当事人依法和解，积极承担法律法规规定和合同约定的民事责任，主动作出说明或采取措施减轻或消除不良影响。凡是能够主动说明情况或者采取积极措施消除不良影响的私募基金管理人，协会不启动调查，不采取纪律处分或不进一步采取自律管理措施，并建议监管部门依法减免行政处罚。

同时，作为企业刑事法律风险防范“最佳方式”的刑事合规业务也开始被私募基金企业所关注。刑事合规，是企业为避免因相关行为而给企业及企业员工带来刑事责任的合法措施。刑事合规包括所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施。这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施应当能够：（1）降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；或者是（2）与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。

四、新监管趋势下私募基金刑事合规路径的构建

在我国新的监管趋势下，对于涉私募基金刑事案件已经成为了管理人“不能承受之重”，从刑事合规的角度出发，与私募基金所涉及行业自律、行政监管中的规定相互衔接，可以形成一套完整的合规路径，有效抑制私募基金行业的行政及刑事法律风险。刑事合规是一个具有广阔业务内涵以及业务前景的新兴法律服务产品，其既包括与目前合规业务相交织的业务领域，又包含一段时间内流行的刑事法律风险防控的业务内容。当然，也少不了传统的刑事辩护业务作为私募管理人刑事责任规避的最后一道防线。根据相关学者的研究，以及团队在业务开展中的实务经验，我们认为私募基金企业刑事合规的开展应当至少包含与大合规相结合的一般刑事合规业务、对于特定业务领域以及特定需求的特定法律风险防范业务以及案件进入刑事诉讼程序时的刑事辩护业务。

（一）私募基金企业一般刑事合规业务

私募基金企业中的一般刑事合规业务，是指私募基金运行中尚无明显刑事法律风险的提供一般性合规业务。首先，私募基金企业应当加强对企业内部私募基金行业运行情况和监管工作情况的调研。汇总、分析数据信息，查找监管漏洞，制定区域内的统筹监管方案，完善监管机制，针对各监管部门责任范围内的风险环节进行重点提示。第二、私募基金企业应当建立基金登记、备案、披露的信息登记制度，使得相关风险控制信息能够在企业合规体系中共享对于冲突信息和不实信息及时预警。第三、应当定期对旗下基金进行巡视监控，对于旗下基金的宣传范围和方式、投资门槛的设立、投资协议的真实性、合格投资者的适格情况、投资者人数的限定、托管资金用途去向、投资项目的真实性和经营状况，以及是否违反法律禁止性规定等情况进行实质审查，一旦发现违法违规行为，及时进行处理。第四、应当建立并向企业及社会内部公布举报和投诉机制，并对受理投诉进行审查处理。第五、对企业派出在外省市的分支机构和派驻机构进行定期巡查。第六、展开合规培训，在公司私募基金资金募集、资金投资、项目运作、项目退出等各个方面提出避免法律风险的建议，帮助企业重新梳理公司组织架构、制度规范并创立合规部门并树立合规意识、培育合规文化。

由于私募基金企业在经营过程中的系统性和复杂性特征，在资金募集、资金投资、项目运作、项目退出的各个阶段、各个方面都可能存在现实的或者潜在的刑事犯罪风险。私募基金企业刑事合规只能是体系性的系统防控。刑事风险作为法律风险的高端形态与最终形势，只能从杜绝或消除所有可能引发刑事风险的违法违规行为做起。为此，只有以先进的刑事合规理念为引导，构建起强有力的企业风险内控机制，方能有效规避和防范私募基金企业刑事犯罪风险。

（二）私募基金企业特定法律风险防范业务

所谓特定法律风险防范业务，是指在私募基金企业已经面临明显的刑事法律风险的情况下，律师为其提供有针对性的防范或避免法律风险的服务。企业“已经面临明显的刑事法律风险”，是指私募基金企业虽然尚未被侦查机关立案侦查，但旗下基金产品或员工已经被中国证券投资基金业协会处罚公示、中国证监会处罚公示以及工商、银监等部门调查；或企业有密切合作关系的关联企业正在接受立案侦查；政府或主管机构对特定行业的预警或专项治理行动；企业相关资产或银行账户被调查或冻结；企业有关人员被限制出境等。

在上述情况下，私募基金企业应当针对旗下特定私募基金的资金募集、资金投资、项目运作、项目退出以及相关管理人员部门进行核查，对企业及其员工所从事的相关活动是否涉及刑事法律风险进行全面调查，对这些交易和经营活动的细节进行了解和分析。加强对经营行为的风险监测，尤其注重对“线下”行为进行监控和规范。特别是募集资金的具体方式、对项目的宣传方式和具体内容应属于私募企业的“线下”经营行为，这些违规的“线下”行为难以监管，往往成为引发涉私募犯罪的风险点，如印发传单，举办讲座、座谈会进行公开宣传，在宣传中虚构投资项目、许诺固定高额回报等，对于这些风险点更要加强主动监控。同时，对具有违规行为的责任人员要严肃查处。对相关事件的调查处置结束后，应当根据法律规定，给出明确的刑事法律风险防控建议，明确有关公司的交易、经营行为是否构成犯罪并提出相关的风险防控建议。当然，私募基金企业法务部门或外聘律师在此类合规项目的开展中，应当注意所提出的法律建议需要在法律允许的范围内，譬如减少高档消费；退回相应款项；还清相应债务；补齐相应合同等。

（三）私募基金企业刑事辩护业务

刑事合规业务中最有争议的部分莫过于“企业刑事辩护业务”。部分观点认为，涉及企业刑事犯罪的辩护时已经不属于刑事合规的范畴。我们认为刑事合规的要义即在于企业可以采取的避免可能承担刑事责任的措施，刑事辩护作为刑事责任承担的“最后一道防线”自然属于刑事合规的范畴。在单位犯罪与个人的共同犯罪的个案实践中，刑事合规的概念已经开始被辩护律师作为辩护理由而提出。

雀巢公司员工非法获取个人信息案

被告人郑某、杨某在分别担任雀巢（中国）有限公司（以下简称“雀巢公司”）西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理期间，为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，授意该公司兰州分公司婴儿营养部员工（被告人杨某某、李某某、杜某某、孙某）通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息。非法获取个人信息的雀巢公司员工，及提供个人信息的医院员工均受到了相应的刑事处罚。雀巢公司员工辩称其系为完成公司任务收集公民个人信息，多名辩护人亦提出本案系单位犯罪，应追究雀巢公司的刑事责任。

在被誉为“企业刑事合规第一案”的雀巢公司员工非法获取个人信息案中，法院在（2016）甘0102刑初605号判决中认定：“经查，陈某某等证言、雀巢公司DR任务材料、雀巢公司证明、雀巢公司政策、员工行为规范等，证明雀巢公司不允许向医务人员支付任何资金或者其他利益。不允许员工以非法方式收集消费者个人信息。对于这些规定，雀巢公司要求所有营养专员接受培训并签署承诺函。被告人郑某、杨某甲、杨某、李某某、杜某某等明知法律法规以及公司禁止性规定的情况下，为完成工作业绩而置法律规范、公司规范于不顾，违规操作进而贿买医务人员，获取公民个人信息的行为，并非雀巢公司的单位意志体现，故本案不属于单位犯罪。”在私募基金企业所涉及的刑事案件中，合规计划及落实实际上可以作为一个有力的辩护理由向法院提出，尝试阻却单位刑事责任，进而否定其构成单位犯罪。

李治

上海市汇业律师事务所律师，上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会委员

业务方向：刑事辩护、刑事合规

程溪

上海市汇业律师事务所实习人员