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(试行)律师办理中国经营者集中申报业务操作指引(2017)

    日期:2017-12-08    


(本指引于2017127日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

第一章  总则

 

第1条  为上海市律师办理中国经营者集中申报业务提供基本参考依据, 根据《中华人民共和国反垄断法(《反垄断法》)、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(2009)(《市场界定指南》)、商务部《经营者集中申报办法(2009)、商务部经营者集中审查办法》(2009)、商务部关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》(2014)商务部反垄断局关于经营者集中申报的指导意见(2014)(指导意见)其他相关法律法规、规章、规范性文件 (以下合称“法律法规), 遵循上海市司法行政机关上海市律师协会制定的律师执业规则, 制定本指引。

 

第2条  根据法律法规, 以下术语应具有如下定义和解释

 

2.1  本指引反垄断局, 系指中国经营者集中申报的审查和执法机构, 即中国商务部反垄断局。

 

2.2  本指引所称的经营者集中, 系指下列情形:

 

(1)  经营者合并;

(2)  经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

(3)  经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

 

根据《反垄断法》第二十二条, 经营者集中有下列情形之一的,可以不向反垄断局申报:

 

(1)  参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;

(2)  参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

 

2.3  指引所称的参与集中的经营者, 在下列情况中系指以下人士:

 

(1)  在经营者合并的情况下, 无论是吸收合并还是新设合并, 合并各方均为参与集中的经营者。

(2)  在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情况下, 取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。

(3)  在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下, 取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。

(2)(3)情形下, 如集中后两个以上经营者对目标经营者有控制权或者能够施加决定性影响,则上述两个以上经营者均为参与集中的经营者。

(4)  在新设合营企业的情况下, 合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者, 合营企业本身不是参与集中的经营者。

(5)  在既存企业的基础上通过交易形成合营企业的, 如既存企业本身为合营企业, 既存企业和交易后所有对其有控制权或者能够施加决定性影响的经营者均为参与集中的经营者。如既存企业在交易前由一个经营者单独控制, 交易后所有有控制权或者能够施加决定性影响的经营者为参与集中的经营者;如交易前的单独控制方交易后仍拥有控制权或者能够施加决定性影响, 既存企业不是参与集中的经营者; 交易前单独控制方交易后不再拥有控制权或者能够施加决定性影响的, 既存企业是参与集中的经营者。

 

2.4  指引所称的营业额, 包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入, 扣除相关税金及其附加。参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和:

 

(1)  该单个经营者;

(2)  (1)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;

(3)  直接或间接控制第(1)项所指经营者的其他经营者;

(4)  (3)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;

(5)  (1)(4)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

 

参与集中的单个经营者的营业额不包括上述(1)(5)项所列经营者之间发生的营业额。

 

如果参与集中的单个经营者之间或者参与集中的单个经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者, 参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额, 且此营业额只计算一次。

 

2.5  指引所称的申报义务人是指:

 

(1)  通过合并方式实施的经营者集中, 则为参与合并的各方经营者;

(2)  其他方式的经营者集中, 则为取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报, 其他经营者予以配合。

 

申报义务人未进行集中申报的, 其他参与集中的经营者可以提出申报。申报义务人可以自行申报, 也可以依法委托他人代理申报。

 

2.6  指引所称申报标准, 下列标准之一:

 

(1)  参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币, 并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

(2)  参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币, 并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

 

其中, “在中国境内”是指经营者提供产品或服务的买方所在地在中国境内。

 

2.7  本指引所称简易案件, 系指符合下列情形的经营者集中案件:

 

(1)  在同一相关市场, 所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%;

(2)  存在上下游关系的参与集中的经营者, 在上下游市场所占的份额均小于25%;

(3)  不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者, 在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%;

(4)  参与集中的经营者在中国境外设立合营企业, 合营企业不在中国境内从事经济活动;

(5)  参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的, 该境外企业不在中国境内从事经济活动;

(6)  由两个以上经营者共同控制的合营企业, 通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。

 

2.8  指引所称相关市场, 系指经营者在一定时期内就特定产品或者服务进行竞争的产品范围和地域范围。其中, 相关产品市场是根据产品的特性、用途及价格等因素, 需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场, 相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的产品的地理区域。

 

第3条  根据法律法规, 经营者集中达到申报标准之一的, 经营者应事先向反垄断局申报, 并由反垄断局作出不实施进一步审查决定、附加限制性条件的决定以及禁止经营者集中的决定, 未申报的不得实施集中。经营者集中未达到申报标准, 但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的, 反垄断局会依法进行调查。


 

第二章  初步调查与评估

 

第4条  初步调查与评估系指律师接受委托人委托, 协助委托人对一项交易具体情况进行初步调查, 并初步评估是否需要进行经营者集中申报

 

律师至少需要如下两个问题作出评估: 首先, 根据项交易的安排, 项交易是否构成一项经营者集中;其次, 构成经营者集中, 则参与集中的经营者的营业额是否达到申报标准。

 

第5条  初步调查与评估阶段, 律师对交易的调查范围可以包括如下方面:

 

(1)  该项集中所涉交易的目的、背景条件流程以及交易各方的商业计划

(2)  审阅集中协议。在并购交易, 集中协议可能包括股权转让协议资产转让协议交易后的目标公司新章程;在合营企业设立交易中, 集中协议可能包括股东协议、合营企业新章程。具体视交易安排而定

(3)  初步评估所需要的其他信息,包括参与集中的经营者的股权结构和控制权结构(追溯至最终控制人)、参与集中的经营者在全球范围和中国境内的上一会计年度营业额

 

第6条  初步评估阶段, 律师通过评估该项交易是否导致控制权的变化, 从而判断是否构成经营者集中。

 

经营者集中所指的控制权包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,取决于大量法律和事实因素。律师应当考虑经营者持有其他经营者的表决权或类似权益的情况,以及对其他经营者高级管理人员任免、财务预算、经营计划等经营决策和管理的影响。

 

集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据,但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权, 但由于其他股权分散等原因, 实际上赋予了该经营者事实上的控制权, 也属于经营者集中所指的控制权取得。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权, 通常考虑包括但不限于下列因素:

 

(1)  交易的目的和未来的计划;

(2)  交易前后其他经营者的股权结构及其变化;

(3)  其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;

(4)  其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制;

(5)  其他经营者高级管理人员的任免等;

(6)  其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;

(7)  该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。

 

特别地, 对于新设合营企业, 如果至少有两个经营者共同控制该合营企业, 则构成经营者集中;如果仅有一个经营者单独控制该合营企业, 其他的经营者没有控制权, 则不构成经营者集中。

 

第7条  如果律师初步评估该项交易构成一项经营者集中, 则律师应当根据参与集中的各经营者的营业额, 判断是否达到申报标准。律师可以向客户以及参与集中的其他经营者具体解释法律法规规定的经营者营业额计算方式, 以协助客户以及参与集中的其他经营者统计和计算营业额

 

第8条  在进行经营者集中申报之前或者在经营者集中审查过程中, 律师应提醒客户避免相关行为被认定为“偷跑”行为(“偷跑”行为即指反垄断局决定不实施进一步审查之前实施经营者集中), 并且对以下相关商业安排进行重点审阅和分析:

 

(1)  约定开发或者运营过渡期的产品;

(2)  约定申请为后续运营所使用的知识产权;

(3)  约定过渡期(指签署交易文件之日起至交割完成之日为止, 下同),禁止目标公司实施超出正常经营范畴之外的行为, 或者在目标公司实施特定行为之前需要收购方的事先许可;

(4)  约定过渡期内, 双方互派或收购方向目标公司委派董事和高级管理人员;

(5)  约定由一方经营者承包或者托管其他方经营者的对外经营业务或重要设施;

(6)  约定限制他方经营者正常经营行为、限制对方交易的合同条款、客户名单和价格水平;

(7)  约定经营者集中各方交换有关市场竞争条件的信息;

(8)  约定经营者集中各方避免市场竞争的条款;

(9)  约定其他限制市场竞争的敏感条款;

(10)  多次相关交易的具体安排。

 

第9条  律师应提示客户, 根据法律法规, 相同经营者之间在两年内(第一次集中交易完成之日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间)多次实施未达到申报标准的经营者集中, 应当视为一次集中交易

第10条 

 

第三章  相关市场的界定与竞争评估

 

第11条  如经初步调查评估后, 律师认为需要向反垄断局进行经营者集中申报的,可以针对参与集中的各经营者的业务和产品进行进一步的尽职调查, 以确定集中所涉及的相关市场。尽职调查的形式可以包括相关问卷调查、电话访谈、现场尽职调查等。

 

第12条  律师可以针对该项交易中可能涉及的产品以及的相关市场起草相关市场问卷清单, 并请参与集中的经营者填写回答。在问卷清单的同时, 律师也可以辅以电话访谈,了解相关经营者的产品和市场情况。在相关市场问题清单以及电话访谈中, 律师可以根据不同产品的不同特点提出有针对性的问题, 包括但不限于:

 

(1)  产品价格、用途、特性、质量、技术特点与相似产品之间的共同点和差异商品的销售渠道因素, 确定产品的需求替代性

 

需求替代性系指根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素,从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。

 

原则上, 从需求者角度来看, 商品之间的替代程度越高, 竞争关系就越强, 就越可能属于同一相关市场。

 

(2)  律师可以询问产品生产技术、工艺特点、转产成本、行业准入壁垒因素, 确定产品的供给替代性

 

供给替代性系指根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素, 从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。

 

原则上, 其他经营者生产设施改造的投入越少, 承担的额外风险越小, 提供紧密替代商品越迅速, 则供给替代程度就越高, 界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。

 

(3)  律师可以询问产品销售分布国内和国际运费成本运输特征、进口关税地域间的贸易壁垒等因素, 确定相关市场的地域市场

 

(4)  律师可以进一步询问产品的相关市场与其他集中各方的产品所在市场是否同一市场, 还是构成了上下游市场, 如是上下游市场, 集中各方之间是否存在密切的供应关系

 

(5)  律师可以相关产品的经营者描述该产品所在相关市场的市场竞争者情况, 以及其在该处相关市场所处的市场地位, 初步评估该交易对相关市场竞争是否会造成影响。

 

第13条  在必要的情况下, 律师可以针对集中各方产品/服务, 在参与集中经营者的现场进行尽职调查。律师的现场尽职调查工作包括以下方面:

 

(1)  与销售部、采购部、市场部生产部部门负责人进行访谈, 进一步了解产品的生产、销售、市场推广等各方面信息, 以确认相关市场以及产品在相关市场的竞争情况

(2)  实地考察生产车间, 了解企业产能和产品的生产技术、工艺特点生产流程转产成本、生产方式等, 帮助判断产品的供给替代性

(3)  律师可以审阅经营者在现场保存的销售、采购合同原件、合同台账或合同模板, 理解经营者的销售渠道、主要供应商和客户、产品的上下游市场关系等信息。

 

第14条  通过问卷清单、电话访谈、现场尽职调查形式的尽职调查, 律师可以据此确定产品所在的相关产品市场地域市场, 并理解参与集中的各经营者在相关市场中的地位, 进而进一步评估该集中对市场竞争可能造成的影响。根据个案具体情况和特点, 律师可以综合考虑下列因素以评估经营者集中竞争的影响。

 

14.1  参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。市场份额是分析相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中地位的重要因素,市场份额直接反映了相关市场结构、经营者及其竞争者在相关市场中的地位。判断参与集中的经营者是否取得或增加市场控制力时, 律师可以进一步综合考虑如下因素:

 

(1)  参与集中的经营者在相关市场的市场份额, 以及相关市场的竞争状况;

(2)  参与集中的经营者产品或服务的替代程度;

(3)  集中所涉相关市场内未参与集中的经营者的生产能力, 以及其产品或服务与参与集中经营者产品或服务的替代程度;

(4)  参与集中的经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

(5)  参与集中的经营者商品购买方转换供应商的能力;

(6)  参与集中的经营者的财力和技术条件;

(7)  参与集中的经营者的下游客户的购买能力;

(8)  应当考虑的其他因素。

 

14.2  相关市场的市场集中度。通常情况下, 相关市场的市场集中度越高, 集中后市场集中度的增量越大, 集中产生排除、限制竞争效果的可能性越大。

 

14.3  经营者集中对市场进入、技术进步的影响。判断市场进入的难易程度, 需全面考虑进入的可能性、及时性和充分性。

 

就技术进步而言, 经营者通过集中, 可能可以更好地整合技术研发的资源和力量, 对技术进步产生积极影响, 抵消集中对竞争产生的不利影响, 并且技术进步所产生的积极影响有助于增进消费者利益。另一方面, 集中也可能通过对技术进步产生消极影响。两者需要辩证分析。

 

14.4  经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响。就消费者而言, 经营者集中可能可以提高经济效率、实现规模经济效应和范围经济效应、降低产品成本和提高产品多样化, 从而对消费者利益产生积极影响。另一方面, 集中也可能提高参与集中经营者的市场控制力, 增强其采取排除、限制竞争行为的能力, 使其更有可能通过提高价格、降低质量、限制产销量、减少科技研发投资等方式损害消费者利益。

 

就相关市场的其他经营者而言, 经营者集中可能可以提高相关市场经营者的竞争压力, 有利于促使其他经营者提高产品质量, 降低产品价格, 增进消费者益。另一方面, 凭借通过集中而取得或增强的市场控制力, 参与集中经营者可能可以通过实施某些经营策略或手段, 限制未参与集中经营者扩大经营规模或削弱其竞争能力, 从而减少相关市场的竞争, 也可能对其上下游市场或关联市场竞争产生排除、限制竞争效果。

 

14.5  经营者集中对国民经济发展的影响。经营者集中有助于扩大经营规模, 增强市场竞争力, 从而提高经济效率, 促进国民经济发展。另一方面, 在特定情况下, 经营者集中也可能破坏相关市场的有效竞争和相关行业的健康发展, 对国民经济造成不利影响。

 

14.6  律师可以综合考虑影响市场竞争的其他因素, 如集中对公共利益的影响、集中对经济效率的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业、是否存在抵消性买方力量等因素。

 

第15条  我们认为, 律师并不专业从事相关产品的生产相关服务的提供工作, 在相关市场确定的过程中, 律师主要引导作用, 包括向参与集中的经营者解释问题含义, 提供分析思路,帮助收集信息, 并向参与集中其他经营者收集本次经营者集中的相关资料, 最后协助客户确定相关市场。最终结论以及相关论据应当经过律师和参与集中相关经营者的充分论证, 得到相关经营者的确认。

 

第16条  在确定相关市场的过程中, 律师需与参与集中经营者保持充分沟通, 遇到专业问题和市场数据及时向参与集中经营者确认, 以免律师对产品的专业问题理解有误。参与集中的经营者向律师提供的各类底稿资料、数据, 律师需妥善保存参与集中的经营者在电话访谈中向律师提供的信息数据, 律师可以在访谈后制作成书面的访谈记录, 请电话访谈对象进一步书面确认


 

第四章  简易案件程序适用

 

第17条  确定相关市场之后, 律师可以根据经营者在相关市场所占份额的大小, 结合简易案件程序的适用条件, 进一步判断是否适用简易案件申报程序

 

简易案件程序适用条件如下:

(1)  在同一相关市场, 所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%;

(2)  存在上下游关系的参与集中的经营者, 在上下游市场所占的份额均小于25%;

(3)  不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者, 在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%;

(4)  参与集中的经营者在中国境外设立合营企业, 合营企业不在中国境内从事经济活动;

(5)  参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的, 该境外企业不在中国境内从事经济活动;

(6)  由两个以上经营者共同控制的合营企业, 通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。

 

第18条  律师需注意, 如符合简易程序适用条件但存在下列情形的经营者集中案件, 不视为简易案件:

 

(1)  由两个以上经营者共同控制的合营企业, 通过集中被其中的一个经营者控制, 该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者;

(2)  经营者集中涉及的相关市场难以界定;

(3)  经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响;

(4)  经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响;

(5)  经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响;

(6)  反垄断局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

 

第19条  简易案件和普通案件的申报流程存在一定的区别,符合简易案件程序适用条件, 律师可以结合简易案件申报流程特点, 向客户解释简易案件的立案和公示流程, 协助客户判断是否选择作为简易案件进行申报。

 

第20条  申报人在申报简易案件时应填写经营者集中简易案件公示表》。简易案件立案后, 反垄断局对申报人的《经营者集中简易案件公示表》在反垄断局网站予以公示, 公示期为10

 

第21条  公示期内, 任何单位和个人作为第三方均可对该案是否应被认定为简易案件向反垄断局提交面意见。第三方认为公示案件不应被认定为简易案件的,可以在公示期内向反垄断局提出异议。

 

第22条  反垄断局在审查时发现根据法律规定不应认定为简易案件, 撤销简易案件认定, 要求申报人按简易案件重新申报


 

第五章  事先商谈

 

第23条  律师可以根据实际需要向客户提示建议, 在正式申报前, 参与集中的经营者可以就集中申报的相关问题向反垄断局申请商谈。商谈申请应当以书面方式提出通过传真、邮寄等方式提交反垄断局。反垄断局收到商谈申请后, 根据案件具体情况及拟商谈问题确定是否以及如何安排商谈。

 

第24条  律师在客户起草商谈申请应注意, 反垄断局提交商谈申请须包括如下内容:

 

(1)  交易概况、交易各方的基本信息等文件和资料;

(2)  拟商谈问题;

(3)  参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务;

(4)  建议的商谈时间;

(5)  联系人及其联系方式等。

 

第25条  商谈涉及的交易应是真实和相对确定的, 且拟商谈的问题应与拟申报或已申报集中直接有关。律师可以建议客户对如下问题进行商谈:

 

(1)  交易是否需要申报。包括相关交易是否属于经营者集中, 是否达到申报标准等;

(2)  需要提交的申报文件资料。包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等;

(3)  具体法律和事实问题。包括如何界定相关商品市场和相关地域市场、是否符合《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等;

(4)  就申报和审查程序提供指导。包括申报的时间、申报义务人、申报和审查的时限、简易案件申报程序、非简易案件申报程序、审查程序等;

(5)  其他相关问题。例如交易是否存在未依法申报问题等。


 

第六章  制作并提交申报文件

 

第26条  律师可以协助参与集中的经营者填写和编辑正式的申报文件材料。填写申报表示, 应当通过《经营者集中反垄断审查申报表》客户端申报软件, 选择填报《经营者集中反垄断审查申报表》或《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》编辑申报文件材料。该客户端申报软件可以在反垄断局网站下载。

 

第27条  提交申报文件、材料应当包括如下内容:

 

(1)  申报书。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人的身份证明或注册登记证明, 境外申报人还须提交当地公证机关的公证文件和相关的认证文件。委托代理人申报的, 应当提交经申报人签字的授权委托书。

(2)  集中对相关市场竞争状况影响的说明。具体包括: 集中交易概况; 相关市场界定; 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力; 主要竞争者及其市场份额; 市场集中度; 市场进入; 行业发展现状; 集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响; 集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

(3)  集中协议及相关文件。具体包括: 各种形式的集中协议文件, 如协议书、合同以及相应的补充文件等。

(4)  参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

(5)  反垄断局要求提交的其他文件、资料。

 

第28条  除上述要求提供的文件、资料外,律师可以建议客户及其他申报人自愿提供有助于反垄断局对该集中进行审查和做出决定的其他文件、资料, 如地方人民政府和主管部门等有关方面的意见, 支持集中协议的各类报告等。

 

第29条  律师需向申报人提示, 提交的文件、资料应当中文撰写。如文件、资料的原件是外文书写的, 则应当提交中文翻译件和外文原件。如文件、资料为副本、复印件或传真件的, 则应当根据反垄断局的要求出示原件供验证。相关外文文件、资料较长的, 申报人可以提交中文摘要和外文原件。反垄断局可以根据工作需要要求申报人补充提交全部文件的中文翻译件。

 

第30条  律师需注意, 在提交纸质申报文件、资料的同时,还应当提交内容相同的光盘电子文档。纸质申报文件、资料应合理编辑装订,以附件形式提供的文件材料, 应提供附件目录,并以易于查找的方式标明每一个附件的名称及位置。电子文档应合理组织以方便查阅。

 

第31条  提交申报文件, 当同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本, 应当对申报文件、资料中的商业秘密和其他需要保密信息进行标注。

 

第32条  公开版本的申报表中应当提供的信息包括但不限于:参与集中经营者的中文名称、注册地/自然人国籍、成立时间、上市情况(包括是否上市及上市时间和地点)、主要业务、全球及中国境内营业额、在中国境内的关联实体情况; 参与集中经营者的最终控制人的上述信息;交易概况, 包括交易名称、交易类型、交易过程、交易金额、交易所涉及的行业、产品和地域等; 本项交易在其他司法辖区的申报情况、进展情况; 交易动机和经济合理性; 相关产品和地域市场界定的原因及结论; 相关市场竞争情况说明、参与集中的经营者及主要竞争者在相关市场内的市场份额; 市场进入情况。

 

上述信息中, 营业额、交易金额和市场份额等数据可以区间形式提供, 其中营业额和交易金额的区间幅度不应超过10%, 市场份额的区间幅度不应超过5%

 

第33条  律师提交申报文件、资料时,应通过商务部行政事务服务中心向反垄断局提交。行政事务服务中心收到申报文件、资料后,会出具《经营者集中反垄断申报信息登记表》。但需注意的是, 行政事务服务中心出具登记表并不表明申报文件、资料符合法律法规的要求。

 

第34条  律师提示申报人, 如提交的文件、资料不齐备、不完整或不准确的, 反垄断局可能会发出补充问题清单, 要求申报人进一步说明问题或进一步提供文件, 申报人应当在反垄断局规定的期限内补充、修改、澄清和说明。逾期未补交、修改、澄清和说明的, 视为未申报。


 

第七章  反垄断执法机构的审查与决定

 

第35条  根据法律法规, 非简易案件的立案及审查的一般程序如下:

 

(1)  申报人向商务部行政事务服务中心递交资料并取得申办事项受理单;

(2)  对符合法律法规, 资料完备的申报, 反垄断局书面通知申报人立案;

(3)  反垄断局自立案之日起30天内完成初步审查, 对可批准进行的交易予以批准,并书面通知申报人; 对于需进一步审查的交易做出进一步审查的决定, 并书面通知申报人;

(4)  进一步审查的期限为90, 如果经营者同意延长审查期限, 或经营者提交的文件、资料不准确, 需要进一步核实, 或申报后有关情况发生重大变化的,可延长进一步审查的期限, 时间最长不超过60;

(5)  进一步审查结束后, 反垄断局将审查决定书面通知申报人。禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定向社会公布。

 

第36条  如果按照简易案件申报的,立案后该案件的《公示表》将在反垄断局网站上进行公示。公示期为10日。目前没有关于简易案件审查时限的专门规定。如果按照简易案件申报的, 在案件正式立案后, 获得反垄断局的最终审批意见的时间将取决于反垄断局审查进展。

 

第37条  审查过程中, 反垄断局可以主动或应有关方面的请求决定召开听证会, 调查取证, 听取有关各方的意见。听证会参加方提出书面意见的, 应当在听证会举办前向反垄断局提交。

 

第38条  反垄断局举行听证会, 可以通知参与集中的经营者及其竞争者、上下游企业及其他相关企业的代表参加, 并可以酌情邀请有关专家、行业协会代表、有关政府部门的代表以及消费者代表参加。

 

听证会参加方出于商业秘密等保密因素考虑, 希望单独陈述的, 可以安排单独听证; 安排单独听证的, 听证内容应当按有关保密规定处理。

 

第39条  反垄断局会指引第32条所载的期限内作出禁止或不予禁止经营者集中的决定。对不予禁止的经营者集中, 反垄断局可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。截至201710, 反垄断局禁止的案件总计2(相关案件公告见附件一), 附条件通过的案件总计26件。

 

第40条  律师可以建议申报人, 在审查过程中,为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果, 参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。同时, 为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果, 反垄断局和参与集中的经营者在审查过程中均可以提出对限制性条件进行修改的意见和建议。

 

第41条  根据经营者集中交易具体情况, 限制性条件可以包括如下种类:

 

(1)  剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件;

(2)  开放网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;

(3)  结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

 

2017至今商务部所公布的3件附条件批准案件(惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案博通有限公司收购博科通讯系统公司股权案和陶氏化学公司与杜邦公司合并案)为例前两件案件中的限制性条件为行为性条件,第三件案件中的限制性条件为结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件

 

第42条  反垄断局对申报人提出的限制性条件建议方案予以认可, 律师需提示客户依照限制性条件履行规定义务, 并按指定期限向反垄断局报告限制性条件的执行情况。对于附加限制性条件批准的经营者集中, 反垄断局会对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查。

 

第43条  审查决定生效后, 反垄断局可以对限制性条件进行重新审查, 变更或者解除限制性条件。经营者申请变更或解除限制性条件的, 应向反垄断局提出书面申请, 并说明理由。

 

第44条  反垄断局评估变更或解除限制性条件请求时, 将会考虑如下因素:

(1)  集中交易方是否发生重大变化;

(2)  相关市场竞争状况是否发生了实质性变化;

(3)  实施限制性条件是否无必要或不可能;

(4)  其他因素。

 

第八章  多个司法管辖区域同时申报

 

第45条  律师在协助客户分析一项交易是否触发中国经营者集中申报的同时, 还需要注意该交易是否会触发其他司法管辖区域的经营者集中申报。

 

第46条  对于可能触发其他司法管辖区域经营者集中申报的, 律师可以协助客户其他司法管辖区域的执业律师咨询。如客户决定该交易在其他司法管辖区域同时申报的, 律师还需要客户进一步讨论该等集中申报相互的协调以及对交易进程的影响

 

第47条  一项交易同时触发多个司法管辖区域的经营者集中申报, 则律师可以向相关方询问其此前是否曾就同样或相似的相关市场向其他司法管辖区域的反垄断主管机关提交过反垄断申报, 查看本次交易中拟提交其他司法管辖区域的反垄断主管机关的申报文件, 以避免各个司法管辖区域的申报内容出现矛盾或冲突。


 

第九章  法律责任其他

 

第48条  根据《反垄断法》及《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》, 达到申报标准但未依法进行经营者集中申报而实施的集中, 反垄断局在考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间, 以及竞争效果评估结果等因素后, 可以对实施集中的经营者处50万元以下的罚款, 并可责令经营者采取停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业或采取其他必要措施恢复到集中前的状态。

 

第49条  根据商务部将公布违法事实经营者集中的行政处罚决定》, 201451后立案调查的未依法申报经营者集中案件, 商务部通过商务部网站向社会公布行政处罚决定。

 

第50条  根据《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》, 对涉嫌未依法申报经营者集中, 任何单位和个人有权向商务部举报。商务部会被举报人基本情况、涉嫌未依法申报经营者集中的相关事实和证据等内容进行必要的核实。对于从其他途径获悉的涉嫌未依法申报经营者集中的相关事实和证据, 商务部可以进行必要的核实。对有初步事实和证据表明存在未依法申报嫌疑的经营者集中, 商务部应当立案, 并书面通知被调查的经营者。


 

第十章  关于本指引

 

第51条  本指引不具有强制性, 不应作为评价承办律师相关工作内容、方式及成果的依据。即使本指引使用“应当”、“应”, 甚至“必须”, 也仅是表达建议程度的不同, 不应理解为法律顾问未如此操作即属执业过失或重大错误。

 

第52条  本指引起草过程中, 商务部正在起草《经营者集中审查办法》并向社会公开征求意见。该办法生效后, 将替代现行的《经营者集中申报办法》及《经营者集中审查办法》。本指引的内容亦将根据相关规定进行修改。

 

第53条  本指引由上海市律师协会竞争与反垄断业务研究委员会负责起草。执笔人为黄凯律师(上海市通力律师事务所)、徐一帆律师(上海市通力律师事务所)等。审稿人为田小丰律师(上海市邦信阳中建中汇律师事务所)戴建民律师(北京大成(上海)律师事务所)祁达律师(北京君合律师事务所上海分所)等。特别感谢徐明妍律师、安翊律师、苏杨律师等为本指引做出的贡献。


第十一章  本指引相关法律法规列表

 

序号

法律法规

发布机关

公布时间

1. 

《反垄断法》

全国人民代表大会常务委员会

2007830

2. 

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》

国务院

200883

3. 

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》

国务院反垄断委员会

2009524

4. 

《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》

商务部

200915

5. 

《经营者集中申报办法》

商务部

20091121

6. 

《经营者集中审查办法》

商务部

20091124

7. 

《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》

商务部

2011829

8. 

《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》

商务部

20111230

9. 

《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》

商务部

2014211

10. 

《关于经营者集中简易案件申报的指导意见(试行)

商务部

2014418

11. 

《关于经营者集中申报的指导意见》

商务部

201466

12. 

《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)

商务部

2014124

13. 

《经营者集中反垄断审查办事指南》

商务部反垄断局

2010311

 


附件一  禁止集中案件公告

 

 

截至201710, 反垄断局禁止的案件总计2件。该2案件的公告具体如下:

 

1.  中华人民共和国商务部公告[2009]22(商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告)

 

2.  商务部公告2014年第46号商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告。

 


中华人民共和国商务部公告[2009]22(商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告)

 

中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司(简称可口可乐公司)与中国汇源果汁集团有限公司(简称中国汇源公司)的经营者集中反垄断申报, 根据《反垄断法》第三十条, 现公告如下:

 

一、立案和审查过程。2008918, 可口可乐公司向商务部递交了申报材料。925日、109日、1016日和1119, 可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。1120, 商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准, 对此项申报进行立案审查, 并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂, 20081220, 初步阶段审查工作结束后, 商务部决定实施进一步审查, 书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中, 商务部对集中造成的各种影响进行了评估, 并于2009320日前完成了审查工作。

 

二、审查内容。根据《反垄断法》第二十七条, 商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查:

 

()参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

()相关市场的市场集中度;

()经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

()经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

()经营者集中对国民经济发展的影响;

()汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。

 

三、审查工作。立案后, 商务部对此项申报依法进行了审查, 对申报材料进行了认真核实, 对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析, 并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式, 先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

 

四、竞争问题。审查工作结束后, 商务部依法对此项集中进行了全面评估, 确认集中将产生如下不利影响:

 

1、集中完成后, 可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场, 对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果, 进而损害饮料消费者的合法权益。

2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素, 集中完成后, 可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌, 对果汁市场控制力将明显增强, 加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应, 集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间, 抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力, 给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响, 不利于中国果汁行业的持续健康发展。

 

五、附加限制性条件的商谈。为了减少审查中发现的不利影响, 商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。商谈中, 商务部就审查中发现的问题, 要求可口可乐公司提出可行解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法, 并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估, 商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案, 仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

 

六、审查决定。鉴于上述原因, 根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条, 商务部认为, 此项经营者集中具有排除、限制竞争效果, 将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益, 在规定的时间内, 可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案, 因此, 决定禁止此项经营者集中。

 

本决定自公告之日起生效。

 

中华人民共和国商务部

2009318


商务部公告2014年第46号商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告

 

中华人民共和国商务部(以下简称商务部)收到丹麦穆勒马士基集团(A.P. Møller - Maersk A/S, 以下简称马士基)、地中海航运公司(MSC Mediterranean Shipping Company S.A., 以下简称地中海航运)、法国达飞海运集团公司(CMA CGM S.A., 以下简称达飞)设立网络中心(以下称本案)的经营者集中反垄断申报。经审查, 商务部认为, 该网络中心的设立导致马士基、地中海航运、达飞形成了紧密型联营, 在亚洲--欧洲航线集装箱班轮运输服务市场可能具有排除、限制竞争效果, 商务部决定禁止此项经营者集中。根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第三十条, 现公告如下:

 

一、立案和审查程序

 

2013918, 商务部收到本案经营者集中反垄断申报。经审核, 商务部认为该申报文件、资料不完备, 要求申报方予以补充。20131219, 商务部确认经补充的申报文件、资料符合《反垄断法》第二十三条的要求, 对该项经营者集中申报予以立案并开始初步审查。2014118, 商务部决定对此项经营者集中实施进一步审查。2014418, 商务部决定延长进一步审查期限, 截止日期为2014617日。

 

审查过程中, 商务部征求了相关政府部门、行业协会和相关企业的意见, 了解了相关市场界定、市场结构、行业特征、未来发展前景等方面信息, 并对申报方提交的文件、资料的真实性、完整性和准确性进行了审核, 同时, 聘请独立第三方机构对此项集中的竞争问题进行了法律和经济分析论证。

 

二、案件基本情况

 

马士基于1904年在丹麦注册成立, 1982年在纳斯达克OMX哥本哈根证券交易所上市。马士基是全球最大的集装箱海运企业, 在全球142个国家和地区设有办公机构, 营业范围包括集装箱班轮航运、码头服务、内陆运输、物流、港口拖轮、油轮、油和天然气的勘探和生产、零售业以及航空运输。马士基在中国各主要港口从事集装箱班轮航运服务及相关业务。

 

地中海航运于1970年在比利时创建, 1976年在瑞士注册成为股份有限公司。地中海航运是全球第二大集装箱海运企业, 在全球范围内提供将集装箱海运服务与铁路、河运和公路货运相结合的集装箱运输及辅助服务、港口服务、邮轮服务。地中海航运在中国从事集装箱班轮航运及辅助业务。

 

达飞于1996年在法国注册成立, 是一家股份有限公司。达飞是全球第三大集装箱海运企业, 业务范围包括海运、冷藏运输、港口装卸设施以及地面物流。达飞在中国主要从事集装箱班轮航运业务及少量物流业务、代理业务等。

 

201310, 马士基、地中海航运、达飞(以下称交易方)签署协议, 拟在英格兰和威尔士设立一家有限责任合伙制的网络中心, 统一负责交易方在亚洲--欧洲、跨大西洋和跨太平洋航线上集装箱班轮的运营性事务。

 

三、相关市场

 

()相关商品市场。

 

经审查, 相关商品市场为国际集装箱班轮运输服务市场。

 

国际海运市场主要包括集装箱班轮和非班轮运输服务、干散货运输服务和油轮运输服务市场。国际集装箱班轮海运服务是指集装箱班轮企业按事先制订的船期表, 在国际固定航线的固定挂靠港口之间, 按规定的操作规则为非固定货主提供规范和反复的集装箱货物运输服务, 并按单位标准箱(TEU)运价来计收运费的一种运输服务方式。非班轮运输与班轮运输没有替代性。干散货运输、散杂货运输、油轮运输与集装箱运输也没有替代性。

 

()相关地域市场。

 

经审查, 相关地域市场为亚洲--欧洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线。

 

班轮海运的特点是船舶在固定港口间依照固定航线和时间表航行。在考察相关地域市场时, 贸易航线是国际集装箱班轮运输的基本要素。本次交易涉及三大航线, 分别是亚洲--欧洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线, 根据行业习惯, 上述三大航线共涉及九条贸易航线。分别是: 远东--北欧贸易航线和远东--地中海贸易航线两条贸易航线被统称为亚洲--欧洲航线; 远东--北美西海岸贸易航线、远东--北美东海岸贸易航线和远东--美国墨西哥湾贸易航线三条贸易航线被统称为跨太平洋航线; 北欧--美国东海岸贸易航线、地中海--美国东海岸贸易航线、欧洲--加拿大贸易航线和欧洲--美国西海岸贸易航线四条贸易航线被统称为跨大西洋航线。

 

跨大西洋航线不覆盖中国港口; 亚洲--欧洲航线、跨太平洋航线均覆盖中国主要港口。因此, 商务部重点审查了本次交易对亚洲--欧洲航线、跨太平洋航线的竞争影响。

 

四、竞争分析

 

根据《反垄断法》第二十七条的规定和本案特点, 商务部对交易方及网络中心涉及的相关市场份额、市场控制力、市场集中度、市场进入、对消费者和其他经营者的影响等因素进行了评估, 认为本次集中完成后, 交易方将形成紧密型联营。鉴于在跨太平洋航线上存在份额较高的竞争者, 市场结构相对分散, 商务部重点考察了亚洲--欧洲航线集装箱班轮运输服务市场:

 

()本次交易形成了紧密型联营, 与松散型的传统航运联盟有实质不同。

 

国际集装箱班轮运输属于资本密集型产业, 投资大, 风险高。航运企业之间往往开展一定程度的合作, 主要形式包括船舶共享协议、舱位互换协议等。在此基础上, 市场上形成了若干航运联盟。

 

国际集装箱班轮运输市场上传统的航运联盟, 以船舶共享协议、舱位互换协议为基础开展合作, 各联盟成员独立运营, 属松散型合作。本案交易方通过设立网络中心, 整合了交易方在全球东西航线(亚洲--欧洲航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线)的全部运力, 与传统的航运联盟在合作形式、运营程序、费用分摊等多个方面存在实质区别, 属紧密型联营。

 

审查发现, 在合作形式方面, 传统的航运联盟一般采取船舶共享、箱位互换等合作形式; 本案中, 交易方通过共同设立网络中心, 对交易方在合作航线上的所有船舶进行日常管理, 交易方仅保留对船舶的技术管理权。在运营程序方面, 航运联盟通过每条航线的代表组成的委员会对运营进行协调; 本案中, 由网络中心根据事先商定的工作程序单独负责管理运营。在费用分摊方面, 航运联盟各成员各自承担船舶的运营费用, 独立核算并承担成本; 本案中, 通过规定航次成本(包括租船费、燃油费、港口费、运河费), 将合作涉及的所有航线分为若干结算组统一结算成本并分摊船舶运营成本。在未使用箱位销售方面, 航运联盟成员根据所有权人利益条款可直接出售给其他成员, 或出售、转租给任何第三方; 本案中, 交易方对未使用箱位的销售由网络中心统一协调处理。在停航方面, 航运联盟由成员共同商定; 本案中, 由网络中心直接决定。

 

综上所述, 商务部认为, 本案将形成与航运联盟有本质区别的紧密型联营。

 

()本次交易显著增强交易方的市场控制力。

 

运力份额是反映集装箱班轮运输企业市场力量的重要指标之一。截至201411, 马士基、地中海航运、达飞在亚洲--欧洲航线运力份额分别为20.6%15.2%10.9%, 分别排名第一、第二、第三, 任一交易方的运力份额均超过其他竞争对手。交易方合计运力份额高达46.7%, 运力整合后的市场控制力明显增强。

 

()本次交易将大幅提高相关市场的集中度。

 

审查表明, 交易前, 市场上存在包括本案交易方在内的多个竞争者, 亚洲--欧洲航线国际集装箱班轮海运市场的赫芬达尔--赫希曼指数(HHI)值约为890。交易后, 由于交易方形成紧密型联营, 减少了市场主要竞争者的数量, HHI值增至约2240, HHI值变量约为1350。亚洲--欧洲航线集装箱班轮运输服务市场将从较为分散变为高度集中, 市场结构将发生明显变化。

 

()本次交易将进一步推高相关市场的进入壁垒。

 

国际集装箱班轮海运服务是资金密集型行业, 具有规模经济效应, 但市场中存在一定数量且具有有效竞争关系的竞争者是维护市场竞争的必要条件。本次交易集合了交易方的实力, 整合交易方的运营网络, 消除了相关市场中主要竞争者之间的有效竞争, 可能进一步推高国际集装箱班轮海运服务市场的进入壁垒, 难以产生新的有竞争力的制约力量。

 

()本次交易对其他有关经营者的影响。

 

交易完成后, 交易方通过整合其航线和运力资源, 进一步增强其市场控制力, 可能挤压其他竞争者的发展空间, 使其在未来的竞争中进一步处于劣势地位。

 

审查发现, 货主企业对集装箱运输的议价能力较弱。交易方可能利用其增强的市场控制力损害货主的利益。

 

本案还将增强交易方对港口的议价能力。为争取交易方船舶挂靠, 港口可能被迫接受更低的港口服务价格, 给港口发展带来负面影响。

 

五、附加限制性条件的商谈

 

在审查期间, 商务部向交易方指出了此项经营者集中可能具有排除、限制竞争效果, 并就如何解决上述竞争问题与申报方进行了多次商谈。交易方提交了多轮救济方案, 201469, 提交了最终救济方案。经评估, 商务部认为, 交易方提交的最终救济方案缺少相应的法律依据和可信服的证据支持, 不能解决商务部的竞争关注。

 

六、审查决定

 

经审查, 商务部认为此项经营者集中形成了交易方紧密型联营, 在亚洲--欧洲航线集装箱班轮运输服务市场可能具有排除、限制竞争效果。参与集中的经营者不能证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益。因此, 商务部决定禁止此项经营者集中。

 

本公告自发布之日起生效。

 

中华人民共和国商务部

2014617