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和信托业一起长大

    日期:2012-02-08     作者:冯加庆

从对信托法律业务的懵懵懂懂到站在全国性的讲台为人授课,转瞬已近十载。想当初,自己以一个具有证券法律业务资格的律师开展信托法律业务时,只是将信托法律业务当作证券法律业务的辅助,全然不知信托法律业务也是一个律师的蓝海。作为一个信托业参与者,现撷取自己亲身经历的点滴以映心声。

一、记忆犹新的业务创新

2002年,我刚刚从事信托法律业务时,在信托业务模式上一直遵循前例不敢有太大的变化,更谈不上进行业务创新。随着参与处理的信托法律业务越来越多,也经历了许多创新,虽然有的已经过去多年,但还历历在目。
  (一)商业银行担保的巨额信托计划发行
2005年前的房地产信托市场的单笔业务规模较小,超过2亿元就算上是大手笔,银行也基本不参与房地产信托业务,要发行信托公司也只是靠自己客户积累。
 2005年新华信托上海城开万源城项目集合资金信托计划的发行改变了历史,撼动了沉睡的银信合作市场。该信托计划创下信托业有史以来的两个记录,一是最低发行规模为8亿元,最高规模为10亿元;二是引入中国农业银行上海市分行作为信托贷款的担保方。除此之外,银行还通过代理推介的方式为信托计划的发行起到了重要的作用,实质性地银信合作了一把。
当时我作为出具法律意见书的律师,对于商业银行为信托计划的信托贷款方提供担保的合法性事宜进行了大量的案头研究工作,也征询了监管部门的口头意见。从律师的角度出发我们认为法律上并无禁止性规定,作为商业银行从事该担保业务不存在合法性问题。但从商务角度观察,商业银行对信托贷款进行担保则是极为罕见,这么大的规模在当时可能绝无仅有。经过了一番周折和较长时间的等待,信托计划最终募集成功。尽管后来监管部门在大量信托公司模仿的情况下,从审慎的角度叫停了商业银行为信托贷款提供担保这种业务模式,但对信托公司、企业来说在一段时间内是创造性地开辟了一条融资的新渠道,对发行规模超过5亿元以上的信托项目,信托公司也开始有了足够的信心。
  (二)限售流通股股权受益权的创新业务推出
 由于受2002年中国证监会关于5%以下法人股限制过户规定的制约,2001年-2002年热极一时的法人股自主委托拍卖市场终止后,5%以下法人股的转让也随之停顿。但从法人股持有人和投资者两方看,都有热切的业务需求。我们预计随着股权分置改革进行,法人股的价值及作为融资工具以及其他特定目的的地位逐渐凸现。在相当一段时间内,将会有大量的围绕法人股的信托业务出现。
在2004年,我们主动联系中融信托、上海信托,对法人股信托投资业务的可行性进行了法律分析。我们将围绕法人股可能发生的信托业务基本模式划分为融资类、投资类、平台类三种,就上市公司限售流通股的股权受益权能否成为信托财产及限售流通股质押等问题进行全面研究。我们认为:根据我国民法基本理论,财产具有占有、使用、处分、收益四项权能,各项权能相互作用、彼此独立,皆能分割对应、衍生出相应的权利,收益权能的分离具备充分的法律理论基础。股权的财产属性表现为股东获取股息红利、享有转让股权获得收益的权利,故基于股权财产属性的权利通称为股权受益权。股权受益权其本质是一种财产权,股权受益权可以从股权中分离并予以转让。
根据《信托法》第十四条的规定,法律、行政法规规定的禁止流通物以及经有关部门批准以前的限制流通物不得成为信托财产。据此,限售流通股因公司法第142条“上市一年内不得转让”的规定而无法成为信托财产。但是,股权受益权不同于限售流通股,并不属于禁止或限制流通物,其转让并不直接导致限售流通股转让的法律后果。因此,上市公司限售流通股的股权受益权符合成为信托财产的条件。
  经过多次的探讨和争鸣,许多信托公司接受或发展了我们的观点,从而进行了大量的股权受益权信托融资投资业务,在2007年-2009年,上市公司限售流通股的股权受益权投资信托计划成为各大信托公司中参与较为广泛、结构相对成熟的业务产品,随后在监管部门的正式文件中也列入股权受益权的字样。目前,尽管对股权受益权的法律定义并无官方意见,但股权受益权已从限售流通股扩大到流通股、非上市公司的股权,成为信托业务的一个重要标的物。直至今日,我们并不能确定是哪一家信托公司操作信托受益权信托项目第一单,但可以很肯定的说,信托受益权信托业务的诞生也有我们一定的贡献。
 (三)信托公司协助人民法院执行的首案尝试
2010年,我们办理的交银信托的一个信托项目中遇到了某区人民法院向交银信托送达协助执行通知书,要求交银信托冻结、扣划信托计划受益人即被执行人相应信托资金,面对突如其来的协助执行,信托公司怎样予以协助,怎样保护信托计划受益人的权益,可是破天荒的第一次,没有任何明确的法律法规或司法解释可以直接适用。
经过分析后,我们认为信托公司在协助人民法院执行过程中只需根据法律法规的规定及人民法院法律文书载明的要求办理相关手续即可,对案件的实体内容无审查义务。该案属于信托计划终止后信托利益分配前的特殊阶段的协助执行,受托人按照信托合同的约定对信托财产进行清算、分配,确定受益人应当获取的信托利益。在此期间内,虽然拟向受益人分配的信托利益仍由信托公司控制,但在法律上信托公司与受益人之间不再为信托法律关系,而只属于代保管,所以,拟向受益人分配的财产不能被认定为具有法定独立性的信托财产,与受益人的其他财产无区别。信托计划终止后,人民法院对于受益人作为被执行人的案件,可以强制执行受益人依据信托合同应当取得的相应信托利益。《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》(以下简称“《管理规定》”)中对于金融机构协助有权机构强制执行相关财产作出了具体规定,但《管理规定》中所指的金融机构为经营存款业务的金融机构,包括政策性银行、商业银行、城市和农村信用合作社、财务公司、邮政储蓄机构等。虽然信托公司并不是《管理规定》中所指的经营存款业务的金融机构,且法律法规并没有对于信托公司协助有权机构强制执行作出规定。鉴于信托公司作为金融机构这一客观事实,信托公司在履行协助义务时可以参照《管理规定》的有关规定。为避免产生不必要的纠纷,信托公司在履行协助人民法院扣划相应款项时应当注意相关操作细节以免发生失责行为。
从谨慎尽责角度出发,作为交银信托首起协助人民法院执行案件,信托公司要求我们律师前往人民法院协助处理相关事宜。作为从未遇过的新类型案件,我们欣然受命,经过与执行法官的沟通,律师指出了人民法院适用执行依据援引法条的不当之处,并请人民法院更正有关法律文书的错误。通过本次信托公司的协助执行,该区人民法院按规定将该案进行上报形成了当地执行有关涉及信托公司协助执行的办法。

 二、未能忘却的创新失败

亲身经办的数百个信托案例中,也有许多失败的案例,除去那些因商业因素而未能完成的项目外,很多是因为创新太大或监管层未认可。虽然肯定不是反面教材,但是每次进行信托项目创新时我会常常记起它们。
 (一)信票的尝试
 上市公司有股票、保险公司有保单、企业有债券,信托公司是否也可以推出信票,信托公司能不能再往标准化、证券化方面走一步。2009年期间,我们和几家信托公司进行信票业务的研讨。初步确定的业务模式是:全体委托人基于对受托人的信任,认购信票并交付认购资金于受托人,由受托人将信托资金加以集合运用,用于股权性、债权性以及其他形式的投资,以管理、运用或处分信托财产形成的收入作为信托利益的来源,为投资者获取投资收益。受托人可以全部信托财产为基础资产,做出优先受益权与一般受益权的受益权结构化安排,为投资者提供不同类别的投资工具。为了进一步提高信票的流动性,信票可以依法转让或者向金融机构进行质押。
 尽管大家讨论得轰轰烈烈,甚至还草拟了部分法律文件。考虑到信票推出可能涉及其他监管部门的管辖范围,信托公司和律师向监管部门进行非正式请示,但是监管部门迟迟未作任何表示,只好理解为监管部门不支持,信票创新尝试就此无疾而终。通过这件事我们明白,创新没有监管部门的支持单靠热情和勇气是无法进行的。
  (二)无语的资产支持票据之信托受益权转让
 2008年底,针对企业通过在银行间债券市场发行特定资产支持非金融企业债务融资工具(含短期融资券、中期票据,以下合称为“资产支持票据”)信托版中涉及信托受益权转让等一系列相关问题,我们同浦发银行、上海信托一道进行研究。
 在资产支持票据的交易结构中,最受投资者、监管部门及其他各方关注或最容易产生争议的问题可能是支持资产的信托受益权转让这一过程是否存在侵害发行人的其他债权人的行为,从而可能因发行人的其他债权人向司法机关提起诉讼或仲裁而导致信托受益权转让被撤销。我们认为,我国民法通则、合同法、破产法及其司法解释均未明确规定债权人行使撤销权的具体适用方式,在司法实践中存在一些隐含但极其重要的条件和情形的发生时间,可以成为债务人(发行人)抗辩的理由。将财产权信托引入债务融资工具的发行是在现有法律框架下设计的一种使票据持有人享有发行人特定资产优先受偿权的保障性制度安排。
我们和浦发银行、上海信托一起以公路收费权作为支持资产对资产支持票据进行细化,对信用基础的困扰、资产支持票据的定位等事宜进行全方位研究,得出了以公路收费收益权为基础的资产支持票据中设立信托计划不存在法律障碍结论,并且准备了部分法律文件。
但是研究归研究,最终人民银行、银行间交易商协会并未进行实质试点,不管是信托版的资产支持票据还是其它模式,都未能得到有效推进。看来,一个监管部门都不好敲定的事情,跨部门更是难以进行。

三、信托创新探索进行中

在与信托业内探讨的时候,有时有人问我一些具体信托项目的意见,我只能实事求是的说,也许今天可以,明天就不行了;也许今天不行,明天就行了,自己只是一个具体操作业务的律师,很多事情的对错是无法回答的,但是我们始终是勇于探索的。
 (一)信托受益权的纵向切割
 2009年,我们在操作一个股权投资集合资金信托计划时,投资者提出,优先劣后的横向结构分层能不能再进一步,能不能对信托财产或信托利益进行纵向切割,即明确投资者所享受的信托利益可以是特定标的物或特定标的物所对应的利益。
 对于投资者的想法,我们囿于固有观念的约束,第一感觉是不行,但是转念一想,从法律角度进行一些规范,何尝不可。在征得信托公司的同意后,在信托法律文件中设计了信托受益权纵向切割一节。现在这个信托文件约定的期限即将届满,在没有法律禁止的情况下,如果投资者坚持要进行信托利益的纵向切割,在可以操作的情况下如果信托公司满足了投资者的需求,如果一旦被监管部门知悉,是被打板子或者是被誉为创新完全不可知,只好在忐忑中前行。
 (二)信托受益人大会的完善
 2008年,由于证券市场的急剧变化,在2006年、尤其是2007年成立的信托计划中许多技术指标已经不能适用,必须通过召开信托受益人大会修改信托文件或直接决定提前终止信托计划,我们提供法律服务的华微电子股权受益权投资集合资金信托计划就遇到这样情况。对于信托受益人大会召开的具体操作流程、相关制式文件,没有一个明确的指引可以套用,好在我们为同样适用信托法基础法律关系的证券投资基金提供过相关法律服务,在吸收了上市公司股东大会的要素后,我们和信托公司一起完成了一整套操作流程和格式文件,在全国第一次召开的信托受益人大会上使用。
随着信托受益人大会召开次数的增加,操作流程和格式文件越来越规范,但是我们仍然觉得需要监管层出台一个操作指引或者像中国证监会一样来发布一个格式和准则,这样在碰到审理信托受益人大会决议合法性、有效性的争端解决案件时,也好有一个裁判的标准;在实践中,不是已经发生过一个信托计划中信托受益人和受托人各自召开受益人大会而决议结果相悖的案例吗。
  作为一个年轻的信托业,需要众人的孜孜不悔的探索;作为一个为信托业提供法律服务的律师,和它一起经历了许多,想起一首歌:一棵小白杨、它长我也长。



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