调解，以法律职业共同体的名义

    日期：2009-09-07     作者：法制日报     阅读：3,058次

  编者按

近日，河南省司法厅和省高级人民法院联合下发了《关于充分发挥律师在诉讼调解工作中积极作用的意见》，要求律师要努力促进当事人之间、当事人与法官之间的相互沟通与理解，向法官提出有利于调解的意见和建议，配合人民法院促成调解。

近年来，我国司法部门一直在积极探索多元化的纠纷解决机制，强调多种调解并举，以让双方当事人更加和谐地化解矛盾纠纷。河南省司法机关要求律师积极调解，其用意无疑在此。

那么，司法部门要求律师积极调解，究竟有何现实必要性与合理性？其将来的可行性又如何？围绕这些问题，法制网本期焦点网谈推出三篇文章，分别予以解析。

法官———调解，以法律职业共同体的名义

刘行

调解在我国有着悠久的历史传统，被誉为“东方经验”。河南省法院和司法行政机关共同出台加强律师在化解纠纷中的作用的文件，对于充分发挥律师在司法活动中的积极作用，有效化解社会纠纷，挖掘律师价值，拓展律师空间，提升律师地位，都是大有裨益的。

从律师的职业定位来说，此举有利于律师回归职业本位。在纷繁复杂的社会纠纷处理实践中，律师一般扮演维护当事人合法权益的角色，这本身无可厚非。但在现代法治理念中，如果仅仅从维护当事人合法权益视角来定位律师职责，则又是片面、狭隘的，因为律师必须有社会担当，不仅要维护当事人的合法权益，也要尽可能通过个案，维护法律的正确实施，维护社会公平和正义，实现个人利益和公共利益的有机结合。我们所要建设的社会主义和谐社会，并不是一个纯粹、静止的没有任何矛盾和纠纷的社会，而是一个不断化解矛盾和纠纷的动态平衡过程，这不仅对专司司法职能的司法机关提出了明确的要求，也对律师行业在内的社会组织提出了崭新的课题，强调律师充分发挥自身职业特点和知识优势，注重帮助纠纷各方选择适当、理性的纠纷解决途径和方法，更多地采取能实现“多赢”结果的矛盾化解方法，化干戈为玉帛。

从律师的独特优势上来说，律师积极参与纠纷调解大有可为。律师职业具有非政府的社会中介服务性质，地位中立而超然，当事人对律师往往抵触情绪较小，也更容易与律师坦诚交换意见，律师依据自身的知识优势和权威提出的化解纠纷和矛盾的对策、建议，更易为当事人所接受和认同。这不仅可以有效维护当事人合法权益，又可以及时化解矛盾，减轻诉累，促进和谐。正如最高人民法院副院长张军在前不久举行的第八届中国律师论坛所说的，律师不仅要勇于、善于维护当事人的合理合法诉求，更要勇于、善于引导当事人放弃非理性的、无法律依据的诉求；不仅要勇于、善于据法力争，更要着眼于维护当事人的实际利益、长远利益，勇于、善于据理、据情做好促进和解、服务社会和谐大局的工作；不仅要善于“走程序”，更要善于争取息诉止争、案结事了的目标。

而且，法律职业共同体的良性互动，也需要加强律师在化解纠纷中的地位和作用。其实，法官和律师作为法律职业共同体的重要组成部分，尽管在司法活动或纠纷化解过程中的角色不同，但在整个法治建设中，却担负着相同的责任和使命，有着共同的理想、追求和目标。这就要求在司法实践中，法官要尊重律师职业特点，保障律师权利，让律师成为化解矛盾和纠纷的主体，依法保障和促进律师参与调解工作，化解社会纠纷。同时，律师也要回归自身职业本位，把维护当事人权益和促进纠纷化解作为执业活动的重要价值，利用自身独特优势，积极引导当事人达成“共赢”的调解协议，既有效实现自身价值，保障当事人合法权益，又可以有效化解矛盾，节省宝贵的司法资源。

此外，从律师职业未来发展来看，律师决不仅仅是当事人的代理人角色，同时也应担负维护社会公平正义的使命。当前法律服务市场中一个不争的事实是，一些律师正越来越关注经济利益，而不是公平正义，收入高低与否正成为评价律师职业价值的核心标准，仅此虽不能从根本上否定律师的有偿服务性质，但却凸现了律师职业的商业气息，以及在这种气息中的迷茫。如果律师能够顺应形势变化，积极发挥自己在化解社会纠纷、实现社会公平正义独特作用，促进社会和谐，无疑更有利于律师自我价值的实现。

当然，充分发挥律师在社会纠纷化解中的积极作用，并不是要律师一味无条件“奉献”和“牺牲”，抹杀律师有偿服务的职业特点。为此，有关部门在要求律师积极参与化解矛盾和纠纷的同时，也应照顾律师的合理关切，出台一些保障律师权利和利益的配套措施，提高律师的积极性、主动性和创造性。同时，在法官和律师以及律师与当事人之间调解，必须遵循自愿、合法的原则，切不可违背当事人或律师的意愿，强行调解。否则，不仅不会取得预期效果，甚至还会适得其反，激化矛盾。 法制网9月6日讯

律师———调解，更显执业艺术和智慧

墨帅

有人将此举戏称为律师要充当“和事佬”了，这种比喻其实并不合适。因为律师作为一方当事人的代理人，他始终还是要站在委托人的立场上，以维护委托人利益为宗旨，在充分掌握事实和适用法律的基础上，只不过侧重借助善意劝解等柔性手段促成双方达成妥协或一致而已。

也有人对司法部门针对律师作出“劝谕”的做法耿耿于怀，其实，这种心态同样没有必要。因为参与调解也是律师工作的重要内容，具有明确的法律依据。如律师法第二十八条规定，律师可以从事的业务之一，便是接受委托，参加调解、仲裁活动。

一般情况下，调解不仅会节省时间，提高效率；而且调解的实际效果也不一定比判决差。从综合成本收益的角度来看，调解常常能将损失降到最低程度。从律师自身来讲，注重调解也有一些明显的益处，比如，调解结案有利于舒缓律师的职业心理压力。诉讼非小事，尽管律师很坚强、很精明，但如果过多或过大的案件压力逼近时，仍然会伴随着惶恐和焦虑情绪。因此，与其硬挺着上庭交锋，还不如多用调解来弥补一下屡屡争讼可能带来的“维权疲劳”。

事实上，针对司法活动中出现的诉讼成本过高，审判迟延等现象，即便是一向推崇对抗式司法体制的英美法系国家，近年来也在进行反思和质疑，认为对抗制的过度发挥是“促进隐瞒事实，耍手段和胜者通吃的解决办法，而不是促进问题的建设性解决”，从而引发对替代性或多元化纠纷解决方式的推崇。比如英国曾发起最大限度地“接近正义”的民事诉讼制度改革运动，主要目标就是要变革对抗制的观念体系，强调当事人和律师之间的合作，公正和对事实的尊重，以免使“诉讼程序退化为战场，而不是适用法律规则的场所”。这些举措与我国倡导的构建司法和谐目标，其实有着异曲同工之处。

此前曾有领导指出：应当防止“法庭变成诉讼技巧的竞技场”，避免强者和弱者在形式正义面前难以获得实质正义的平衡。诚如斯言！因为在诉讼实务中，法庭固然可以成为律师的竞技场，但律师也应掌握好“度”，不能醉心于把玩诉讼技巧而忽视了实质正义。春秋末期思想家邓析被后人视为中国古代讼师乃至律师的鼻祖，其“操两可之说，设无穷之辞”。在“郑人卖尸”的典故中，他一面劝捞存尸体并想卖高价的农民将尸体作为“奇货可居”，让对方明白在别处是买不到的；一面又告知需要赎回尸体的富人不用着急，反正不会有别人再买。这个令人啼笑皆非的故事如果从诡辩学的角度来讲当然很有趣味，但在实践中如此操作并引发对峙局面，显然就不利于公平化解纠纷。

为此，律师对调解思路及方案的运作，需要适当权衡和精细考量，否则容易陷入尴尬境地。比如，有人委托律师前去与对方调解，律师如果言重了，可能会导致谈判陷入僵局甚至“把弦崩断了”；如果话说得轻了或委婉了，又可能让委托人认为你有点“软弱”。所以，律师调解应当注重理念、技能和实效三要素的结合。尤其需要把握好火候和分寸，而这些与律师的社会经验、生活阅历、表达技巧等综合素质莫不有关。

至于调解会不会影响律师收入的问题，有些代理合同中确实会对调解还是判决结案作出不同的收费约定，但这实际上也体现出律师“谈单子”的艺术。如果能够与当事人充分沟通，晓以利害，认识到“抓大放小”的好处，应当说，律师的实际收益乃至声誉，是不会仅仅因为调解结案而缩水的。

从更深层意义上讲，律师介入调解也体现出律师独立执业地位和诉讼权利的问题。传统意义上的律师和委托人之间的法律服务关系固然讲求委托人的决定性作用，但随着社会的发展和律师职能的扩张，律师也不必囿于做简单的帮衬或依附，而应当积极发挥自己的自主性和能动性，去争取和拓展执业权利空间和权能，引导当事人理性解决纠纷。罗马法学家乌尔比安有一句名言，“法是善良和公正的艺术”，我国也有“和为贵”、“怨可解而不可结”等民俗观念。在这种法理情义相结合的过程中，律师调解不失为一种润滑剂或催化剂，不仅体现了律师执业艺术，也散发出了人性智慧的光芒。  法制网9月6日讯

学者———调解，尚需制度配套跟进

支振锋

事实上，早在6月8日，在由河南省高级人民法院、省司法厅主办，郑州市中级人民法院、二七区法院承办的“充分发挥律师在诉讼调解中作用座谈会”上，就已经讨论过这个问题及其征求意见稿。而就在该意见发布的半个月之前，最高人民法院副院长张军在四川成都召开的第八届中国律师论坛上，也建议建立律师执业能力的科学评价机制，将能否促进依法调解、促成双方和解作为评价律师执业能力的重要方面。

可见，充分发挥律师在诉讼调解中的作用，不仅为河南省地方所首倡，也为最高人民法院所认可。但是，我们也必须注意到意见如果发挥作用的话可能带来的后果。第一，它可能会涉及到律师的角色定位的问题；第二，发挥律师在诉讼调解中的作用，对现时段的纠纷解决能否产生预期的影响？

首先当然是律师收费的问题。既然意见规定调解成功的，律师仍然可以收费。那么，正如张军所建议的，就应该有一系列具体可行制度的建立：完善委托律师代理收费、法律援助律师办案补贴制度，制定相应的指导性规定，对于律师促成调解、和解的，当事人应当给予同样代理费用，以激励受委托的律师促进调解、和解的积极性，拓展律师的执业范围。可考虑借鉴其他国家和地区的有益经验，将主持调解纳入律师的执业范围，允许律师接受矛盾纠纷一方或双方当事人的委托，在诉讼外，自主主导开展调解工作，并收取相应费用，以更有力地调动律师参与“大调解”的积极性，为全面促进调解工作提供新的生力军和更大活力。而且，配套措施还必须不违反现行的法治原则，不严重影响律师的执业与收入。

同时，我们可以将促进诉讼调解也视为“为当事人提供法律服务”，但也必须注意，不仅要保证当事人参与调解是“自愿”的，也要保证律师促进当事人参与调解也是“自愿”的。正如意见所规定的，只能通过鼓励和奖励的办法来吸引律师加入，而不能强制性规定。如果律师未能促进当事人调解而进入审判程序，法官也不能区别对待，应该与正常的审判程序一样严格依法进行。

此外，发挥律师在诉讼调解中的作用，还有更为深刻的影响。现时的审判结构是两造加法官的“2+1”诉讼模式，律师只是当事人的代理人。根据意见的规定，如果在诉讼中律师促进法官主导下的调解，自然甚佳。而如果律师在诉前就建议当事人调解的话，最好的结果就是调解成功，诉讼不再发生，此时就是双方当事人加律师的“2+1”调解模式。那么，在此情况之下，怎么预防双方律师“操两可之说，设无穷之辞”，甚至“吃了原告吃被告”，使得双方当事人合法权益受损。

当前，我国正处于社会转型的重要时期，既是经济社会发展黄金机遇期，又是社会矛盾高发期。一方面，人民群众的权利诉求越来越多，并越来越倾向于到法院“找说法”；另一方面，群体性事件、安全生产、征地拆迁、国企改制等问题又给社会稳定带来了很大压力。因此，党和人民对法院在化解社会矛盾、保护人民利益、维护社会稳定上就有了更高的要求和期待。

面对涉法上访压力增大等新形势、新任务和新要求，各级人民法院更加重视调解在促进社会和谐稳定中的独特优势和重要作用，逐渐把通过调解方式化解矛盾纠纷摆到更重要的位置，并导致了2007年以来人民法院调解政策的逐渐强化。但调解能否满足人们的期待，尚待观察。因为调解成功必须具备两个条件：第一，调解者与被调解者之间的相互认同，以及对某种传统或者习惯、规则的共享。只有如此调解者才能晓之以情，动之以理，从而打动被调解者，实现调解成功；第二，调解者具有权威，一方面是国家所赋予的权威，另一方面是调解者以前的成功所积累的权威。而在现代、大型的陌生人社会，第一个条件很难具备；至于第二个条件，正如沈德咏所言，“部分群众对司法不信任渐成普遍社会心理”，法院权威受到影响，也影响司法调解的效果。

一言以蔽之，为了满足当事人的司法需求与党和人民对通过司法化解社会矛盾、维护稳定的需求，人民法院正在负重行进。如果说逐渐重视调解，甚至强调“调解优先”是人民法院的重大努力的话，那么发挥律师在诉讼调解中的作用也自是题中应有之义，这是非常时期的非常尝试。为此，希望这种积极、有益的尝试，能得到更多的社会理解与认同，能得到更多配套制度措施的支撑。