峰回路转“许霆案”

    日期：2008-02-21     作者：王娈    阅读：2,224次

    ATM(Automatic Teller Machine)中文译为自动柜员机，问世至今已有40多年的历史。它在给人们生活带来极大便利的同时，偶尔也会给使用者带来一些麻烦和困惑。2006年4月，在广州打工的山西籍男子许霆意外发现某自动柜员机像发了疯一样肆意地把巨额现金“吐出来”，但卡上的余额却不会相应减少，他便一次又一次地操作。据许霆交代，他先后在此ATM机上取走了钱款10多万元。广州市中级人民法院经审理，最终于2007年12月以盗窃罪判处许霆无期徒刑。然而，2008年1月16日，广东省高级人民法院作出二审裁决，以“事实不清，证据不足”为由，发回广州市中级人民法院重审。

飞来横财

2006年4月21日晚9点56分，从外地来广州打工的许霆、郭安山来到位于黄浦大道西平云路163号的广州市商业银行ATM自动柜员机取款。据了解，当时许霆的银行借记卡中余额只有170元，他本打算取出100元来用，可是无意中多按下一个“0”，变成取款“1000元”。然而，不可思议的事情发生了，这个自动柜员机居然真的“吐”出了1000元现金，而许霆却发现自己的银行卡显示只被扣除了1元钱。许霆当时很纳闷，反复试了几次，结果都是如此。看来是ATM机出了故障，许霆狂喜之下，连续在该机器上取款5.5万元。

当晚，许霆回到住处后和同伴郭安山商量该怎么办。郭安山说，天上掉馅饼的事情，不拿白不拿。22日凌晨1点钟，二人又一同前往发生故障的ATM机再次提款。这一次，许霆用自己的借记卡连续取款10多万元。事后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，郭安山则取款1.8万元。

获得意外之财的二人并没有着急逃跑，而是照常在单位上了两天班。在这两天之中，并没有广州市商业银行的工作人员找上门来。这让许霆产生了侥幸心理：也许银行没发现呢。随后，他和郭安山各自踏上了回家之路。

2006年4月24日下午3点，广州市商业银行发现了这台ATM机的异常情况，根据自动柜员机中的记录，他们很快查到了许霆的相关资料。次日，广州市商业银行在联系许霆的同时，也向广州市公安局经济犯罪侦查支队报了案。得知消息的许霆很快通过电话与银行取得了联系，他问银行的一位经理：“我把钱还给你们就没事了吧？”可是这位银行经理说：“不行，你不仅要还钱，还要回来投案，我们已经报案了。”

听到银行经理这么说，年轻的许霆害怕了，他担心自己会被抓起来，因此不敢马上回家。然而更让他沮丧的事情发生了，在取出的17.5万元中，有5万元在路上被小偷偷走了。少了这么多钱，没办法向银行交代，许霆在反复思量之后，选择了去太原，“打算找朋友做点生意，赚了钱好还给银行”，许霆事后说。

2006年11月7日，郭安山向警方投案自首，全数退回赃款。广州市天河区人民法院认定郭安山的行为构成盗窃罪，但是考虑其自首情节并能全数退回赃款，依法对郭安山从轻判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。

然而，另一涉案人许霆则没有那么幸运。原本打算赚钱还给银行的他，不仅没赚到钱，反而把剩余的10多万元赔了个精光。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡火车站被警方抓获。2007年12月，广州市中级人民法院经审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

判决一经公布，社会各界反响不一，各种评论铺天盖地。“自动柜员机出了问题，银行应该负责任，许霆利用自动柜员机的故障恶意取款只能说明他这个人道德品质不好，不能算是犯法，更不应该被判得如此之重。”北京市民王先生的话似乎能代表大多数普通老百姓的观点，因为类似的评论在网上随处可见。显然在老百姓看来，侥幸的飞来横财居然招致无期徒刑的判决，这从感情上和人们的常规思维上都是不能接受的。

该事件引起的争议不仅发生在普通老百姓中间，法律界专家们对此也是意见不一。他们中大多数人认为，从法律角度来看，许霆的恶意取款行为是否构成盗窃金融机构罪是判决的关键。目前我国没有审理此类案件的先例，所以法律对于许霆是否构成盗窃、自动柜员机是否属于金融机构这一系列的争论焦点都不能给出清晰的答案，因此对于如何适法专家们意见不一也就很正常了。对于银行的做法以及银行是否应该负责任，是争议和议论的另一个焦点。看来，不论是老百姓还是法律专家，要让人们接受恶意取款就是盗窃金融机构这一观点似乎有些困难。

是否构成盗窃？

广州市中级人民法院的判决书清晰明了，认定许霆的行为是盗窃金融机构，所以量刑如此之重。那么，许霆的行为是否构成盗窃罪呢？

国内某著名网络论坛上，一位网友发表意见说：ATM机出错，可以获得意外之财，相信多数人面对此种情况，都难抵诱惑。许霆不过是一时贪念，才会铸成这样的错误。这种“贪便宜”的做法，与有预谋的盗窃行为相比，有很大不同，人身危险也要低很多。

河北保定的一位市民周先生说：“许霆之所以会犯错，最根本的原因是银行的ATM机出了错，才给了他这个犯错的机会。许霆拿着自己的银行卡取钱是光明正大的事情，他的卡里只有170元钱，可是错按键盘取出了1000元钱，这个错是ATM机自身造成的，怎么能算盗窃呢？”

沈阳市民邓先生干脆认为许霆的行为不但不构成盗窃，甚至不属于犯法。邓先生说：“自动柜员机出错，就像银行招收了一位很不负责任的营业员一样，营业员非要多给取款人钱，只不过因为取款人没能抵制住诱惑拒绝他，难道这就成了盗窃了？我个人觉得除了道德有问题外，他的这种行为甚至无法构成犯罪，根本谈不上什么盗窃，至于盗窃金融机构那更是无稽之谈。”

看来，老百姓不太认同恶意取款等同盗窃的说法。虽然普通市民无法从专业的角度去咬文嚼字地界定许霆的行为是否构成盗窃，但是至少人们多年来形成的固有意识不认为这种行为是盗窃。

与此同时，法律界对于许霆的行为是否构成盗窃的争论似乎更加热烈。许霆案的一审辩护律师吴义春认为，许霆的行为并不构成盗窃罪，他认为：盗窃罪的明显特征就是秘密窃取，但是本案中，许霆用自己的银行卡取钱，他的身份已经被银行掌握，该行为并不符合秘密窃取的特征。

然而，中国人民公安大学法学系副教授黄娜则认为：许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为已经构成盗窃罪，法院的判决并无不当。黄教授分析说：从犯罪主观方面看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话，那的确是构成民法范畴的不当得利，但是在本案中，许霆明知ATM机出错，还告知朋友一同返回反复提取现金，其非法占有的想法毋庸置疑。

那么，是不是非法占有的目的明确就可以定性为盗窃罪呢？律师周世锋在接受某网站采访时认为：本案中的被告人不构成盗窃罪，因为目前很多相关资料都仅仅强调一点，他有非法占有的目的，但是忽视了很重要的一点，他没有秘密窃取，我国刑法规定的犯罪构成四要件缺一不可。没有秘密窃取，就不能叫盗窃，不是盗窃，当然就不能用盗窃罪量刑。周律师的观点与许霆案一审辩护律师不谋而合。

广州经纶律师事务所资深律师蔡海宁、陈稚华认为，用刑法追究当事人的责任是不对的，应该以民事侵权追究责任比较合理。针对此案，他们的观点是：目前我国法律并没有对许霆的此种行为所犯何罪作出清晰的规定，所谓“法无明文规定不为罪”，因此法院判决其有罪是缺乏法律依据的。

对此，清华大学法学院许章润教授持有同样的观点。2007年12月23日，在华南理工大学法学院召开的一场关于“许霆案”的法律研讨会上，许教授表示：顾客和银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行首先应当采取民事手段来挽回损失，如果不行，才应当通过公安、法院等权力机关解决。银行有当时的取款录像、取款人的身份证号码，完全可以通过通知等后续服务来索回钱款。

看来，广州市中级人民法院以盗窃罪对此案进行判决不但民间不认可，法律界也有很大的分歧。“然而，真正造成许霆被判处无期徒刑的原因并不是盗窃行为本身，而在于对本案中ATM机是否是金融机构，目前刑法对普通盗窃行为和盗窃金融机构罪名的认定有很大的不同，我国对于盗窃金融机构的处罚是非常严厉的。”南昌大学法学院熊教授这样告诉笔者。

金融机构，这个词语在我们的生活中并不陌生。大街小巷随处可见的银行、证券公司都属于人们所能理解的金融机构的范畴。那么，ATM机是否是金融机构呢？

根据中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》认定，“金融机构”包括：“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；(三)保险公司、保险资产管理公司；(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”该法律条款并没有明确自动柜员机是否属于金融机构。

最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行了定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。该规定中也没有对ATM机是否属于金融机构进行明确定义。

一直对“许霆案”热心关注的吴先生亮明自己的观点：“我认为ATM机是银行提供给社会的便民公益设施，并不是金融机构。”对此，网络论坛也有网友表示支持。有网友进一步分析：我国刑法对盗窃罪中的盗窃金融机构立法时，还没有ATM机或者对ATM机认识不足。但是随着社会的发展，出于方便群众、有利于经济发展的需要，在银行门口、大型商场、大型企业、政府机关，甚至街道两旁，以方便群众支取现金或者转账为目的设置的ATM自动取款机越来越多。因此，多数网友认为ATM机属于银行提供的公益设施，而非金融机构。

来自银行界的专业人士却认为ATM机并不是公益设施。曾在中国银行工作过的刘小姐告诉笔者：ATM机的英文全称翻译成中文是自动柜员机，它肩负的工作相当于银行柜台的工作人员，实际上就是虚拟的柜台工作人员。众所周知，ATM机内的资金来自银行，它本身也是银行的资产，是银行业务的延伸，是归银行所有和管理的，因此可以认定ATM机是金融机构，这一点在金融业界也是达成共识的。

关于自动柜员机是银行的延伸这种说法，北京一位学者曾发表意见认为：有人说ATM机是金融机构的延伸，但某物的延伸恰恰就不是该物本身。比如说人的一只手就不是人本身，砍掉一只手能构成伤害，却不能构成杀人，就是这个道理。如果金融机构把钱放在柜员机里，这台机器就成了金融机构，那么把钱放在汽车上，这辆汽车不也成了金融机构吗？这显然是荒唐的。柜员机和车辆都不过是金融机构放钱的外置容器，不是金融机构本身。

对于以上争论，广州市海际明律师事务所律师何富杰认为，ATM机到底属不属于金融机构，法律上并没有定论。长期以来，无论在司法实践中还是在学术界对此都存在争议。“相关的司法解释应该有个明确的说法，毕竟法无明文规定不为罪，刑法里没有这样的规定，就不能判处被告人有罪。”何律师这样说。

无期徒刑是否量刑过重？

在“许霆案”一审宣判后，国内许多网站以“恶意取款被判无期是否量刑过重”为名进行民意调查。据网易论坛的网友投票数据显示，高达九成的网友持“银行有错在先，法院不该重判许霆”的观点。其中，在北京某外企担任会计工作的陶先生发表了自己的看法：“我认为法院量刑太重。许霆不是没有错，他错在利用ATM机的故障满足自己的贪念，可是银行对此也有不可推卸的责任。法院抛开银行的责任不说，只追究许霆的责任判处他无期徒刑，这样的判决实在太重。”

尽管有不少人在为许霆喊冤，但是也有人持不同的观点。在天涯论坛网上，有网友表示，“许霆恶意取款，以盗窃罪被判无期，罪名科学，量刑合理，罪有应得”。

实际上，根据目前我国刑法的相关规定，盗窃罪以数额的大小为定罪量刑的要件之一，并以“数额巨大”、“数额特别巨大”作为适用不同法定刑幅度的决定性因素。其中规定，盗窃10万元以上的属于特大盗窃罪，应在10年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内处罚。同时，根据《刑法》第二百六十四条规定，有两种特定情形可对盗窃罪判处死刑，一是盗窃金融机构，数额特别巨大的；二是盗窃珍贵文物，情节严重的。由此可见，广州市中级人民法院将许霆定罪为“盗窃金融机构”判处无期徒刑，还不是此罪名中最严厉的制裁。

然而，有分析人士指出，尽管法院对许霆的判决是有法可依的，但是法院在量刑的过程中没有进行责任的划分，是明显的缺失，法院对银行应当承担的责任没有追究，而将责任全部归于取款人许霆身上，这样的做法是欠妥当的。

安徽省合肥市市民余先生告诉笔者：“感觉许霆有点倒霉，想贪便宜，结果撞到了枪口上。他的行为因为法律上没有条文界定，所以就被用最重的罪名判罪，或许他当时怀着激动的心情取款的时候，绝对没想到自己的行为会换来无期徒刑这么严重的后果。我本人觉得判无期徒刑太离谱了，如果许霆的行为算作是盗窃金融机构，那么有朝一日有人拿着斧子榔头把自动柜员机砸开，然后把钱拿走，这属于什么？是不是跟许霆的行为判同样的罪？这样的判决对许霆不合理也不公平。”不管余先生的话是否具有代表性，对许霆的量刑是否过重有争议却是铁一般的事实。如果法律对这种行为有明确的规定，人们还会不会对该判决感到震惊呢，甚至于还会不会有此事件的发生呢？我们无从知道答案，但是已经有人开始敦促有关部门给出明确的说法，以防类似事件再次发生。

2007年12月26日，广东海际明律师事务所的何富杰律师将一封寄往全国人大法制工作委员会的信投进了邮筒。在信中，何富杰建议全国人大通过法律解释，对利用ATM机自身错误恶意取款的行为明确定性。何富杰在上书全国人大法制工作委员会的信中说，目前利用ATM机自身错误恶意取款的行为是否构成盗窃、该如何量刑，不论在实践中还是在学界都存在严重分歧，建议全国人大通过法律解释对此类行为进行明确定性，以作为该类案件判决的依据。

银行是否应该担责？

纵观许霆恶意取款案，多数人的目光都停留在许霆所犯何罪的问题上。但是也有不少人提出疑问，在本案中，银行对ATM机的故障需要承担何种责任呢？实际上，ATM机出故障早就不是什么新鲜事了。一位在中国工商银行工作了近15年的老员工潘女士说：“ATM机出故障造成错取钱的情况很常见，毕竟银行所属那么多台ATM机，是机器就会有故障，这是不可避免的。”但是潘女士又介绍说：一般银行的ATM机发生故障造成错取钱后，银行方面会调取ATM机中相关数据或者通过监控录像查找取款人，联系取款人向其说明情况后要求其退款。通常银行都是以弥补损失为目的。如果发生数额较大而当事人又不肯退款的情况，银行才会采取报案的方式解决。广州的这家银行不急着先追款，而是采用报案的办法似乎有些不合常规。

对此，清华大学的许章润教授也认为，“许霆案”发生在金融机构和他的服务对象之间，首先应当在平等权的基础上，运用民法条例来解决。而银行直接动用公权力则是一种不恰当的做法。因为公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源，稀缺资源不得随便动用。

对于银行应当采取先追款还是先报案的方式解决问题，我们暂且不讨论，毕竟作为遭受损失的一方，银行有权利决定解决问题的方式。但是取款人许霆所用的余额为170元的借记卡，却能取出17.5万元巨款，这个责任又要谁来承担呢？

据广州市商业银行ATM机管理部门的一位工作人员透露：“许霆案”中的那台ATM机是因为制造厂商对系统升级造成了机器故障，如今因故障造成的损失自动柜员机厂商早已赔付给银行，银行方面并没有损失。“如果非要说自动柜员机是金融机构，那么它在本案中诱惑许霆犯罪，算不算共犯，银行是不是应该为自己所属机构所犯下的错误埋单？”这是深圳市福田区麦小姐提出的疑问，同样也是许霆二审辩护律师杨振平、吴义春的疑问。

据了解，2008年1月8日，许霆的辩护律师杨振平、吴义春正式向广东省高级人民法院提交上诉意见，提出许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机的配合下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求由许霆承担返还不当得利的民事责任。吴义春律师认为：许霆应当将多取得的现金返还给银行。同样，鉴于柜员机出错具有诱导许霆实施民事违法行为的客观效果，银行也应当承担其相应的法律责任。

2008年1月16日下午，许霆的辩护律师吴义春接到了来自广东省高级人民法院的裁定书。裁定书称：“原判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第三款规定，裁定撤销广州市中级人民法院的刑事判决，发回广州市中院重审。撤销原一审对被告人许霆‘犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州商业银行’的指控。”

针对这样的裁定，广东省高级人民法院院长吕伯涛在接受采访时说道：“‘许霆案’有一定的特殊性，他的行为算不算盗窃金融机构？从前的观念里，盗窃银行机构就是撬开银行的门进去盗窃，但现在是柜员机，在目前的法律或者司法解释里对此都没有明确的规定。作为银行方面来看，肯定是认为自动柜员机是银行机构，但是这个柜员机和传统意义上的金融机构有没有区别呢？肯定是有区别，况且许霆不是撬开柜员机来盗窃。在这个问题上，起码有3种看法，第一种认为柜员机是金融机构，第二种认为不算金融机构，第三种观点是ATM机算金融机构，但是和一般的金融机构不同。在一审判决中，法官把ATM机看作金融机构，那么只能判无期徒刑以上。这是目前法律的规定，并不能因此来指责法官。”

在吕院长看来，本案中许霆的行为方式很特殊。盗窃就是未经人家同意拿了别人的东西，同意了再拿就不算盗窃。本案中，假使柜员机没有出错，那么许霆就偷不了。那么许霆之错在于在柜员机出错的情况下，他连续多次取款。所以这个案件有其特殊性，发回重审就是为了让大家讨论，更加谨慎地研究这个问题，找到合法、合情、合理的解决办法。