香港借贷行为的法律思考

2012年第12期    作者:顾跃进    阅读 5,620 次

关于借贷，香港和大陆两地的法律有很大的区别，其核心和原由在于法律意识的差别。

 

一、香港法律对贷款人（放债人）主体作宽泛性的规范

 

香港法律不仅规定了具有经营贷款业务合法贷款人的权利义务，也规定了其他没有经营贷款业务资格的主体之权利义务。香港法律几乎穷尽了所有从事借贷行为的主体，还赋予了银行、金融企业之外的法人、机构、自然人可以从事贷款业，香港法律同时还规定了豁免之主体。这使法律的适用性更广泛，使用价值更高，同时让借贷关系人、法庭更容易遵守和判别。

香港规范借贷行为的法律是《放债人条例》，该条例第二条第（1）项规定：“放债人”指任何经营放债业务或登广告声明或宣称或以任何方式表明系从事该等业务之人士（否认其是否兼营其他业务亦然），但不包括第一附表第一部所指之人士（第一附表第一部所指之人士为豁免管制之人士）。而大陆关于贷款人（放债人）的主体，法律规定没有这么宽泛，其适用性较窄。

 

二、香港法律对经营借贷业务的公司实行严格的监管，同时对政府机关及其公务员的要求非常明确

 

         《放债人条例》第八条第（4）项规定：注册处处长须依照规定方法，就根据本条提出之每项申请发出公告，俾众周知。第九条第（1）项规定：如属根据第八条提出之申请，申请人须在同一时间将申请书副本乙份寄交警务处处长，而警务处处长得着人对该项申请进行调查，俾能决定就第十一条之规定而言是否有反对该项申请之理由；第（2）项规定：为执行本条之规定而进行调查时，警务处处长得以书面要求申请人出示账簿、记录或文件以供审阅，或提供其所指明与该项申请或申请人所经营或拟经营业务有关之资料；第（4）项规定：注册处处长或警务处处长如欲根据第十一条之规定反对任何领牌之申请，均须于有关日期后七天内通知申请人彼拟反对其申请并提出反对理由；如该通知系由警务处处长发出，则须将副本乙份寄交注册处处长；第（5）项规定：如属根据第八条提出之申请，注册处处长在有关日期后七天期届满时，须将该项申请向通常在申请人用作或拟用作经营放债业务之主要营业地点或就近地区开庭审讯案件之裁判司办事处提出，提出时并须连同任何根据第（4）项送达申请人之通知书副本乙份；第（6）项规定：注册处处长须就任何根据第（5）项将提出申请一事向警务处处长作出通知。

        这些规定不仅使经营贷款主体的业务质量得到了保障，其合法的经营权也得到了保障。同时，政府部门的监管也在法律的轨道上运行，在阳光下操作。

 

三、香港法律规定个人（自然人）可以申领经营贷款业务牌照，并确定经营权可以在自然人之间有限度地转让，同时对经营贷款行为采用法定的社会监督机制

 

         《放债人条例》第十五条规定：（1）除本条另有规定外，每一牌照均不得转让；（2）如领有牌照之放债人去世，其遗下之配偶或年龄满二十一岁或以上之某一家庭成员，或代表遗属之任何人士，均可向发牌之牌照法庭申请加签其名字于牌照上。这条规定不仅为民间资本提供了投资渠道，也为大陆开发民间借贷提供了样板。

        《放债人条例》第十六条规定：任何人士如对牌照法庭根据第十一、第十三、第十四或第十五条所作之决定感到不满，可向最高法院原讼法庭提出上诉，而最高法院原讼法庭之决定乃为最终决定。这条规定从法律和法律程序上确立了社会监督功能，使借贷行为更趋规范。

 

四、香港法律对借款合约的形式要件和程序要求非常严格，并对借款人的权利从法律程序上给予充分保障

 

      《放债人条例》第十八条规定：（1）所有向放债人偿还贷款或缴付贷款利息之借约，以及由于任何此等借约或贷款而给予放债人之抵押，除非符合下列情况，否则不得予以执行：（a）于借约订立后七日内，根据第（2）款之规定造具有关借约之借据或备忘录，并由借款人亲自签署，且在签署时，放债人将借据或备忘录副本乙份交予借款人；（b）该副本必须包括或夹附一份有关本部及第四部内容之摘要，摘要须以规定形式作出，倘经证实，借款人于取得贷款前或给予抵押前并无在借据或备忘录上签署，则不论借约或抵押均不得予以执行。

      第十九条规定：（1）任何有关偿还放债人贷款之借约，不论在本条例实施之前或之后订立，在借约有效期间内，如借款人用书面提出要求并交付十元费用后，放债人必须向借款人或借款人在书面要求上所指定之任何人士，提供一份由放债人或其代理人签署之陈述书列明：（a）贷款日期、贷款本金总额及贷款之年息百分率；（b）放债人已收之还款数额及还款日期；（c）到期未还之每一款额与应还款之日期，及其应付而未付之利息；（d）尚未到期清还之每期欠款及其还款日期。（2）放债人必须在借款人用书面提出要求时向借款人提供有关贷款或其任何抵押之任何文件之副本乙份；或如借款人认为有需要，则于其交付十元予放债人后，放债人即须将有关文件副本提供予借款人之书面要求内所指定之人士。

   

五、香港法律对无牌照经营借贷业务采取绝对禁止原则，并对过高利息采取严格的不予执行之措施

 

       《放债人条例》第二十三条规定：放债人不得在任何法庭追讨由其贷出之任何金钱或与该等贷款有关之任何利息，或执行任何借约之规定，或行使其对任何贷款抵押之所有权利，除非其能出示牌照而令法庭满意，或向法庭证实在贷款之日或订立借约之日或取得抵押之日（何者视乎情形而定）彼系持有牌照者。这条规定既否定了无照借贷的利息收益，同时还否定了本金返还的权利。这是与大陆法律有差别的。

       《放债人条例》第二十四条规定：（1）任何人士（不论放债人与否）贷款或提供贷款，其实际利率如超过年息六分，即属违法；（2）如实际利率超过第（1）款所规定之利率者，则有关偿还贷款或支付贷款利息之借约，与任何就该借约或贷款而给予之抵押，均不得予以执行。

       上述内容充分证明了香港法律与大陆法律的差别，香港法律在借贷领域的规定更具体、更合理、更有效、更有执行力，体现出很高的立法水平和法律意识。

       随着改革开放和经济发展，香港和大陆经济往来日益频繁，其中直接或间接涉及借贷的事务也普遍发生。

       一是重视“法律冲突”，选择有利于自己的法律适用。通过如上分析，我们已经非常清楚，香港法律和大陆法律是有诸多不同的。当遇到涉及两地法律适用的借贷事务时，就必须首先考虑“法律冲突”的问题。通过对“法律冲突”的分析，寻找或选择有利于本方的法律适用。

      二是诉讼管辖的选择。当发生法律纷争的时候，选择哪个法院审判案件是一件极其重要的事情。其中至少有两个问题需要考虑：哪个法院更容易适用有利于本方的法律？哪个法院诉讼成本更低？当然，首要的是选择有利于本方的法律适用，这是关乎本方的诉讼目标是否可以实现的核心问题。同时，我们也必须兼顾诉讼成本，毕竟诉讼的主要内容一般来讲都是为了经济利益。

       三是认识香港和大陆借贷法律的主要差异，指导借贷行为的建立、借贷纠纷的处理。涉及香港和大陆的借贷行为或借贷纠纷，我们必须了解和认识涉及两地的法律，这样才有助于我们准确的把握借贷行为的有效性，提高我们在借贷纠纷中的胜诉机会。

       （一）贷款人（放债人）主体差异的实际应用

      香港法律规定凡经注册领取放贷牌照的都可以成为贷款人（放债人）。而大陆法律只容许银行和金融企业成为贷款人（放债人），个人不能申领提供贷款的经营牌照。不过这种法律上的差异并不影响在大陆个人实际上从事提供贷款的行为，并获得合适的利息，甚至高于银行和金融企业的利润。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”在大陆不仅自然人之间的借贷受法律的保护，自然人与企业之间的借贷也受法律保护。作为合法的债权债务关系，同时可以被设定担保而提升债权的保护力度。

         （二）借贷合同的形式要件上的差异

       香港法律对借款合约的形式要件和程序要求非常严格，并对借款人的权利从法律程序上给予充分保障。其形式要件的不合规可以直接导致提供贷款人的败诉。而大陆法律更多的是“重实体”、“轻形式和程序”。对这个差异的认识，有助于我们选择借款行为的履行地，以及对相关法律文件的把握程度。从而提高借贷行为的法律有效性，并避免和降低风险。

      （三）对无照经营处理上的差异

        香港法律对无牌照经营借贷业务采取绝对禁止原则。不仅禁止利息收入，同时不支持本金主张，并在执行程序上采取拒绝的态度。而大陆尽管在法律上禁止无照借贷，但在诉讼实践中对本金的诉求一概支持，并付诸强制执行。●