《民法典》背景下建设工程施工合同无效，工程价款如何折价补偿

2025年第02期    作者:徐红英    阅读 16 次

《民法典》建设工程合同专章第七百九十三条第一款规定建设工程合同无效后，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。那么，如何参照工程价款之约定折价补偿承包人？应以何种标准计算折价补偿款？笔者就《民法典》背景下建设工程施工合同无效后工程价款如何折价补偿予以梳理。借此与大家共同学习和探讨，希望今后在处理建设工程合同工程价款的具体实务中对大家有所帮助和启迪。

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条关于建设工程施工合同无效“参照合同约定支付工程价款”之规定

建设工程领域，建设工程施工合同一方当事人明知己方所签订的合同可能无效，却为何仍然愿意与发包方或总包方、分包方签订施工合同呢？其主要动因在于，一方面不排除承包人心存侥幸，先接到工程后，通过施工过程中的各种签证方式或其他安排来达成对己方有利之目的；另一方面，司法实务中，建设工程施工合同被确认无效后，若建设工程已经竣工验收合格，根据以往的司法案例，部分法院会根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“参照合同约定支付工程价款”之规定支持诉请一方的付款请求。例如，最高人民法院案例（2013）民一终字第93号之建设工程合同案件认为，诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，其与业主未完成结算、约定付款条件是否成就无涉。

二、《民法典》关于建设工程施工合同无效及其工程价款折价补偿规则之法理基础

（一）《民法典》总则第一百五

十七条关于折价补偿的请求权基础法律规定

《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

（二）《民法典》分则第七百九

十三条第一款就建设工程施工合同无效工程价款折价补偿的法律规定

《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

从上述无效民事法律行为与建设工程施工合同无效法律规定之间的关系分析，二者之间存在种属关系。即，《民法典》第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效的法律规定系第一百五十七条民事法律行为无效的下位规则。

建设工程系附着于发包人享有使用权的土地之上的不动产，在建设工程施工合同无效的情形下，承包合同一方当事人已将自己的劳务、材料、成本等全部物化到具体的建设工程之中，无论是承包人给付的劳务还是财产均不能适用财产返还的责任形式，只能采取折价补偿的方式调整双方的利益关系。建设工程施工合同无效情形下的折价补偿请求权，须以建设工程经验收合格为成立要件。该补偿规则系不能返还财产的替代责任方式，返还财产请求权转化为折价补偿请求权。

（三）《民法典》总则与分则的折价补偿规定，系对公法强制与私法自治之间的协调

与《民法典》配套施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，即法释〔2020〕25号第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

可见，从2021年1月1日起，最新施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条，系针对《民法典》总则第一百五十七条、《民法典》分则建设工程合同专章第七百九十三条第一款，就建设工程施工合同无效的法理请求权基础、建设工程施工合同无效后果折价补偿规则的具体适用，其最大的修改亮点是将原来的“承包人请求参照合同约定支付工程价款”修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。

因为建设工程施工合同无效的折价补偿规则更多体现了裁判规范属性，折价补偿标准的确定关涉的是当事人之间的私益分配，其本质属于平等主体之间的财产关系，相对于施工行为而言，更适于意思自治，绝对否定当事人之间关于工程价款约定的效力有以行政思维处理民事争议之嫌。

三、《民法典》背景下建设工程施工合同无效的法理依据

（一）《民法典》总则关于合同无效的一般法理依据

《民法典》第一百四十四条，无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十六条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百五十三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。第一百五十七条，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

（二）《民法典》分则建设工程合同专章关于建设工程施工合同无效的法律规定

《民法典》第七百九十一条，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

（三）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）关于建设工程施工合同无效情形的规定

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二条第二款  招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第三条第一款 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

四、最高人民法院民事审判第一庭2022年第22次专业法官会议纪要，就建设工程施工合同无效应以何种标准计算折价补偿款的法官会议意见

建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款？根据最高人民法院民事审判第一庭2022年第22次专业法官会议纪要意见认为，建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，能够保证案件裁判的社会效果。《民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款的约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。

五、建设工程施工合同无效，工程价款折价补偿新规对于法官自由裁量权并未明显扩大

《民法典》第七百九十三条第一款，就“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”第一次就工程款折价补偿进行了法律明确规定。笔者认为，对“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”理解主要强调三点：其一，必须是该建设工程已经验收合格，或满足“未经竣工验收，擅自使用”等特殊的条件；其二，民事法律行为，首先尊重合同双方当事人的意思自治，应参照合同关于工程价款的约定；其三，应参照双方合同关于工程价款之约定，予以折价补偿。根据最高人民法院民事审判第一庭2022年第22次专业法官会议纪要意见，对于建设工程施工合同无效的情形，《民法典》第七百九十三条第一款的“可以参照”应予以限缩性解释，通常情况下理解为按照合同约定的工程价款予以折价补偿，不存在参照或不可参照的选择空间。

因此，建设工程施工合同无效，若无特殊情形，该“可以参照关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，其并未赋予法官更大的自由裁量权，而应作限缩性解释。即，应按照合同约定的工程价款予以折价补偿承包人。

综上，根据《民法典》第七百九十三条第一款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释〔2020〕25号）第二十四条以及最高人民法院民事审判第一庭2022年第22次专业法官会议纪要意见，对于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补承包人之规定”之规定，其具体司法实务认为，建设工程施工合同被确认无效，但系争议工程经验收合格的，通常按照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，而不能可参照或不可参照。因为建设工程系不动产，虽然该建设工程施工合同被依法确认无效，但是承包人已将其劳务、材料、成本等全部物化到具体的工程建设之中了，该劳务、材料、成本等无法适用返还财产的方式，只能采取折价补偿的方式调整双方之间的利益关系。因此，根据《民法典》第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，此处的折价补偿实为返还财产的一种替代方式。其立法目的在于确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期，也能够保证案件裁判的社会效果。

 

徐红英

上海市光明律师事务所合伙人，上海律协建设工程与基础设施专业委员会委员

业务方向：建设工程房地产、婚姻继承