（本文由上海律协劳动法业务研究委员会上传并推荐）

《劳动合同法》第37条、第38条中规定了劳动者的单方解除劳动合同权利（辞职权），从立法上保障了劳动者的自由择业权，但实践中因劳动者行使辞职权所引发的劳动争议并不少见。本文先介绍一则有关劳动者辞职权的案例，然后提出劳动者预告辞职权相关的问题，并就这些问题进行相应探讨。

一、案情介绍

马某在某国际货物运输代理公司（下称货代公司）任操作工，双方签有书面劳动合同，合同中约定：如马某自愿离职，须提前两个月向公司提出。2011年7月14日，马某因个人原因递交辞职报告后继续工作。8月25日，马某在工作中不慎受伤。9月13日，货代公司口头通知马某不用上班。9月23日货代公司为马某申请工伤认定，11月11日马某被认定为工伤。

2011年9月23日，马某申请劳动争议仲裁，要求货代公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁委员会审理认为，马某没有证据证明货代公司不同意其辞职，也未能证明之后货代公司口头解除劳动合同，因此货代公司没有解除劳动合同，仲裁裁决不支持马某的请求。

马某不服仲裁裁决内容，起诉至一审法院。一审法院认为，法律规定劳动者提前30日通知用人单位，可以解除劳动合同；合同约定离职须提前2个月，上述规定及约定涉及劳动者的通知义务，不需用人单位同意。虽然马某7月14日表明离职意愿，但之后仍继续工作，直至工伤事故，此后亦断续工作，表明马某在履行劳动合同。由于8月15日之后马某未再次表示离职意愿，因此其离开的原因是9月13日货代公司通知不用上班，本案系货代公司解除劳动合同。货代公司没有证明解除劳动合同的合法性，判决货代公司向马某支付赔偿金。

货代公司不服判决内容，提起上诉，请求改判不支付赔偿金。二审法院认为，货代公司与马某签订的劳动合同中关于离职须提前2个月的约定系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。马某于2011年7月14日提出辞职后继续工作至9月13日，系履行劳动合同的约定；同年9月13日货代公司口头通知马某不用上班，系告知马某的辞职行为于该日产生相应的法律后果，并非货代公司解除劳动合同的意思表示。货代公司没有解除劳动合同，不应支付赔偿金。二审法院判决：撤销一审判决，改判货代公司无需支付赔偿金。

二、问题的提出

《劳动法》第3条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《就业促进法》也规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。这里的“选择职业”、“自主择业”实际上就包含有辞职权。劳动者辞职权，即劳动者单方解除劳动合同的权利，是作为公民基本权利之一的劳动权的重要组成部分。为了保障劳动者行使辞职权，从法律权利实现角度来看，法律规定了预告辞职（《劳动合同法》第37条规定）和即时辞职（《劳动合同法》第38条规定）两种辞职情形。

本文仅讨论中最常见的“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的预告辞职权问题。那么，劳动者行使预告辞职权能否撤销？劳动者辞职预告期能否约定？劳动者违反辞职预告期的法律责任是什么？笔者在下文逐一探讨。

三、劳动者行使预告辞职权能否撤销

预告辞职权，是指劳动者在劳动合同履行期间，无需任何理由，只要在规定的预告期内单方面告知用人单位即可解除劳动合同的权利。预告辞职权的行使，不需要以用人单位的同意为前提。这与传统民法理论有所不同，一般而言，民事合同在客观上履行不能或者一方违约的情况下，才可以解除合同。劳动法之所以会赋予劳动者预告辞职的权利，是基于劳动关系具有人身属性的特征，处于被管理的弱势地位，倾斜保护劳动者择业自由而设定的法律制度。

劳动者行使预告辞职权，是以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利，不需得到相对方即用人单位的批准或同意，从民事权利作用和法律性质来看符合形成权的基本属性。因此，劳动者一经作辞职的意思表示且该意思表示送到至用人单位后，不得撤销。劳动者作为完全民事行为能力人，在行使预告辞职权时不应一时冲动，要周全考虑，做出辞职行为后就应承担相应的法律后果。

当然，在实践中也存在劳动者提出预告辞职后，经过用人单位的挽留后同意不辞职而继续工作的情形，这一情形并非是对劳动者做出辞职形成权的撤销，而是经双方协商就继续履行劳动合同达成了新的合意，在法律性质上有点类似于“撤回”，因为双方的劳动合同并不是解除后再重新录用，而是由于新的合意产生致使劳动合同并未发生实际解除劳动合同的效力。

四、劳动者的辞职预告期能否约定

《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。法律规定的“三十日”即预告期，之所以要规定预告期，主要目的有二：一是由于劳动者辞职无需得到用人单位的批准，为了平衡用人单位的利益，需要一定期限供用人单位寻找新的雇员来替代其工作岗位，不至于让用人单位措手不及；二是劳动者提出辞职后，可以为用人单位的工作交接预留一定的时间。

可见，设定辞职预告期的主要目的是保护用人单位利益，那么用人单位能否与劳动者约定预告期限呢？对于用人单位和劳动者约定的辞职预告期短于三十日的，在司法实践中存有共识的，认为该约定内容有效，这不再展开讨论；但是用人单位和劳动者约定的辞职预告期长于三十日的，如本文所介绍案例中的“辞职需提前二个月提出”约定是否有效问题，在司法实践中却争议颇大。

一种观点认为，法律规定劳动者只要提前三十日书面通知用人单位就可解除劳动合同，用人单位利用强势地位和劳动者约定2个月的预告期，限制了劳动者的自由择业权利，属于《劳动合同法》第26条中“违反法律、行政法规强制性规定”的约定，应属于无效。这种约定大多是劳动者应用人单位的要求而签订的，本身就具有格式条款的性质，很难说完全尊重并体现了契约自由的精神。用人单位即使有这样的约定，劳动者也可以在预告辞职之日起三十日后解除合同而不承担违约责任。案例中所述马某在预告期超过三十日后仍继续工作，应视为其单方辞职行为，在性质上属于就继续履行劳动合同达成新的合意。货代公司在马某工伤期间以其2个月的辞职预告期满而解除劳动合同违法。

另一种观点则认为，法律规定劳动者行使单方解除权时须提前三十日通知用人单位，该三十日是预告期的下限。预告辞职权既然是一种权力，劳动者就有处分该权利的权利。案例中的马某和货代公司通过劳动合同约定离职须提前2个月通知，该约定是双方真实意思表示，因此该约定亦不违反强制性规定，应属有效。虽然该约定确实是略微加重了劳动者的义务，但加重该义务是由于通过谈判、劳动者让渡了部分权利（通过谈判劳动者可能在工资、奖金等其他方面获取了更多的利益），是劳动者自主自愿的行为，其履行该义务，符合诚信原则。与民事合同的解除权相比较，劳动者已享有了非常宽泛的单方解除劳动合同的权利。现双方通过约定自愿适当限制该权利，应允许。笔者同意此观点。

我们国家并没有对劳动者进行分层保护，无论是企业高管、高级技术人员，亦或普通员工，无论是在劳动合同订立，还是在解除与终止情形上都是采取统一的规定。在规定辞职预告期上，并未对劳动者的身份特殊性、岗位特殊性等加以区分，都是统一规定为三十日，由此带来的弊病都是非常明显的。实践中，许多领域和行业中的高级管理人员、高级技术人员的招聘遴选周期较长、在短短的三十日内企业难以找到合适的替代者。而这些高级管理人员、高级技术人员又是企业赖以生存和发展、取得竞争优势的关键、核心因素，如果没有较长时间的辞职预告缓冲期，将给企业带来非常大的震荡。特别是对于掌握企业核心商业秘密的涉密人员，企业难以在较短的辞职预告期内完成全部的脱密措施。因此，根据劳动者的身份特殊性、工作岗位特殊性的因素约定较长期限的辞职预告期，符合依法保护劳动者合法权益与企业生存发展并重的司法理念。

笔者赞同用人单位和劳动者约定较长期限的辞职预告期，并不等于认可用人单位可以与劳动者任意约定预告期。为了防止用人单位利用强势地位与劳动者约定过长的预告期，有必要在裁审实践中对预告期的上限也作相应的限制。其实在这方面，上海的地方性法规是有过相应规定的。《上海市劳动合同条例》第十五条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。从上海的地方性法规来看，针对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者而言，表明了两次意思：一是劳动者的预告辞职权可以约定；二是预告辞职权约定不得超过六个月。非常遗憾的是，《劳动合同法》并没有对设定“脱密期”有过任何规定。

笔者认为，应当参照《上海市劳动合同条例》的规定，把劳动者辞职预告期明确规定上下限，同时允许用人单位和劳动者根据工作岗位、行业特点等因素在法定预告期间内进行平等协商约定。这样，既不会限制劳动者的自主择业权，也兼顾了用人单位的利益。建议《劳动合同法》进行修改，或以司法解释的形式规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。双方对提前通知期另有约定的，从其约定，但不得超过六个月”。

五、劳动者行使预告辞职权是否需担责

《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。由于法律规定了劳动者享有预告辞职权，则意味着即使在合同期内行使单方面解除劳动合同权利。但是对于劳动者行使辞职预告权是否需要承担法律责任，《劳动合同法》并没有规定，在劳动法理论界也存有争议。

一种观点认为，劳动者提前解除劳动合同，违反了劳动合同期限的约定。劳动合同是用人单位和劳动者协商确定的，都有全面履行的义务。法律虽赋予预告辞职权，并不等于其没有违反劳动合同期限的约定，故劳动者解除劳动合同的同时，应当承担违约责任。

另一种观点则认为，劳动者行使预告辞职权，并不是违约责任。法律赋予预告辞职权，劳动者解除劳动合同是合法的，劳动者承担违约的基础就不存在了，无需承担违约责任。但是，由于劳动者行使预告辞职权，可能会给用人单位造成损失。如果给用人单位造成损失，应当承担损害赔偿责任。

第三种观点则认为，劳动者行使预告辞职权，受法律保护，既不是违约，也不是侵权。无需承担违约责任，也不应当承担损害赔偿责任。笔者赞同这一观点。但是，由于预告辞职期如果只有法定的三十日，确实会存在造成用人单位难以短时间寻找替代者而造成实际损失，以及来不及采取脱密措施导致出现泄密风险等可能性。因此如前所述，应当采取允许用人单位和劳动者就辞职预告期进行约定的措施来弥补，而不是直接主张损害赔偿责任。

在实践中，还存在劳动者未遵守预告辞职的规定，没有提前30天通知用人单位而擅自离职的情形，这种情形令用人单位叫苦不迭。根据《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同的约定，给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。也就是说，即使劳动者违约了，也要用人单位来证明所造成的实际损失。如果无损失或不能证明实际损失，则即使劳动者违约了，也无需承担违约责任。

根据《违反〈劳动法〉有关劳动红规定的赔偿办法》第四条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定处理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。这里所规定的赔偿损失，还是强调了“造成损失”为前提，但在裁审实践中用人单位往往难以举证所造成实际损失的多少情形比比皆是；或者是由于举证成本过高用人单位主动放弃追究责任的也不在少数，这在一定程度上纵容了劳动者滥用预告辞职权或恶意解除劳动合同。

劳动者未能依法行使辞职预告权，违反了辞职预告期的约定，不应直接适用损害赔偿责任，而应适用违约责任。，建议由用人单位和劳动者在劳动合同中约定违约金，来平衡用人单位和劳动者的利益。现行《劳动合同法》只规定了两种情形可以设定违约金，建议通过立法修改增加这一可以设定违约金的情形。当然在违约金的设定上，应确定合理的范围，比如设定“双方约定违约金数额不得高于本地区上年度职工月平均工资的三倍；如实际损失高于违约金约定数额的，则按实际损失赔偿”等具有操作性的内容。这样，用人单位无需证明实际损失就可以追究劳动者违反预告辞职的违约责任。

 

法律赋予劳动者可以单方面行使辞预告职权，旨在倾斜保护处于被管理的弱势地位劳动者的择业自由，但是在保护劳动者的权利同时不应不顾及用人单位的利益。无论是在预告辞职权的撤销与否、辞职预告期约定效力，还是在行使预告辞职权的责任承担上都不能将劳动者与用人单位对立起来，应在立法和司法上要寻求双方利益的平衡点和结合点，这样才能真正构建和谐的劳动关系。