一位律师的网络维权历程：立法滞后之惑

    日期：2007-09-05     作者：田享华王芳    阅读：2,550次

    除那些较成熟的反侵权领域外，也应注意那些关注度较小的领域存在的侵权行为。在后一些领域，虽然大陆没有判例，学术上也存在争议，但实践的过程中总是充满发现的快感，控辩双方的交锋会使事实和理论充分衔接

“Kuro又卷土重来了，不过它已经改头换面了。”戎朝律师在第一时间把Kuro今年7月重返中国大陆的新闻挂到了自己的博客上，因为一年多前，正是他把这个提供音乐下载的知名音乐网站“赶”出了大陆。这也成为大陆首例P2P(点对点)技术侵犯知识产权案。

“先斗争，再合作”，这是戎朝就自己网络维权总结出的原则。他在不到3年的律师生涯里，已经经手了百余起侵犯知识产权诉讼案，对于Kuro改行做正版音乐的趋向自然心中有数。他2003年毕业于华东政法学院，在律师界当属晚辈。不过，在知识产权，尤其是打击网络侵权领域，他却后来居上。他坦言，不少知名案件其实是他“处心积虑”酝酿了许久后的“作品”。而且他是充分准备后才上场的，这使得他在状告QQ、迅雷等知名涉案网站或网络电视时显得游刃有余。

技术革新挑战网络维权

2005年9月，戎朝受上海步升音乐文化传播有限公司委托，就Kuro(也称“酷乐”)软件在中国大陆范围内涉嫌从事非法音乐文件交换、侵害权利人的网络传播权行为，向北京市第二中级人民法院正式起诉。在利用P2P技术营造的免费网络下载市场上，该案掀起了一次大震荡。

之所以进入知识产权诉讼领域，按戎朝本人的说法，是“出于对网络技术的兴趣，同时也想做一些高技术含量的案子”。

戎朝认为，Kuro案更大程度上属于一次有意义的探索。他觉得，律师在接受当事人关于打击侵权行为的委托时，除那些较成熟的反侵权领域外，也应注意那些关注度较小的领域存在的侵权行为。他认为，在后一些领域，虽然大陆没有判例，学术上也存在争议，但实践的过程中总是充满发现的快感，控辩双方的交锋会使事实和理论充分衔接，毕竟“推动国家知识产权制度的建立，也是我们的责任”。

当然，这样的实践既是智力的挑战，也是一块甜美的蛋糕。这类业务拓展开来后，迅速吸引了其他律师加入，与戎朝“分一杯羹”。

戎朝说，“利益驱使伴随着技术革命而不断扩大的侵权”是当前网络知识产权现状的特征之一。其实在代理Kuro案时，他手头就酝酿着好几个类似的案件。“打不完的，”他感慨说，“有些虽然没有赤裸裸地向用户收费、提供没有版权的歌曲下载服务，但用访问量换广告也是赢利。”

更让戎朝担心的是，技术的飞速革新使得网络侵权形式发生了很大改变，借助P2P技术，只需要知道对方的IP地址，就可以通过FTP将两部计算机上的数据互相传递。这种模式下，相关机构既不能进行集中控制，也很难监管，使得网络成为侵权“重灾区”。“现在不断更新的下载软件，很多几乎就是为了绕开知识产权保护而开发的。”戎朝说。

比如，对于时下广受追捧的网络视频分享(UCG)技术，戎朝称其是“为完美地规避法律风险而产生的”，因为业内一个心照不宣的事实是：由于为上传一个视频而分割视频需要庞大的数据流作支撑，即使普通用户中有一部分可能会自己上传，但仍不足以支持一个大型网站的运营模式，因而为数众多的网站自己以网民的身份承担上传者的角色，向自己的网站大量上传视频文件。“这种行为是钻了‘避风港’条款的空子。”戎朝认为，网络传播的这种“潜规则”，可能广泛存在于互联网空间中。

著作权领域的“避风港”条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)，是指在发生著作权侵权案件时，如果ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，那么只要ISP被告知存在侵权想象，就有删除的义务，否则就被会视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。我国2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》也确认了这一原则。

数字音乐正版化窘境

“像Kuro这样基于P2P技术自由下载的软件，对于正版网络音乐的打击几乎是致命的。”大陆第一家正版音乐网站——网蛙(wanwa.com)数字音乐技术有限公司总经理张德甡在Kuro案开庭时就对《第一财经日报》记者如此说。

张德甡寄希望于网络知识产权领域的净化能为他的网站带来收益。不过一年后看起来，大型网站毫无遮掩的侵权行为仿佛收敛了许多，但网蛙的日子仍不好过——除了难以计数的、没有授权就提供音乐下载服务的小网站外，新浪乐库、

A8音乐网这样背景超强、拥有唱片公司授权的竞争者带来的压力，也让网蛙步履蹒跚。

戎朝说：“新的传播手段带来新的利益市场，应该说这样一个新的利益增长点对版权人和技术提供者双方都是有益的。但目前的事实是：技术提供者在开展业务过程中大肆、无偿地利用了唱片公司的版权作品，为自己赚取巨额利润。由此，网络公司账面上的辉煌，往往同时成为传统唱片公司的一大悲哀。”

一些唱片公司认识到网络发展的趋势不可遏制，因此选择了主动进入这块市场。几大唱片公司如时代华纳、百代等都在对网站进行一些授权，而曾经以侵权为生的网站也开始“改邪归正”——与其冒着法律风险提心吊胆赚钱，不如早日跨进门槛，同关联产业实现共同发展。

比如，今年7月，Kuro宣布将投入约上千万美元，与3C产业联盟“闪联”合作开拓大陆市场。它们试图采用类似苹果iPod的模式，通过芯片级的加密和音效还原技术，将闪联标准内嵌入MP3和MP4设备中，从而推动数字音乐正版化。

但问题在于网站。很多网站并不愿意这么做，原因之一是没有版权意识。毕竟遭到音乐版权所有者起诉的网络公司只是个别，而且即使败诉，通常法院判决的罚金也不一定高。“每次代理这样的案子，当事人(版权所有者)总是亏本的，”虽然律师费并不会少，但是长此以往，戎朝还是担心这块刚刚开拓的业务会萎缩，“当事人白白被侵权，律师最后也只好‘下岗’。”

原因之二是，一些小规模网络公司缺乏其他经济来源，只能靠着侵权，先拿一些点击率换广告再说。其实，不仅是网站，大陆数量庞大的网民，每天愿意忍受烦人的网络广告，就是怕掏自己的腰包。习惯了免费下载的网民，自然会以最经济的方式下载最大量的音乐。

立法滞后之惑

从接手Kuro案开始，戎朝就意识到，目前大陆并没有直接针对P2P侵权的法律，只有最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的个别条款适用于此类案件。“案子胜了，只算打好了一个擦边球。立法滞后是互联网侵权泛滥的重要因素。”

面对技术的迅猛发展，法律的“捉襟见肘”给权利人带来的困惑已经十分明显。

以网络电视(又称“网络直播”)为例，各网站如QQ Live自编自导，将一些视频串联起来在自己的网站上分时段播出。这种情况下，即便网络电视平台是通过正规授权取得对某电视台的转播权的，版权人是否也还能对转播过程中，网络电视播放的、自己享有版权的节目主张权利？在戎朝看来，这涉及网络电视在信息网络上转播电视台节目是广播行为还是信息网络传播行为的问题。

说到这儿，戎朝笑了笑，压低声音说，他正在酝酿新的案件，似乎想通过一系列这样的案件，再拓展新的网络维权领域。