漫谈公民代理

日期：2011-08-01     作者：马 赛 徐蔚青 唐小燕

马    赛：公民代理，是指在我国司法实践中，非法律职业的普通公民担任诉讼当事人的代理人或者辩护人，参与诉讼的一种活动。公民代理诉讼的法律依据来源于我国三大诉讼法。我们今天讨论的公民代理人，主要不是指偶尔接受自己亲友的委托，临时作为诉讼代理人参与案件办理的人；而是指那些俗称的“职业公民代理人”，即那些没有获得律师执业证，却以公民身份代理，从而赚取代理费的职业群体。

公民代理制度设计的初衷及法条的变化

徐蔚青：民事案件中确实存在大量公民代理的情况。从法律制度上来讲，在制定诉讼法之时有关法律规定还不是很详细，法律观念也比较简单，还有律师服务行业也不是很发达，存在一定的空白和需求，另外也涉及到传统的历史沿革。我国的律师制度其实建立得很晚，古代有讼师、刀笔吏，这些都是公民代理的传统形式。我国法制机构根据我们的历史传统，同时沿革苏联社会主义法治的人民司法的内在要求，也为了满足现实的需求，设立了对律师代理制度补充的公民代理制度。确实，公民代理制度在我国的案件审理中起到了一定的作用。
 马    赛：关于公民代理的规定，除了三部诉讼法以外，在《律师法》上也有相关的规定，请唐律师谈谈《律师法》条文在修订前后关于这方面的变化。
唐小燕：2008年实施的新《律师法》在第十三条中规定，没有取得执业证书的人员不能以律师的名义从事法律服务业务。除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。原来的《律师法》强调的是没有取得执业证书的人员不能牟取经济利益，所以《律师法》修改后看起来已经没有法律来限制公民代理收费了。《律师法》修改的初衷是实行律师强制代理制度。但现在，由于三大诉讼法并未因为新的《律师法》出台而进行修改，还是允许公民进行代理，甚至出现了职业的公民代理人，对于律师、对于司法大环境危害是很大的。简单地举例说，我现在做律师的话要给律协交会费，律所还有管理费，自己也要交税费，但如果我去做一个职业的公民代理人，就不需要去交这些费用，而且也没有组织来约束和管理。
 马    赛：徐法官，您觉得《律师法》的这次修改到底改变了什么？
 徐蔚青：对于修改可能有不同的理解，有的可能认为是放开了公民代理牟利的限制，另外一种观点是严格了不管公民代理是牟利还是非牟利，都不得从事辩护业务的规定。问题是相关的做法没有调整，而且从《律师法》的法律效力地位上来讲，是属于刑诉法的下位法，而且也没有相应的细化和处罚的措施，所以说这条法律规定在试图杜绝和防范公民代理方面的作用不是很明显。

我国公民代理的现状及危害

马    赛：我同意徐法官的观点，《律师法》修改的本意，我认为还是禁止职业公民代理行为。刚才唐律师也说到，在这种情况下，职业公民代理人对于部分律师会有一些影响和冲击。就这个问题，两位觉得律师和公民代理人之间是否真的存在争夺客户、争夺案源或者在利益上有冲突的现象？我认为公民代理人并不能真正挤占律师市场，或者说触动律师的利益，诉讼还是一个专业活动。
 徐蔚青：我不大同意不冲击律师市场的观点。律师市场也分层次，有高端也有低端。为什么现在公民代理现象如此严重，主要是因为存在着低级的市场，律师不肯干，所以有这个需求。比较多的情况发生在交通事故和劳动争议案件中，这两个领域公民代理的情况非常明显。原因是案件标的小，繁琐，专业化程度不高，律师不大愿意干。但是确实有需求，如果让当事人自己诉讼要求太高，必须要有代理人，这样就给了公民代理一个市场。现在的问题是律师越来越多，竞争越来越激烈，不可能所有的律师都往高端市场发展。若公民代理盛行，一大部分初级律师的市场业务就很有可能被挤占掉了。
 唐小燕：我执业刚满三年，从新律师走过来的过程来看，上海有很大一部分新律师刚开始执业时的生存状况是很艰难的。《律师法》的修改，会不会导致这样一种情况，很多人考过司法考试之后，不进入执业律师的队伍。因为律师可以收费，公民代理人也可以收费，但是作为新执业的律师，还要交会费、规费、管理费等，并且要受约束，受管理，这些都是成本。但是作为公民代理人的话，收费要比正常的律师收费低，那可能更有竞争的优势。我本人在网上也看到，有人就堂而皇之地在自己的博客里，以自己通过了司法考试去对外营销自己、招揽生意，做职业公民代理。在这样的情况下，公民代理人取得了从业资格，但是不执业，向当事人介绍时，就是没有一个律师的执业证，但是有律师的专业水平，可以去代理这个案子，但是收费却比正常的律师低很多，如果这种竞争真的发生，会很可怕，对整个律师制度的发展和律师队伍的建设有很大的冲击。
马    赛：徐法官，您在多年的审判工作中，碰到公民代理的数量和案件类型多不多？
 徐蔚青：我在民一庭和民四庭工作期间，审理的多数是民事案件。按照我的统计，在我们区的交通事故和劳动争议案件中，百分之九十的案件需要有代理人的，在这些案件中有百分之六十的案件是由公民代理人来代理的。这个比例非常高，在这个领域内，律师的占有范围已经小于了公民代理。但实际上，这两块市场的价值还是不小的。我之前了解到，我们区一个知名的职业公民代理人，他一年代理交通事故案件的收入有可能也达到了上百万元，是非常可观的。因为他们长期以来垄断了各行各线各个资源，所以我们区新执业的律师根本进不了这个市场，或者不得不与这些职业代理人合作。合作这种形式其实也是对律师形象的一种损害。
 马    赛：唐律师，您在执业的过程中，有没有碰到过对方的代理人是职业公民代理人，或者说在其他的工作中与职业公民代理人打过交道？
 唐小燕：执业过程中，我在代理诉讼案件中没有碰到过职业公民代理人，但是我做过一些交通事故人身损害赔偿的非诉案件，在这当中有过接触。职业公民代理人在这类案件中介入得是比较多的。职业公民代理人多数会号称和某些机构有关系，尤其是能够搞定交通事故人身损害赔偿案件的伤残鉴定。交通事故人身损害赔偿案件的伤残鉴定结论对于当事人来说至关重要，伤残等级鉴定结论高一个级别或者低一个级别，赔偿数额的差距是非常大的。以今年的赔偿数额来说，城镇居民鉴定结论相差一级，伤残赔偿金就差了６３６７６元，农村居民也要差到２７０００元左右，这个数额是很可观的。对于当事人来说，他看到的是实实在在的利益，所以他愿意选择让职业公民代理人去代理。在这种情况下，职业公民代理人的案源会越来越多，挤占律师市场的现象会越来越严重的。

 公民代理的特点及在实践中出现的问题

马    赛：请徐法官分析一下您接触到的、看到的公民代理通常有哪些特点？和律师的代理有哪些不同的地方？
 徐蔚青：最主要的不同是这些公民代理是不受律师纪律制约的，也没有管理机构，所以说得严重一点，他们就是为所欲为。在诉讼过程中，为了谋取他们的个人利益，不惜损害当事人利益，不惜作伪证，不惜哄闹法庭，上访、信访、污蔑法院等各式各样的行为都会发生，影响当事人利益，损害法院形象，损害律师利益。缺乏一个机构的管理是最主要的问题。
业务水平能够达到律师水平的公民代理人凤毛麟角，大多数人都是一知半解。代理人主要分为三种类型。有些人因为帮助老乡等打过一些官司，时间一长，在圈子里就成为了知名的代理人，但是对法律的理解一知半解，没有机会进行系统的学习；还有一种就是一些资讯机构，他们一般从事资讯服务，但是碰到诉讼代理，有可能也会参与。这部分代理人相对于那些“土律师”、“黑律师”，自我约束要好一些，因为毕竟有工商局的监管和工商管理的处罚；另外也有一部分是律师助理，还没拿到执照，以各种身份来代理案件，他们与执业律师的水平相差不大。
 马    赛：刚才徐法官讲到，在有些案件中，公民代理人很固执己见，甚至哄闹法庭，会做出一些比较出格的事情，这种行为会对法庭正常审理案件带来哪些不利的影响？
 徐蔚青：首先是法院的调解工作很难做。这些“黑代理”虚高诉讼请求，本来１万元赔偿的案件，他可以提高到１０万元，提高了当事人的心理预期值。如果法庭进行调解的话，当事人会觉得不公。因此，有时尽管提出的是理性的建议，但是通过公民代理之后，就很难进行调解。第二个是干扰法庭的正常审理工作，如作伪证之类。还有信访对于法院的工作压力也很大，公民代理试图通过信访、上访给法院制造压力，这也增加了法院的工作量。
 马    赛：这确实是一个比较大的问题，我做律师十年了，碰见过几次公民代理人，在诉讼中代理对方当事人。我发现一旦案件法律关系较为复杂，公民代理人的判断能力就显得不足，法官再三对他进行释明，他还是不能理解，好像认为法官在偏帮另一方，他的情绪会比较激动，这种情绪也同样影响他的委托人。唐律师，您认为对当事人来说，公民代理有哪些负面效果？
 唐小燕：公民代理人可能对法律关系判断不准，可能在出庭的时候抓不住重点，比如说，有的离婚案件，主要处理的是财产争议，结果公民代理人在开庭的时候重点不是讲如何分割财产，而是把两个人从一开始认识到结婚的鸡毛琐碎的所有事都搬出来。他没有办法说到重点的问题，诉讼效果、庭审效率就会很差。
 最重要的一方面是，公民代理人会把当事人期望值提得非常高。我曾经办理过一个交通事故人身损害赔偿的案件，一开始公民代理人对当事人说可以帮他要到６０多万元的赔偿，但是到庭审的时候，各项赔偿加起来实际只有３０万元出头。法官做了很多调解工作，但是当事人还是不能理解，因为心理落差太大。这个案件休庭之后也没调解成功，当事人又找到我们律师事务所求助，我把所有项目核对下来，确实只有３０万元出头。像交通事故人身损害赔偿的案件相对还比较简单，如果再复杂一点的法律关系，比如说侵权和违约，不同的案由可能导致不同的结果。这个需要给当事人做详细的解释，有的当事人理解能力本来就差，如果公民代理人再给他一个错误的预判，那就更难解释了。
 徐蔚青：这是公民代理人的惯用伎俩，他们的专业水平不高，但通过煽情，诋毁他人表明自己的专业水平不低，打感情牌，取得当事人的情感认同，让当事人觉得代理人敢于和法官和律师抗争，但实际上是为了掩盖他专业水平不高的弱点。
 马    赛：徐法官，您觉得为什么会有那么多的当事人委托公民代理？
 徐蔚青：首先，这块市场律师不大愿意介入，但事实上有很大的需求。有需求，就应该有相应的服务。所以公民代理出现了，收费上就比律师要灵活，在服务上有可能比律师要周到，他们上门服务，手续简单；其次，他们有可能通过老乡关系及其他关系取得一定联系；还有他们有包干制，有些外来劳动者经不起诉讼长时间的消耗，想尽快拿到钱。有可能公民代理人先会掏出一部分钱，然后包干，胜诉后其余的钱就归自己了。他们有可能就是通过这样的方式取得了当事人的委托。
 马    赛：徐法官提到的原因我很认同。刚才徐法官还讲到，有一些案件律师不大愿意介入，唐律师您怎么看这个问题？
 唐小燕：可能从法院的角度来看，觉得很多律师不愿意介入。但是，从我个人的感觉来看，新律师是很想进入这个市场，但是又很难攻入这个市场。他们没有更多的竞争优势，没有正常的渠道去介入。与职业公民代理人相比，律师有更多的约束，不可能像公民代理人一样大包大揽的，跟当事人承诺包胜诉、肯定帮你拿到多少钱或者帮你搞定所有的关系。目前来看，职业公民代理人介入比较多的是劳动争议和交通事故的案件，这些案件大多数当事人的文化水平比较低，法律知识欠缺，对于他们而言，更多的是只看到眼前的利益，所以比较愿意选择公民代理。新执业的律师，大多都是刚从学校毕业，考到执业证后就出来执业了，很多人都没有自我营销的能力和拓展案源的方法，执业状况不容乐观。
 徐蔚青：这两年律师队伍发展得很迅速。但是公民代理并不只是这两年发展起来的，是一个长期积累的过程，几年前其实已经初露端倪，市场正在被他们一点点地挤占。前几年，律师介入这块领域还很少，这两年，上海成立了很多劳动争议的专业所，正在积极介入这一块，他们已经重视这一领域。
    马    赛：公民代理的特点，总结来说，第一是业务水平较低；第二是缺乏职业素养；第三是导致诉讼质效降低、影响审判；第四是乱收费，在收费方面没有相关制约。从我们律师的角度看，公民代理最终是在损害当事人的利益，造成民众对法律本身以及法律职业共同体的负面认识。但是我们的诉讼法没有修改，公民代理就还有它存在的依据，现实中也不可能消灭公民代理现象。徐法官，您对于目前公民代理的现状有何建议？

针对公民代理的建议及对策

 徐蔚青：平时法院和司法局会出台一些文件，规范公民代理行为。在具体操作层面上，我们要求当事人本人来立案，到立案庭签文书，告知当事人公民代理是不能收费的，对方要收费的话是可以不付钱的，并把公民代理人的危害告诉当事人，让他自己选择。在执行阶段，钱款的发放，先打入当事人个人账户，不打入公民代理人的账户。现在仅仅局限于微观的操作来尽量减少公民代理对当事人的损害，但是从制度框架上目前还没有很有力的措施。
马    赛：我看了相关材料，好像上海高院和江苏高院都对公民代理制订过一些文件进行规范。上海高院当时是对于职业公民代理人通过代理案件牟利这一点作出了规定，那么现在法院是否还会将“牟利”作为考查的标准？
 徐蔚青：法院的规定是在２００３年就制订的，在《律师法》修订之前。之后，没有相应、相反的规定。从法院角度来说，如果牟利的话，公民代理对法庭损害会比较大。我们的态度比较坚决，果断取缔其代理资格。
 马    赛：在民诉法中，对于公民代理人的规定为，律师、当事人的近亲属、有关社会团体或所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。其中，“其他公民”需要经法院“许可”，从法条本意上分析，对于公民代理人，就应当由法院或者其他有权机构设置准入的限制。
 徐蔚青：按照法律规定，除了律师、当事人的近亲属，其他公民代理人都必须经过法院的许可，但是这方面在实际操作上有一定难度，因为代理人过来，一般都是作为当事人亲友的身份，审查起来有难度。而且我们审理这些案子的话，由于当事人诉讼能力差，如果没有代理人，诉讼有可能就无法进行下去。所以对一些专业水平较高的公民代理，我们也觉得并非一定要取缔他，因为他对于案件审理还是有一定帮助的。
 马    赛：我非常赞同刚才徐法官讲的，即便是《律师法》的修订将“牟利”这一条去除了，但是法院在审查中，还是将“牟利”与否作为考量条件，法律赋予了法院这种权力，应当以此去规范职业公民代理。那么唐律师，您觉得从我们律师的角度看，怎么样让更多的当事人去选择律师而不是公民代理人，这方面您有何建议？
 唐小燕：我认为，首先是在制度上应该有所修改。现在一般来说，律师费都是谁委托，谁承担。如果能改革律师收费的模式，改成败诉方来承担，当事人的利益能更好地得到保护。对于当事人来说，看到的更多的是经济利益的支出，如果律师费明确由败诉方来承担，律师会对当事人很有吸引力，公民代理收费低的优势就会减低很多。
其次是新律师如何介入到案源中。我认为，充分利用我国的法律援助制度，可能也会是个不错的途径。现在，上海各个区都建立了法律援助中心，但是法律援助条例规定的援助对象范围、援助案件范围都比较窄，对援助对象还有经济困难标准的要求。这样使得很多人被排除在法律援助范围之外。我们接触比较多的，比如劳动争议的案件，大多数上海的外来务工者在权利受到侵害后，第一反应都是去法律援助中心寻求帮助，但他们绝大多数并不符合法律援助的条件，得不到法律援助中心的帮助，那他们可能就会去选择一个成本较低的方式，职业公民代理人介入的可能性就很大。
法律援助中心现在起到的作用相对于其设置初衷来说，我觉得，作用还是比较有限的。法律援助中心目前接待咨询的人员，并不是一些专业的律师，大多是援助中心的工作人员、志愿者、退休的老法官等。但是可以看到，２００８年《劳动合同法》颁布后，大家对于维权越来越重视。劳动争议问题非常多，数量非常庞大，律师也在不断地学习过程之中。我认为，对于新律师来说，掌握劳动争议的相关知识是基本的素质要求，现在不管是做顾问也好，做公司服务也好，都会涉及到用工问题，人力资源服务是个很大的市场。如果法律援助中心能够提供一个平台，和一些新的律师合作，由新律师负责接待，那么当事人即使没有得到法律援助，至少也可以先了解专业的法律分析意见，那他们就有可能会去选择律师。这对于新律师来说，可能是个比较不错的拓展案源的途径，对于当事人来说，接受专业的法律咨询，对于他们维权来说，也会更有帮助。
 徐蔚青：我们现在法律援助的范围正在扩大，很多案子都是通过法律援助的形式来进行律师代理，导致有些“黑代理”已经没有了市场，这个效果很不错。另外，比如说劳动争议案件，劳动者最先找的可能是工会，有可能是基层的调解庭，如果在这些组织里面设置公职律师或者定点律师的话，那就可能建立劳动者和律师交流的渠道了。
 马    赛：在其他的国家，有没有什么制度可以学习或参考的？
 徐蔚青：其他国家对于公民代理人都是限制为主，基本都没有允许的。像美国，实行的就是特许制度，除了律师，其他公民代理都不允许。大陆法系国家，如日本、德国等，简单的小额的案件允许公民代理，但也不允许收费。在日本，如果收费，还有可能构成刑事犯罪，制裁得很严厉。
 马    赛：可见，各个国家对于公民代理人的判断、价值取向是趋于一致的，限制公民代理，既使得律师能有序执业，更是对当事人负责，并且对司法环境也是一种净化。最后，感谢两位在百忙之中参与这次探讨。
 （本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）