从中国法院的实践看《纽约公约》 第5条第2款（b）项下公共政策的司法审查（上）

2016年第09期    作者: 上海国际经济贸易仲裁委员会商事仲裁研究中心     阅读 6,775 次

至2016年8月已有157个国家加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”）奠定了“支持仲裁”的大原则，即以仲裁裁决承认与执行为原则，以拒绝承认和执行为例外。而在拒绝承认和执行仲裁裁决中，最难把握的就是《纽约公约》第5条第2 款（b）项规定的公共政策——因《纽约公约》并没有采取列明的方式规定何为“公共政策”，导致各缔约国的理解与适用并不完全一致。

为对《纽约公约》下的“公共政策”进行更好地界定并对其具体表现形式进行描述，国际律师协会（International Bar Association）下设的“承认与执行仲裁裁决委员会”（IBA Sub-committee on Recognition and enforcement of Awards）通过分析各国法院以违反公共政策为由拒绝执行外国仲裁裁决的实例，于2015年10月发布了《关于<纽约公约>下公共政策例外的报告》（Report on the Public Policy Exception in the New York Convention）。其中，最高人民法院高晓力法官作为中国的报告员（Country Reporter），于2015年3月10日向委员会提交了《中国法院关于以违反<纽约公约》下公共政策为由拒绝执行仲裁裁决的报告》（Report of the People’s Republic of China on Public Policy as a Ground for Refusal of Enforcement of Arbitral Awards under the New York Convention，以下简称“《中国国别报告》”）。本文将基于该《中国国别报告》，尝试简要介绍中国法院适用《纽约公约》第5条第2款（b）项的过往实践及最新发展。

 

中国法院适用《纽约公约》第5条第2款（b）项的实践

《纽约公约》第5条第2款（b）项规定：“倘申请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行公断裁决：（甲）⋯⋯；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。”根据该规定，执行地法院可以以裁决违反执行地公共政策为由拒绝承认和执行仲裁裁决。中国法律和最高人民法院的相关司法解释均未对“公共政策”直接作出定义。相反，其概念是通过最高人民法院在个案中的分析和解释而不断形成和完善的。高晓力法官在《中国国别报告》中列举了至2015年3月止，中国法院处理的涉及以违反“公共政策”为由申请不予承认和执行外国仲裁裁决的6起典型案件。该6起案件也反映了中国法院在过往实践中对于《纽约公约》项下“公共政策”理解的基本标准。

    1、Hemofarm DD, MAG International Trade Holding DD, Suram Media Ltd. V. Jinan Yongning Pharmaceutical Co. Ltd.

1995年12月22日，塞尔维亚共和国Hemofarm DD、MAG国际贸易公司与济南永宁制药股份有限公司（以下简称“永宁公司”）签订了《济南-海慕法姆制药有限公司合资合同》，成立济南-海慕法姆制药有限公司（以下称“合资公司”）。合同约定将争议提交巴黎国际商会仲裁院仲裁。2000年4月，苏拉么媒体有限公司加入合资公司，成为公司股东。

2002年8月6日，永宁公司向济南市中级法院起诉合资公司，要求给付租金并返还部分租赁财产。济南市中级法院审查认为，永宁公司所诉纠纷是其与合资公司因资产租赁使用而产生的纠纷，而合资合同中的仲裁条款约束的是合资公司的各投资主体，合资公司不是投资主体，本案不适用合资合同中的仲裁条款，故裁定驳回合资公司的管辖异议。诉讼中，永宁公司向法院提交了财产保全申请，并提供了担保。永宁公司最终获得了胜诉判决。

2003年1月17日，永宁公司向济南市中级法院起诉合资公司，要求支付土地租金并返还部分租赁土地，最终获得了胜诉判决。2003年8月2日，永宁公司向济南市中级法院起诉合资公司，要求支付新欠租金并返还部分租赁财产。合资公司提出管辖权异议，主张租赁争议应当根据合资合同中的仲裁条款提交国际商会仲裁解决，被法院裁定驳回。后永宁公司撤诉。2004年9月，永宁公司就撤诉案件向济南中院重新起诉，要求合资公司支付欠付租金，并最终获得胜诉判决。

2004年9月3日，Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司（以下简称“外方投资者”）作为共同申请人向国际商会仲裁院提起仲裁申请，请求仲裁庭裁决永宁公司赔偿投资损失及利润损失。仲裁庭经审理最终裁决永宁公司向外方投资者支付损害赔偿金，并赔偿在中国法院的诉讼费用和其他费用。裁决作出后，由于永宁公司未能执行此裁决，外方投资者向济南中院申请承认及执行该裁决。

济南市中级法院和山东省高级法院经审查后认为，本案仲裁裁决应不予承认及执行，其中涉及《纽约公约》第5条第2款（b）项的理由是：承认及执行该仲裁裁决违反中国的公共政策，因为仲裁庭对永宁公司向人民法院申请财产保全的合法性、人民法院对土地租赁诉讼的管辖权进行审理，侵犯了中国的司法主权和中国法院的管辖权。中国法院已经对永宁公司与合资公司之间的租赁关系进行审理并作出判决，并作出财产保全裁定和管辖异议裁定，但仲裁庭仍然进行审理，并认定财产保全申请不具有合法性以及中国法院对土地租赁诉讼不具有管辖权，否定了中国法院生效判决的既判力，也损害了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。

最高人民法院经审查后认为该仲裁裁决不应当被承认和执行。最高人民法院特别指出，根据《纽约公约》第5条第1款（c）项及第五条第（2）款（b）项的规定，该仲裁裁决处理的事项超过了合资合同仲裁条款约定的仲裁范围，因为该仲裁条款仅约束合资合同的当事人，而并能适用于永宁公司与合资公司之间的纠纷；此外，仲裁庭对于已经由中国法院作出判决的涉及永宁公司与合资公司之间租赁合同的纠纷再次进行裁决的行为，干涉了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。

2、ED & F Man (Hong Kong) Co., Ltd. V. China National Sugar & Wines Group Corp.

1994年12月14日，中国糖业酒类集团公司（以下简称“中糖集团”）与ED&F曼氏（香港）有限公司（以下简称“曼氏公司”）签订8008合同，合同的争议解决方式为依照伦敦糖业协会条款的规定，提交伦敦糖业协会仲裁。此后，曼氏公司就8008合同及其附件引发的争端向伦敦糖业协会提起仲裁，要求中糖集团赔偿合同价与市场价之差额。2001年8月6日，伦敦糖业协会裁决中糖公司承担赔偿责任。由于中糖集团拒绝履行裁决，曼氏公司遂于2002年1月22日向北京市第一中级法院申请承认和执行该仲裁裁决。

北京市第一中级法院及北京市高级法院审理后认为，8008合同及其附件的操作过程是利用期货炒作牟取投机利益，该期货交易行为违反了中国法律禁止性规定。158号仲裁裁决认可了双方通过规避中国期货交易管理法规，非法从事境外期货交易取得的非法利益，违反了中国法律强制性的规定，构成了对中国公共政策的违反，依据《纽约公约》第5条第2款（b）项，应驳回曼氏公司的申请，拒绝承认及执行伦敦糖业协会第158号仲裁裁决。

最高人民法院认为，依照中国法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中糖公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为依照中国法律应认定为无效。但违反中国法律的强制性规定不能完全等同违反中国的公共政策，因此本案并不存在《纽约公约》第五条第2款规定的违反公共政策的情形。

3、Mitsui Corporation (Japan) v. Hainan Textile Industry General Corporation

日本三井物产株式会社（以下简称“三井公司”）与海南省纺织工业总公司（以下简称“省纺公司”）签订了一份日元还款协议。因履行该协议产生争议，双方将争议提交至瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（“SCC”）根据其仲裁规则进行仲裁。SCC此后作出裁决支持三井公司的诉请，但因省纺公司决绝履行仲裁裁决，三井公司向海口市中级人民法院申请承认和执行该仲裁裁决。

海口市中级法院和海南省高级法院审查后认为：系争还款协议在中国法下是无效的协议，因为其并未经过中国行政主管部门的审批，且中国法院已在一个与本案无关联但涉及相同法律问题的案件中判决该类型的债务不合法。据此，海口市中级法院和海南省高级法院认为该仲裁裁决因存在《纽约公约》第5条第2款（b）项规定的违反公共政策的情形而应不予承认和执行。

最高人民法院审查后认为，省纺公司作为国有企业，在未经国家外汇管理部门批准并办理外债登记手续的情况下，对三井公司直接承担债务，违反了中国有关外债审批及登记的法律规定和国家外汇管理政策，但是违反行政法规和部门规章的强制性规定，并不当然构成对中国公共政策的违反。

4、GRD Minproc Limited v. Shanghai Feilun Industrial Co.

    1994年7月24日，上海对外贸易公司（以下简称“外贸公司”）、沃曼国际有限公司（以下简称“沃曼公司”）与飞轮公司作共同签订了一份编号为“94YN150-MS7109AU”的《合同》，约定：与合同相关而产生的所有争议应提交仲裁予以解决。仲裁应在瑞典斯德哥尔摩进行，由位于瑞典的斯德哥尔摩商会仲裁院根据其规则进行仲裁。

1995年4月30日，GRD公司、外贸公司及飞轮公司共同签订一份《对94YN150-MS7109AU合同的修订》，同意将合同卖方从沃曼公司变更为GRD公司。上述设备调试使用过程中，飞轮公司与GRD公司发生争议。2003年1月31日，飞轮公司向斯德哥尔摩商会仲裁院提交仲裁请求，仲裁院依据94YN150-MS7109AU合同中的仲裁条款受理该案。仲裁庭于2006年11月20日作出最终裁决，驳回飞轮公司的申请并裁决其应向GRD公司支付总额为168万澳元的款项。后因飞轮公司不履行仲裁裁决，GRD公司向上海市第二中级法院申请承认和执行仲裁裁决。

上海市第二中级法院及上海高级法院经审查后认为该仲裁裁决不应当被承认与执行，特别是因为该裁决涉及的设备并不符合中国有关职业健康与安全的法律法规的规定，损害了公共利益，进而构成违反公共政策。

最高人民法院认为，在飞轮公司根据合同中有效的仲裁条款就设备质量问题提请仲裁的情况下，仲裁庭对设备质量作出了评判，这是仲裁庭的权力，也是当事人通过仲裁解决纠纷所应当承受的结果。不能以仲裁实体结果是否公平合理作为认定承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策的标准。承认和执行本案所涉仲裁裁决并不构成对我国社会根本利益、法律基本原则或者善良风俗的违反。  

5、Tianrui Hotel Investment Co., Ltd. V. Hangzhou Yiju Hotel Management Co., Ltd.

2004年10月 20日，天瑞酒店投资有限公司（以下简称“天瑞公司”）与杭州易居酒店管理有限公司（以下简称“易居公司”）签订了一份SUPER 8 HOTELS(速8酒店)系统的《单位系统协议》，约定若发生任何因本协议双方关系或本协议所引起的或与之有关的争议或主张，应将该争议或主张提交根据伦敦国际仲裁院（“LCIA”）的仲裁规则进行仲裁。

2007年11月21日，天瑞公司向LCIA提出仲裁申请，请求易居公司支付欠付款项、损害赔偿金及相应利息和费用仲裁庭于2008年12月5日作出仲裁案号为7983的《终局裁决书》，认为仲裁庭对本案有管辖权并裁决易居公司应赔偿天瑞公司相关损失。因易居公司不履行仲裁裁决，天瑞公司向杭州市中级法院申请承认和执行该仲裁裁决。

杭州市中级法院与浙江省高级法院审查后认为，虽然违反中国法律强制性规定不一定构成对社会公共利益的侵犯，但是，本案中天瑞公司试图将特许经营合同故意拆分成两份协议，试图规避中国对外国公司从事特许经营业务的准入制度，可以认定违反了中国的社会公共利益。

最高人民法院审查后认为，天瑞公司与易居公司于2004年10月 28日签订的《单位系统协议》的性质为商业特许经营合同。根据中国当时实行的商业特许经营管理制度，外国公司在中国境内从事商业特许经营业务必须通过设立外商投资企业的方式进行，且需经过行政主管机关的审批。但是 2007年5月1日施行的国务院《商业特许经营管理条例》仅规定商业特许经营合同事后应向行政主管机关备案，而无审批要求。上述备案制度属于行政法规之强制性规范中的管理性规定，不影响当事人之间民事合同的效力。仲裁裁决对本案所涉《单位系统协议》的处理，不违反中国强制性法律规定，更不构成违反中国公共政策的情形。

6、Castel Electronic Pty Ltd. TCL Air Conditioner (Zhongshan) Company Ltd.

2003年12月29日，CASTEL电子公司（以下简称“Castel公司”）与TCL空调器（中山）有限公司（以下简称“TCL公司”）签订了一份空调器买卖的合同，约定将该合同引起的争议提交仲裁解决。2008年7月25日，Castel公司以TCL公司违约为由提起仲裁，请求裁决TCL公司赔偿其损失。该仲裁由一个3名仲裁员组成的临时仲裁庭在澳大利亚进行，TCL公司在仲裁程序中提出的反请求。2010年12月23日，仲裁庭作出了支持Castel仲裁请求的裁决。在仲裁程序中，TCL公司向中山市中级法院提起诉讼，请求确认案涉合同仲裁协议无效并对仲裁庭的管辖权提出异议。经层报最高人民法院，2011年10月20日，中山市中级法院作出最终裁定，认定案涉仲裁协议无效。此后，因TCL公司拒绝履行仲裁裁决，Castel公司向中山市中级法院请求承认和执行该仲裁裁决。

中山市中级法院审查后认为因案涉仲裁协议无效故不应当承认和执行该仲裁裁决。广东省高级法院进一步认为承认和执行该仲裁裁决将会违反中国的社会公共利益，因为仲裁庭作出裁决的法律基础，即仲裁协议有效，与中国法院作出的决定存有冲突，故承认和执行该仲裁裁决会损害中国的司法主权。

最高人民法院审查后认为，《纽约公约》第5条第2款（b）项下的“违反公共政策”应当被解释为仅涉及中国法的最基本原则、国家主权、社会安全及公序良俗等社会公共利益被显著地侵犯的情形。然而，在本案中，该仲裁裁决作出的时间显然早于中国法院作出仲裁协议无效裁定的时间，即使该两种认定存在冲突，该情形也不能视为违反了中国的公共政策。

 

小结

如上所述，虽然中国对《纽约公约》项下的公共政策具体指向哪些事项没有专门规定，但最高人民法院个案批复中还是从正、反两个维度指明了公共政策的一些内容。从正面包含维度看，明确“违反中国法律基本原则、危害国家及社会公共安全、违反善良风俗等危及中国根本社会公共利益”的情形可被认定为违反中国的公共政策，并特别明确了中国的司法主权归属于公共政策范围；从反面排除维度讲，明确指出了违反中国法律或行政法规的强制性规定、仲裁实体结果不公平、仲裁员对中国法律的错误认识等不属于公共政策。（未完待续）