刑诉法修改之际谈刑诉改革

日期：2011-12-29     作者：孙剑明 林东品 秦新承

 孙剑明：我国《刑事诉讼法》于1996年3月修改后，自1997年1月1日正式颁布实行。实施至今，司法实务部门、法学理论界对刑事诉讼法进一步修改的呼声较高，主要有三方面原因。其一，是我国社会发展进程的客观需要。现行《刑事诉讼法》自1997年实行以来，我国的社会已经有了很大的发展，但同时社会发展不平衡的矛盾也较为突出，由此造成的刑事犯罪现象也日趋复杂化，急需有针对性的措施和手段跟进。其次，是我国法制建设的客观需要，即国内法律体系的完善需要和国际刑事法律体系的接轨需要。比如《刑事诉讼法》与《律师法》的协调和衔接问题，就在考验我们的智慧。我们必须尽快通过修改《刑事诉讼法》来解决彼此间所存在的矛盾和问题。最后，是总结多年刑事司法经验，将相关改革成果转化为法律制度的需要。多年来，我们已经有一些比较成熟的司法改革的经验，从规范刑事诉讼活动的角度，我们需要将这些改革经验转化为规范性的法律文件，如附条件不起诉制度、人民监督员制度、普通程序简化审制度、证据制度等等。总之，《刑事诉讼法》的修改任务十分迫切。

《刑事诉讼法》与《律师法》

        孙剑明：作为一位资深刑事辩护律师，林律师对我国当前《刑事诉讼法》与《律师法》的协调与衔接有何建议？
 林东品：《刑事诉讼法》是一部程序法，但本质是一部人权保障法。通过法律制度的设置，对刑事诉讼程序做出规定，由此充分保障犯罪嫌疑人、被告的权利。《律师法》颁布已有一段时间，但与现行的《刑事诉讼法》仍有较大的冲突。如何在修订过程中把现有的《律师法》的规定通过《刑事诉讼法》的形式明确下来，这是关于协调的问题。目前的《律师法》，关于被告人权利的保障、律师辩护权的规定，仍然有部分需要修改，应该将呼声比较高、理论界比较成熟的观点、意见通过法律形式制定。
这有可能涉及到两个方面，首先，是协调和配合的问题。《律师法》规定在前，是正在实施的法律，《刑事诉讼法》尚未修改，两法有冲突、有矛盾。从被告人、辩护人的权利角度来看，我认为最重要的表现在“三难”，即会见难、阅卷难、调查取证难。《律师法》做了一些相应规定，应该将这三大权利详细规定在修订后的《刑事诉讼法》中间。第一，会见权没有相应的保障。《律师法》规定，除了涉及到国家安全的案件，律师只要提供三证，无需批准，就可会见，不受监听，侦查机关不得派人到场。在实践中，实务部门对此抵触很多。例如北海案件，对律师进行安检、搜身，这些都妨碍了律师的会见权。会见权得不到保障，律师的辩护权很难得到充分的行使。此类问题急需解决。第二个问题，是阅卷难。在代理案件的过程中，特别是外地的法院，开庭之前看不到诉讼材料及卷宗材料，开好庭以后甚至也看不到卷宗材料。由于无法在开庭前进行阅卷，不了解公诉机关指控被告人的相应依据，法庭的辩论很可能沦为形式。按照《律师法》的规定，所有的材料都应在庭审前向法院提供，律师可以复制，查阅，这些都需要在修订后的《刑事诉讼法》中进一步规定、细化。第三，调查取证受到非常大的限制。《律师法》的规定在自行调查取证上并无相应的保障措施，导致刑事律师不进行相应的调查。律师的调查冒着很大的危险，所以在新的《刑事诉讼法》中间应有详细的规定，这是关于衔接的问题。
另外，《律师法》没有规定的，《刑事诉讼法》也应做一些突破性的新规定。例如律师到场权的问题，从目前的实践看，外地已经有地方进行试点，但全面铺开仍有困难。能否考虑把律师到场权的监督扩展为对整个侦查过程进行录音、录像，通过这样的方式避免刑讯逼供，也可以保障犯罪嫌疑人的权利。还有律师介入死刑复核程序的问题，目前法律也没有相关规定。既然有了这样的程序，律师作为辩护人，应当保障这样的权利。其他的规定，只要实践证明是行之有效的，都应在此次立法中予以肯定。

刑事强制措施

孙剑明：实际上刑事诉讼活动说到底就是权利主体与权力主体之间的权利义务调整的规定，是一种对抗程序。而在我国，从两者关系上来说，并非是对抗性的，如果强调权利主体对抗权力主体，不符合我国《刑事诉讼法》制订的框架结构。但是，权力主体很容易侵犯权利主体的权利，主要表现在刑事诉讼的强制性。区别于民事诉讼和行政诉讼，刑事诉讼显性的法律特征就是其强制性，主要表现在其强制措施上。但刑事强制措施在保障刑事诉讼活动顺利进行的同时，其强制性若适用不当又容易造成侵权的后果。在《刑事诉讼法》再次修改之际，两位对刑事强制措施的修改有些什么好的意见和建议？
秦新承：刑事强制措施是手段性的、临时性的，对于具体案件而言，有些措施也可以是不必要的。但由于部分司法者认识上的误区或者仅从有利于办案等功利角度考虑，导致强制措施尤其是逮捕措施的过度使用，具体表现在两个方面。一是将逮捕的适用与是否可能判处徒刑挂钩。即除非明确规定不得使用或不符合刚性条件，比如未成年人初犯、偶犯，且情节轻微，一般情况下，只要可能判处徒刑以上的都提请逮捕或批准逮捕，对于刑诉法规定的“社会危险性”以及“逮捕必要”两个条件较少考虑甚至根本不予考虑，这就直接导致了逮捕这一最严厉的强制措施在司法实践中的过度使用，背离了立法初衷。另一种现象是逮捕羁押时间与刑期挂钩。对于有的案件，被告人本来可被判拘役4个月，但由于已经被羁押了5个月，法院很可能判处其有期徒刑6个月甚至更长，以避免羁押期限与判决刑期的倒挂带来的问题。显然，这是一种因逮捕措施的不合理适用、羁押期限的不适当延长所产生的不正常现象。据了解，此次刑诉法修改可能会对逮捕措施的适用条件作出明确的规定，主要是对何谓“社会危险性”和“逮捕必要”进行细化，通过列举的方式将司法实践中比较成熟的做法确定下来，比如有串供等干扰诉讼进行的现实可能，使这些规定可以明确的被人把握。为了应对特殊情况，可能会同时规定“其他需要逮捕的情形”的兜底条款，这就涉及到程序控制，我们建议《刑事诉讼法》在修改时明确兜底条款的适用程序，从实体和程序两方面严格控制逮捕措施的适用，保障逮捕质量。
关于非羁押性的强制措施，最重要的是取保候审、监视居住、拘传的问题。在1996年的刑诉法修改中，对于取保候审和监视居住可能存在的问题估计不足。那时候市场经济不够发达，人口流动性不大，居委会、村委会能很好地发挥监督作用，这对被告是很有效的监督和约束。现在由于人员流动性大，取保候审、监视居住都很难执行。
林东品：监视居住基本已是名存实亡了。而取保候审目前还通用。
 秦新承：取保候审和监视居住目前规定在一个条款之中，其适用的前提条件是一样的，但分别应遵守的规定不一样。由于这次修改将对逮捕措施的适用设置比较明确的实体条件和比较严格的程序条件，先前适用逮捕措施的案件可能转而适用非羁押措施，相应地，取保候审或监视居住的适用率会有所提高。此次修改中，一个呼声比较高的建议就是将取保候审和监视居住分开规定，并明确各自的适用条件，同时借助技术手段监督嫌疑人遵守相关规定。另外，本次修改可能将监视居住的监督主体一分为二，即检察院和公安各司其职，分别对各自办理案件中的监督对象履行监督权。
 林东品：国外使用了电子镣铐，至今只能在局部范围内使用。这样的电子镣铐以后我们是否有条件引入。
 秦新承：据说此次会将电子监控的内容纳入修正案。一种可能是借助手机进行监控，通过定期或不定期了解、掌握被监督者的情况达到监督目的，这种办法简单易行、成本较低。另一种是在体内植入芯片或者带上有卫星定位系统的手镯。但我国各地发展情况不同，全国统一采用芯片或电子手镯监督的条件还不成熟。所以，电子监控可能会写入新的《刑事诉讼法》，但考虑到地区差异，可能不会写得很具体明确。另外，在监视居住的执行上，这次修改可能尝试对特定案件的犯罪嫌疑人限定一个活动范围，比如一个固定的社区。通过这种方式，既给予嫌疑人一定自由，也避免了变相羁押。
对于拘传，1996年刑诉法规定了12个小时，当时是想在人权保障方面做得更好，但由于对办案的客观需要估计不足，12小时的拘传时间不符合办案的基本需求，实践中通过连续拘传变相羁押的做法屡见不鲜，这种现象既损害了法律尊严，也不利于保障人权。因此，需要对拘传时间作适当延长。目前有几种观点，如延长至24小时、48小时等。个人认为24小时比较合适，同时应当明文规定给予必要的休息、用餐等时间，防止通过疲劳作战变相刑讯逼供。
 林东品：我特别关心非监禁强制措施，主要还是取保候审的问题。取保候审在实践过程中，很多案件都符合条件，但最终都没得到取保候审。这些现象主观、客观原因都有。对于一些没有必要采取逮捕措施的案件，采用取保候审等非监禁强制措施，更有利于节约司法资源，有利于社会的和谐稳定。当然，在规定中，我看不出有妨碍刑事诉讼的可能。但为什么在实践层面上使用的面比较窄，不外乎两个原因。一是观念。我们将强制措施看做是保证刑事诉讼正常进行的手段，这种观念是否准确，需要我们深思。强制措施是限制人身自由的，实际上是带有惩罚性的。第二，是功利性很强，为了省事使用这些强制性手段。这两点在此次修改中应该关注。

刑事侦查措施

孙剑明：确实在《刑事诉讼法》的改革过程中，有效惩罚犯罪、打击犯罪和保障人权之间是存在一定的矛盾，这问题不只表现在刑事强制措施上，社会上也有很多大家耳熟能详的冤假错案，像佘祥林、赵卓海等案件，问题很大程度上出现在侦查阶段。去年颁布施行的两个证据规定，使得侦查阶段中侦查措施的运用更加谨慎。如何既提高刑事侦查的破案效率，又充分规制具有非公开性的刑事侦查措施，这个问题一直困扰着刑事实务界。两位对于这个问题有何想法？
 秦新承：我国正处于刑事犯罪高发时期，而破案率又相对较低。如果不采取有效措施提高破案率，及时侦破、解决这些案件，问题可能会积累得更多，治安、腐败等问题势必会越发严重。在实践过程中，有些地方已经探索、使用了一些特殊的侦查措施以满足侦查需要，提高刑事案件破案率。
 孙剑明：在原先的《刑事诉讼法》中，并没有关于特殊侦查措施的相关规定。您认为在新的《刑事诉讼法》是否应该对特殊侦查措施进行规制？
 秦新承：我认为有必要将特殊侦查措施纳入《刑事诉讼法》的规定，赋予侦查机关必要的技侦和秘侦手段。应当注意的是，技术侦查、秘密侦查措施的不当使用会严重侵害个人隐私、影响个人工作生活，因此，在立法赋予侦查机关侦查便利措施的同时，应该同时规定严格的内部控制和外部监督措施，比如检察机关对公安机关使用特殊侦查手段的审查、控制。
 孙剑明：如果这些措施一旦使用，对于保护当事人权益方面，应该如何平衡？
 林东品：这也是我担忧的问题。国外对一些重大犯罪采用特殊的秘密侦查手段，比如走私、贩卖人口、贩毒等重大案件。不是所有案件无法侦破、并在当地有一定社会影响，就可使用特殊的侦查手段，而是应该严格限制范围。我国司法机关在侦查过程中都是体制内的监督，如何在采用特殊手段的时候防止这些手段被扩大、不当地使用，成为矛盾和相互斗争的手段，也是一个难题。我认为应该有一个独立的部门进行监督、批准。如果这些人权问题处理不当的话，会引起一些问题。

检察机关法律监督职能

孙剑明：在刑事活动中，检察机关扮演者非常重要的角色，是我国宪法确定的专门的法律监督机关。但在现行的《刑事诉讼法》中，检察机关的法律监督职能只是一个概念，并无具体条款。检察机关没有刚性、强有力的措施来履行其法律监督职能。作为在检查一线工作的秦检察官，您对在《刑事诉讼法》修订中，检察机关应如何强化其法律监督职能，尤其是对侦查阶段的监督职能有何好的立法建议？
 秦新承：1996年修订的《刑事诉讼法》规定检察机关依法对刑事诉讼实行法律监督，但在具体条文中赋予检察机关的刚性监督手段非常有限。比如，在立案监督方面，当时的立法者较为注重打击犯罪，因此规定检察机关可以对应当立案而不立案的情形进行监督。但随着社会的发展，公安机关利用职权违规介入民事矛盾、经济纠纷的情况越来越多，有些甚至将这些矛盾作为刑事案件立案处理。这种现象严重侵害了公民权益、影响了政府公信、破坏了社会法治，但由于刑诉法没有明确规定检察机关可以对这种情形进行监督，以致很长一段时期里，检察机关难以有效发挥监督作用。2010年7月26日，高检、公安部制订了《关于刑事立案监督有关问题的规定》，明确将不应当立案而立案的情形纳入监督范围，此次刑诉法修改有望吸收这一成果，赋予检察机关完整的立案监督权。
除了立案以外，还有侦查活动。目前有种说法，检察机关有可能对公安机关实行选择性的同步监督，包括指定范围的重大案件，比如命案、危害国家安全等案件以及检察机关认为有必要介入的案件。事实上这是司法改革成果的转化。有些地方在探索司法改革措施，对于一些重大的刑事案件，检察机关提前介入，有利于提高刑事诉讼的效果和效率。同时，同步监督也可以减少或避免一些不规范的行为。另外，检察机关也需要刚性的监督手段，例如案件办理中发现有迹象或者有证据显示某承办人不适合办理该案的，赋予检察机关建议更换承办人的权力，通过这种方式加强侦查监督。
 孙剑明：社会上有种说法，检察机关作为法律监督机关，在监督公安机关和法院。但哪个部门来监督检察机关呢？也就是谁来监督监督者？
 秦新承：作为专门的法律监督者，检察机关首先需要强化自身建设，加强自身监督，以提升监督水平和监督公信力。同时，检察机关也非常重视借助外部力量对执法关键环节进行监督，针对外界争论较多的检察机关办理自侦案件由谁监督的问题，高检决定试行人民监督员制度，即人民监督员有权对检察机关办理自侦案件进行外部监督，并独立发表意见和建议。这一制度于2003年10月开始试行，后来在全国部分省市推广试点，2010年最高检决定在全国全面实行人民监督员制度。基于人民监督员制度的实践运作已较为成熟且确有效果，此次《刑事诉讼法》修订很有可能将这一制度吸收进去。加强自身监督的另外一个做法是自侦案件审查批捕上提一级制度，它能有效避免或减少办案地的干扰，实践中取得了较好效果。此次有可能作为司法改革成果纳入刑诉法。但也存在一些问题，比如有些省或自治区地域辽阔、交通不便，上级部门提审犯罪嫌疑人时仅路上就要花数天时间，这样，原来规定的十天逮捕审批期限就比较紧张，能否根据不同地方适当延长决定逮捕的时间，也是立法者需要面对和解决的实际问题。

审判程序

孙剑明：审判程序是我国刑事诉讼的核心程序。这项程序改革的探索也始终在进行。只是为了保证审判活动公正、有序进行，我国审判程序的改革似乎更为谨慎。当前刑事审判改革工作的重点同样也是围绕着如何提高审判效能而展开的。具体而言，即如何在充分保障审判的实体公正的同时，也充分体现审判的程序公正，同时提高审判的工作效率。当前，我国刑事审判实务部门已经做了一些有益的探索，如制定有关量刑规范化的指导意见，以避免同案不同判的现象发生；同时，提高审判效能的探索也从未停止，如创设了普通程序简化审，以解决一些被告人认罪案件的快速审理问题；此外，关于死刑复核制度，审判长负责制等等，都是在上述前提下进行的改革探索。两位对于我国刑事审判程序的改革有些什么好的意见和建议呢？
 林东品：我认为公正和效率要注意。在我看来，公正的问题更重要。我们如今有好的尝试，比如普通程序简化审，促进了案子的快速审理。但是在具体办案中，简易程序很难保证被告人得到公正的审理。有的被告人认罪，是在对于法律不完全了解的情况下，对事实的认定、情节的确认以及法律后果的承担没有较为科学、准确的把握。简易程序应该做到两点，其一是被告人要依法得到辩护，律师的参与很重要。其二是审理过程中法官要具有主动性，要依法公正地处理案件。我碰到过有的法官在审理简易程序的案件时，连续几个案子头都没有抬起来，过分地强调效率。
 孙剑明：据我所知，现在有一种改革的建议，今后简易程序的审判时检察机关应当派员出庭。今后简易程序的适用范围可能扩大，原本属于普通程序简化审的范围也吸收到简易程序。所有基层法院审理的案件都可能作为简易程序来审理，这就需要检案机关加强监督。
 秦新承：现在有些地方的简易庭开庭后，公诉人宣读完起诉书就离开了。我认为这种做法有损庭审的严肃性，也不利于保障被告人权益。如果能将普通程序简化审纳入简易程序，那将大大减轻法院和检察机关的办案压力，在此基础上，个人认为，可以立法要求检察机关全程参与简易庭庭审，以切实维护被告人各种权益，保障庭审的完整性和严肃性。
 林东品：这样的情况下就需要律师的参与。实践中，很多看守所的人员、承办人员会对嫌疑人说，只要认罪，就可从轻处理，不需要请律师。在简易程序中大多数案件是不请律师的，多数情况不是被告人不要请律师，而是相应的很多机关为了快速结案，过度追求的效率，而忽略了公正。
 秦新承：这种效率是信息不对称的产物，它影响了司法公正。庭审时，被告人会发现庭审情况与在侦查机关、审查起诉机关预想的大相径庭，最终结果可能侵害自己的实体权益。为了避免类似情况发生，应当为被告人设置一个救济手段，赋予被告人在庭审开始以后、某一阶段结束之前反悔的权利，在此期间不愿意接受简易程序的，可以返回到普通程序，最大化地实现公正与效率之间的平衡。
 孙剑明：关于《刑事诉讼法》改革方面的问题还有很多，由于时间关系，今天就谈到这里。谢谢两位嘉宾。●
                 （本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）