申请实习证 两公律师考核申请 网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 律师文化 >> 上海律师 >> 2021 >> 2021年第02期
《上海律师》编委会

主 管:上海市司法局
主 办:上海市律师协会
编 辑:《上海律师》编辑部
编辑委员会主任:季   诺
副  主  任: 张鹏峰 朱林海
       陈 峰 邹甫文
潘书鸿
       林东品 杨 波
曹志龙
       徐培龙 陈   东

编  委   会: 李   强
卫   新
       马   朗 周知明
谭   芳
       汪智豪 连晏杰 田庭峰
       葛   蔓 袁肖铭
翁冠星
       闫   艳 洪   流 徐巧月
       叶   萍 葛珊南
杨颖琦
       顾跃进 马永健 黄培明
       应朝阳 王凌俊
严   嫣
       周   忆 施克强 方正宇
       叶   芳 屠   磊

邓海虹

       岳雪飞

主       编: 曹志龙  
副  主  编: 周   波 潘   瑜
  曹   频  
责任编辑:

王凤梅

 
摄影记者: 曹申星  
美术编辑:

高春光

 
编       务: 许 倩  
编辑部地址:

上海市肇嘉浜路 789 号均瑶国际广场 33 楼

电 话:021-64030000

传 真:021-64185837

投稿邮箱:

E-mail:tougao@lawyers.org.cn

网上投稿系统:

http://www.lawyers.org.cn/wangzhantougao

上海市律师协会网址(东方律师网)

www.lawyers.org.cn

上海市连续性内部资料准印证(K 第 272 号)

本刊所用图片如未署名的,请作者与本刊编辑部联系

《民法典》对企业人力资源管理的影响探析

2021年第02期    作者:陆敬波    阅读 2,137 次


2020528日,第十三届全国人大第三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》内容浩瀚,总共1260条,分为七编:总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,并于202111日起施行。这是新中国成立以来第一部以法典命名的法律,是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。

《民法典》民商合一,被誉为社会生活的百科全书,其影响极其广泛、深刻而且深远。在这些影响中,《民法典》对于企业人力资源管理的影响特别值得关注:作为一部以人为中心的权利法,与同样以人为中心的人力资源管理必然多有交汇,尤其是其总则编、合同编、人格权编和侵权责任编;交汇多,影响就多;这些影响对企业而言,既有大量机遇,又有诸多挑战,同时这些影响又非是零散的,而是多方面和体系化的。那么《民法典》究竟如何作用于企业的人力资源管理?影响的主要方面有哪些以及哪些是机遇、哪些是挑战?企业需要采取什么样的因应举措以有效把握机遇并迎接挑战?本文将试着回答以上问题。

一、《民法典》对人力资源管理影响的基本逻辑

从基本逻辑而言,《民法典》主要通过以下三条路径影响企业的人力资源管理。

(一)《民法典》通过影响劳动法而影响企业的人力资源管理

劳动法无疑是与企业人力资源管理联系最紧密的法律,而劳动法与民法自始便有着剪不断理还乱的复杂关系。劳动法异化于民法,从其诞生时起就受到民法的深刻影响,只是劳动法通过强化管制而致力于矫正资强劳弱的失衡;而民法则依然通过保护自治来致力于调整平等主体间的衡平。各自沿着不同的路径发展,却总有交集。两者的交集处主要在于劳动私法比如劳动合同法与民法的总则、合同的一般规定、人格权、侵权责任及知识产权等方面。至于劳动公法应与民法无关,而民法中的物权法、婚姻家庭法、继承法等与劳动法关联度则非常有限。因此如果分别有两个圆来表示劳动法和民法,那么它们应该是两个有交叉的圆,交叉处就是前述交集处。

既然有交叉,那么问题来了:交叉处究竟谁说了算,民法还是劳动法?这就涉及了交叉处两者的关系问题,这个问题不仅是一个重要的理论问题,更是一个重要的、无法回避的现实问题。有人认为是上位法和下位法的关系,有人认为是新法和旧法的关系,有人认为是一般法和特别法的关系。我们认为,交叉处的民法和劳动法,不是上位法和下位法的关系,也不是新法和旧法的关系(篇幅所限,论证省略),而是一般法和特别法的关系。理由扼要而言包括但不限于:1.符合《立法法》的规定;2.符合劳动法起源于民法的客观进程;3.符合两者的适用范围(用人单位和劳动者均属于私法主体,属于广义上的平等主体,同时又基于从属性而属于狭义上的不平等主体);4.符合当前普遍的司法实践。这些司法实践随意便可列举一二:比如最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(20161130日发布)第28条规定,用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失,当事人请求调整违约金数额的,人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定予以处理。再比如上海高院于2000年提出:关于劳动争议案件中是否可以适用民法通则、合同法的条文问题,我们认为,劳动法有自己特定的调整对象,审理劳动争议案件适用法律时应首先适用劳动法的有关规定,没有直接、具体的劳动法律规定的,可适用民法通则、合同法等有关法律中最接近的条款。还比如在北京高院再审的(2017)京民再65号阿里巴巴公司与丁某劳动争议案中,法院最终认为:对于劳动纪律和规章制度中没有具体涉及的情形,应当遵循民法基本原则加以理解适用,而诚实信用原则不但是劳动者应当恪守的社会公德,更是用人单位与劳动者依法建立和履行劳动关系的基石。

定性为一般法和特别法的关系,就意味着交叉处应当优先适用特别法即劳动法,补充适用一般法即民法。但民法的这种补充角色如何影响劳动法这个主角呢?《民法典》的强势出台就是一大强力影响因素,同时叠加年初爆发的新冠疫情这一重量级因素,我们注意到,民法和劳动法的关系出现了或者说更加清晰地出现了两大动态,我们将其称之为:民进劳退劳动法的民法化

所谓民进劳退,是指在劳动用工领域两者的适用范围上,民法在强势扩张,而劳动法则在收缩。举例说明之,比如灵活用工和灵活就业,当前大受政策层面的支持和推崇,以实现在当前疫情形势下的保就业目标,但如何实现灵活?在劳动关系前提下的灵活是相当有限的,因为受到劳动法的种种管制,所以,当前大部分的灵活实际上是通过摆脱劳动关系即所谓的去劳动关系化,从而摆脱劳动法的管制,进而接受民法的自治最终实现灵活化。随着灵活用工和灵活就业人数的持续增多,随着《民法典》效应的持续释放,劳动用工领域的民进劳退趋势将愈加显现。

所谓劳动法的民法化,是指在劳动法适用范围之内,民法的规定被更多地引入并扮演着更加重要的角色。比如劳动法规定,违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效,这里的强制性规定并未区分不同类型,而当前越来越多的司法实践将民法中的效力性强制性规定和管理性强制性规定这两种不同类型的强制性规定及其不同的强制力引入到了劳动司法审判中,用以判断诸如未经审批的特殊工时制约定之类条款的法律效力。再比如,诚实信用原则在劳动法体系中只是被《劳动合同法》规定为劳动合同订立时应当遵守的原则,但近几年该原则在劳动司法实践中大行其道,尤其常被应用于作为判断劳动合同解除合法性的法律依据。还比如公序良俗,劳动法中无此概念,但近期劳动司法实践中直接引用公序良俗作为判断劳动合同解除合法性法律依据的情况有所增加。诸如用人单位将有婚外情或者在其他私德私行方面有不端行为的员工解雇,并最终获法院裁判支持,裁判的主要法律依据即是公序良俗。同时,我们注意到,公序良俗在《民法典》中受到了比诚实信用原则更多的青睐。因此可以合理预见,公序良俗对于劳动法的影响在未来仍会有巨大空间。实际上不仅仅这几个例子,随着《民法典》效应的持续释放,《民法典》中许多基本规定甚或某些具体规定都会进入劳动法的地盘并对后者产生不同深度的影响。

就企业而言,如何看待民法和劳动法的关系,尤其是上述两大动态,究竟是机遇还是挑战?我们认为,总体而言,对企业是利好,是机遇,企业有必要认真研究如何最有效地加以把握和利用。

(二)《民法典》也可直接影响企业的人力资源管理

劳动法无疑是与企业人力资源管理联系最紧密的法律,但须指出的是,企业人力资源管理从来就不是仅仅需要遵守《劳动法》而与其他法律无关。这些其他法律包括《公司法》《税法》《治安管理处罚法》《出入境管理法》《刑法》等,还包括民法而且《民法典》的颁布实施将使得民法在企业人力资源管理中扮演更加重要的角色。这不仅是因为前已述及的《民法典》通过影响劳动法而影响企业人力资源管理,还因为《民法典》可以直接作用于企业人力资源管理而使得后者接受民法的调整和规范。比如企业因操作失误而多发员工工资之不当得利返还问题、精神病员工的民事行为能力和法定代理人问题、员工的职务技术成果问题、员工职务行为的法律责任承担问题等,不胜枚举。

我们认为,《民法典》直接影响企业的人力资源管理,除了上面列举的具体制度外,直接影响力度最大、范围最广的当属《民法典》中的人格权编,主要理由包括但不限于:1.该编独立成编且内容丰富。将人格权独立成编是《民法典》的重大亮点之一,宣示着对于人格权保护的高度重视,同时整编共有51条,涉及生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、声音权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息权、人身自由、人格尊严、反性骚扰等的享有和保护方方面面。2.该编与企业人力资源管理联系密切。上述众多人格权中,除名称权之外,作为自然人的企业员工都依法享有并被依法保护,而与员工的这些人格权利接触最广泛、最频繁、最密切的民事主体,恐怕无出企业之右者,背后的原因无非是企业和员工之间所存在的具有持续性、人身性、从属性等特点的劳动用工关系,也正是基于这一原因,该编中甚至不乏直接规定用人单位法定义务的内容。比如用人单位反职场性骚扰的义务、用人单位个人信息安全保障义务等。3.该编有许多新增规定。反性骚扰、隐私权、个人信息等方面均有新的内容。而且需要特别关注的是,这些新增内容均与企业的日常人力资源管理密切相关,并且由于其新增这一特点,这些内容给企业增加了不少的要求。比如新增了相关建章立制的要求、新增了相关组织设立的要求、新增了相关合同约定或者员工同意的要求等。但另一方面,同样是由于其新增这一特点,这些内容大多不为企业所熟悉,如何将这些新增规定的要求落实到企业管理的实践操作,对多数企业而言,当是一个崭新的课题。

企业的人力资源管理者普遍对于劳动法比较关注和熟悉,但对于民法则相对陌生,因而可以合理地预见,《民法典》对于企业人力资源管理的上述直接影响,对多数企业而言将是一个不小的挑战。

(三)《民法典》还可通过提升权利意识而影响企业的人力资源管理

可以断言,《民法典》将对中国社会民事权利意识的提升产生重大而积极的影响。首先,《民法典》作为我们法治进程中具有里程碑意义的伟大成就,其崇高地位、重大意义、重要作用以及浩瀚内容,使得相关的宣传普及自其颁布面世伊始便已如火如荼地全面展开,这其中既有官方的有序安排,也有民间的自发推动;其次,202111日《民法典》正式实施之后,大量的司法案例将直接引用《民法典》的规定作为裁判的法律依据,加之裁判文书网上公开,必然会产生持续性、巨量的以案说法效果;最后,《民法典》的内容贴近百姓日常生活,较之其他多数法律,更易引发广大百姓的关注和传播。

而社会民事权利意识的提升必然会对企业的人力资源管理产生影响,即倒逼企业加强和提升自身的人力资源管理水平,跟上甚至超越员工权利意识提升的步伐,以争取主动、避免被动。当下大多数企业对劳动合同的管理都比较关注和熟悉,客观上与《劳动合同法》的颁布实施大幅提升了广大员工的劳动权利意识具有直接的关联。

《民法典》通过提升社会民事权利意识而间接作用于企业人力资源管理,这一影响对于企业而言,既是机遇,更是挑战。

二、《民法典》对人力资源管理影响的主要方面

我们的研究结果表明,《民法典》对企业人力资源管理的影响是多方位甚至是系统化的,事实上难以完全穷尽,就其中的重大和主要影响,我们归纳为七大类,分别是:

(一)对员工入职管理的影响;

(二)对薪酬岗位管理的影响;

(三)对特殊员工管理的影响;

(四)对员工人格保障的影响;

(五)对企业权益保护的影响;

(六)对员工离职管理的影响;

(七)对劳资争议管理的影响。

每一大类下面又包含了不同的项,七大类总共包含了三十一项。比如(一)《民法典》对员工入职管理的影响,包含了:1.《民法典》与员工背景调查;2.《民法典》与offer设计使用;3.《民法典》与入职信息资料;4.《民法典》与劳动合同签订;5.《民法典》与劳动合同效力;6.《民法典》与灵活用工方式。再比如(三) 《民法典》对特殊员工管理的影响,包含了:1.《民法典》与员工病假管理;2.《民法典》与精神疾病员工管理 ;3.《民法典》与员工善后管理;4.《民法典》与工伤责任管理;5.《民法典》与女职工管理。还比如(四)《民法典》对员工人格保障的影响,包含了:1.《民法典》与反职场性骚扰管理;2.《民法典》与员工隐私权利保护;3.《民法典》与员工个人信息处理;4.《民法典》与员工名誉荣誉保护;5.《民法典》与员工肖像声音使用;6.《民法典》与员工精神损害赔偿。最后比如(六)《民法典》对员工离职管理的影响,包含了:1.《民法典》与员工辞职管理;2.《民法典》与员工解雇管理;3.《民法典》与离职协议效力;4.《民法典》与劳动合同终止。

三、企业需要采取的主要因应举措

理清《民法典》影响企业人力资源管理的基本逻辑,是为了准确把握究竟会产生哪些影响,而准确把握了这些影响之后的落脚点则在于找到并提出企业因应这些影响的有效管理举措。整体而言,我们认为这些举措至少包括以下七项:

(一)规章制度:立改存废

企业的劳动规章制度是企业进行人力资源管理的极其重要的管理工具,面对《民法典》带来的多方位、体系化影响,对自身的规章制度进行相应的立改存废应当是大多数企业的不二选择。尤其需要提示的是,建立健全规章制度不仅是企业的权利,更是企业的义务。如果必要的规章制度缺失,则企业需要承担相应的法律责任和不利后果。需要立改存废的规章制度包括但不限于:招聘制度、解雇制度、病假制度、监控制度、反职场性骚扰制度、员工个人信息保护和安全保障制度、女职工管理制度、财物管理制度等。

(二)劳动合同:强化和补充

民法在适用范围上的扩张及其对劳动法的渗透为企业和员工双方有约在先提供了新的广阔空间,而这种有约在先对于企业提高管理效能、降低用工成本效果明显,因此,强化和补充劳动合同的约定内容应当是企业因应《民法典》影响、把握良好机遇的重要举措。粗略统计,有必要有约在先的内容至少不下十五处,而重新审查和修订现有的劳动合同范本是强化和补充劳动合同约定内容的主要抓手。

(三)单项协议:审核与优化

此处的单项协议包括但不限于服务期协议、竞业限制协议、保密协议、劳动合同变更协议、劳动合同解除协议等。审核和优化这些单项协议的原因基本同上述(二)劳动合同

(四)制式表单:审核与优化

各种制式表单是企业人力资源管理常用的管理工具,便捷高效,其功能往往是作为员工各类信息和员工意思表示的载体,非常重要。由于《民法典》对于个人信息保护和隐私权保护方面的加强以及对于意思表示方式方面的规范,此类制式表单有必要予以审核、优化以及补充。

(五)OA系统:安全升级

《民法典》明确增加了企业对其员工负有的个人信息安全保障义务,即企业有义务保障所掌握的员工个人信息的安全:不被泄露、篡改和丢失。由于越来越多的企业采用数字化、信息化管理,员工的个人信息大都保存在OA系统中。因此,企业要有效完成这一法定义务,除了要按照上述(一)规章制度建章立制外,还有必要对现有的系统进行安全评估和必要的升级。

(六)专题培训:系列开展

一典废九法。崭新的《民法典》所带来的其对企业人力资源管理的影响以及企业需要采取的因应举措,包含了丰富的、崭新的内容。通过开展各种专题培训,将这些内容有针对性地向企业的不同管理群体进行传播,往往事半功倍,有必要成为标配。

(七)日常操作:顾问咨询劳动法已经非常繁杂多变,民法较之劳动法更加博大精深。无论规章制度、劳动合同、单项协议和制式表单多么严密有力,也无论专题培训多么细致入微,都不能完全预见和解决企业日常管理中的所有问题。日常管理中遇到这些未曾预见和解决不了的问题时,聘请法律顾问及时给出专业的意见和建议将是雪中送炭之举。

陆敬波 

上海江三角律师事务所主任,上海律协资产管理与财务委员会副主任、劳动与社会保障业务研究委员会主任、全国律协劳动与社会保障法专业委员会副主任,上海市政协第十三届常委,上海市法学会劳动法研究会副会长

业务方向:劳动与社会保障法


[版权声明] 沪ICP备17030485号-1 

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司   

     技术电话:400-052-9602(9:00-11:30,13:30-17:30)

 邮箱 :support@homolo.com

上海市律师协会版权所有 ©2000-2017