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在线诉讼:一项新的律师业务技能

2021年第02期    作者:文字整理 许倩    阅读 1,778 次

主持人:严嫣 上海律协对外宣传与联络委员会委员、婚姻家事业务研究委员会委员、上海严嫣律师事务所主任

嘉宾:田原 上海律协律师执业考核委员会、申请律师执业人员实习管理考核委员会副主任、互联网与信息技术业务研究委员会委员、上海誉嘉律师事务所主任

刘炯: 上海律协仲裁业务研究委员会副主任、上海市锦天城律师事务所合伙人

王喆 上海律协民事业务研究委员会委员、上海欧博律师事务所合伙人

严嫣:欢迎大家来到《上海律师》今年第二期法律咖吧。随着互联网技术的发展以及依法治国方针的推进,智能法院的建设也在逐步完善,其核心是在线办理案件平台的建设。尤其从2020年初至今,新冠疫情爆发蔓延,在线庭审既符合加强疫情防控的要求,也符合关于规范在线诉讼工作的要求。本期,我们邀请了几位律师,就现在所推动的在线诉讼,谈一谈感受和建议。今天邀请到的嘉宾有田原、刘炯、王喆三位律师。三位律师,你们在执业过程中是否参加过在线诉讼或在线庭审?在各位眼中,在线诉讼是怎样的?在你们的心目中,它有哪些特点或短板?

刘炯:2020年,我参加过不少在线的司法活动,包括诉讼和仲裁。我参加过北京高院、河南高院的在线庭审,浙江的在线立案;国外仲裁我参加过,国内的仲裁我作为仲裁员也主导过。总体来说,又爱又恨,但是爱的成分更多一点。我觉得在线诉讼是个好事情,极大地便利了双方当事人,便利了法院,推动了案件的进展,是一个很好的趋势。比如我去杭州立案,线上就可以完成,但这个案子比较有趣,我想体验一下立案过程。之后法院会要求你线上再走一遍程序,因为今后跟法官的沟通、通知等都是在线上进行了。总体来说,立案环节从地域上方便了很多。开庭也是,有时候法官开完庭,写判决书的时候发现有些问题还不清楚,就可以在线上组织,我觉得挺方便的。有些二审的案子,比较简单,线上就能解决。问题在于它的设备有时候不太好,声音、图像包括文字记录等都有可能不正常。我觉得今后可以改善一下,向国际仲裁机构去学习,他们的系统比较完善。

王喆:在线诉讼,我经历过较多环节,起诉、受理、送达、调解、证据交换、询问、听证、审判、宣判、执行等。我个人感受,线上处理在有些环节是便捷的,在另外一些环节里则优势还未完全体现出来。比如立案环节,我个人感觉就是一个极大的便捷。例如上海律师如果自己去北京东城区立案,可能需要知道东城区分南院和北院,而且东城区特别大。南院北院之间隔了好几公里,稍一耽搁就是半天。线上程序就很方便,简洁明了,只要在互联网上把几个案卷分门别类递交,限期还会给反馈结果,线上根据反馈进行补足比较便捷。从实体审理环节来说,则优劣互见。比如我认为对于法官掌握庭审也很便捷。之前在庭审笔录的修改过程当中,有些律师可能会强烈要求修改,但按照最高法院要求,为确保庭审笔录简洁完整性,法官原则上倾向于不修改。在线庭审对于法官掌控庭审脉络就非常有利,因为代理人只能在庭审笔录上签字,没有调整的余地,可以确保庭审笔录非常干净。所以我个人感受线上处理的便捷性,体现在各个环节的程度是不同的,在程序上大多是绝对的进步,在实体审理过程中则有又爱又恨的成分。也给律师同行一个提醒,今后的执业途径是一个与时俱进的过程,要适应这样一个潮流,可能在线诉讼将来慢慢会变成主流。

田原:其实这是一个数字化转型的问题,我们将来的生活中各方面都会遇到。刚才两位律师说的这些情况,我个人的感受也是这样,还有就是庭审的公平性问题。比如我是一个在庭上没有任何诉讼经验的律师,第一次在线上进行庭审,对方律师有线上庭审经验,对节奏的把控以及对各个证据意见表达的充分性都会有不同。这不是律师不尽责或者律师自己能力不足导致的,而是受到很多限制。就我个人的经验来说,我感觉每个省的法院庭审系统和技术条件都不一样,要保证什么样的传输效率,那些标准是技术人员写的,但是在庭审过程当中使用的主导人是法官,法官只看到自己的庭审节奏。但对于当事人、律师关于线上审理方式到底能够理解多少,法官没有办法判断。如果这个案子当事人没有请律师,是他自己参与,庭审效果肯定更差。这种情况下,怎么能保证庭审最终各方当事人陈述的意见是充分的,而且是真实反映他的意志,这是我认为需要不断通过技术去解决的问题。我们有很多的操作指引和操作方法,从我的角度来看,要解决的其实就是意思表示真实性,还有就是庭审记录真实性和如实反映庭审的问题。通过线上开庭,我们能够对整个庭审有原本、完整的记载,在这个过程中,现在的技术是不是都能够达到公平?庭审如果在一个房间里,我们认为是比较公平的。线上开庭各自在一个比较开放的环境下,律师和当事人庭审时需要脑补法庭画面,每个人肯定是不一样的。而且是不是一方在屏幕摄像头背后还有外力提供帮助,我们也不清楚。这种情况下,它的公平性,包括它的技术保障,还有怎么保证真实性都有待进一步解决。因为现在线上庭审已经摆在面前了,而且经过一年多的演练,大家总体都接受。既然有这样一个共识,我觉得接下来就是怎么能够让它更真实地还原庭审,以及怎么让技术能够更好地保障当事人的权利。

严嫣:田律师已经讲到了我比较关心的下一个话题。我插一个问题,分别请三位律师选择:假设在没有疫情的前提下,法院让你选线上庭审或线下庭审。请问各位会如何选择?

王喆:从我个人来说并不是一个绝对的选择,可能还是一个相对性的选择。刚刚田律师提到一点,证据量是多少。作为一个代理律师,有没有这一本证据在手,有没有翻阅的过程,其实常年的职业习惯就是一个思考的过程。缺乏了这个以后,我个人暂时会觉得有些不方便。如果真的是证据量很大的在线庭审,质证环节实际应该充满交锋性。但实际在线庭审在确保公平性的同时会弱化这个环节。所以我个人作为代理人并不倾向于在复杂的高强度案件当中使用在线庭审,因为它会使你疏漏这个环节,很可能你所需要表达的一些观点或留下的一些你方的脉络串联,没有办法在在线庭审过程当中起到决定性的记忆效果,也就没有办法去凸显重要性。

刘炯:从理论上而言,一个是对着屏幕,通过屏幕跟其他人交流;另一个是在房间里跟其他人交流,没有本质区别。从效率上来说,在线庭审的效率会有很大提高,所以我倾向于选在线庭审。只不过对于执业十几年、二十几年的律师而言,习惯了线下庭审,在这种氛围下去捕捉法官的微表情、书记员的反应。复杂的案件或有难度的案件或对我有利的案件,我可能会选线下。一些简单的案件我会选线上;除非有例外,有些案子我觉得可能线下对我更加有利,我会选线下。

田原:如果是庭审,我希望是选择线下。在线审理其实只是一个技术手段,它的核心就是高效和便捷。我赞同王律师的意见,还是要看案件。比较简单的案件,庭前准备尽量用线上的,对各方都非常简便高效。但是在庭审这件事情上,我个人感受线下庭审会更有作用。在辩论环节怎么通过你的言辞去影响法官,让法官抓住你的重点,接受你的观点,也是一个重要内容。为什么我要选择线下?有律师认为线上庭审好,是因为它能够真实还原我们在线下的效果,才会去选线上庭审。我为什么现在不选?因为我认为目前的技术只能解决我们听清楚,看到这些书面材料,但是能不能感受到我需要通过语言或者当面传递其他的信息,现在这方面技术还有待开发,也就是增强现实技术。我认为现在的技术没有达到这方面的水平。我非常赞同王律师说的,重要案件尤其是争议大的,或者对当事人自身认为利益非常重大的案件,还是要选择线下庭审,尤其是当事人要求出庭的案件。如果律师说“虽然这个技术我也不认可,但是我认为这次庭审内容不太重要,线上我能够控制得住、问题不大”。这也意味着你在替当事人作这个决定、选择。最后如果效果不好,那么对他的当事人来说,至少是个庭审手段公平性的问题,甚至可能会涉及庭审意思表达公平性问题,接下来他对律师的专业性就会有很大的怀疑,对律师履职尽责方面也会有质疑。

严嫣:不同案件繁琐程度、难易程度不同,以及这个案件我们需要在现场拿捏和把握的需求程度不同,可能关系到我们对线上和线下诉讼选择的喜好问题。作为律师,我也有这样的切身感受:线上诉讼的参与感、对法庭的节奏把控度,其实是不足的。但我听说破产案件的法官喜欢线上诉讼,是这样吗?

王喆:我们在上海、北京、山西都开过破产案件的债权人会议,因为每一个债权人会议都是一屋子人,进去以后就拿一本册子编号,全部入座有时候就要数个小时,能准时开庭就不容易。开始以后就按照债权类别编号,大家都倾向于先去找最大的债权人,心里则计算着要达到多少才达到三分之二,然后寻求抱团,揣测重要债权人的可能意见,然后去注意他对每个选项的表态是怎样的。往往造成聚集效应,甚至都不按照原来的座位坐,法官很难控场。而线上诉讼对法官来说简单很多,每个人都对着屏幕,所有人都是静音状态,他想让谁发言,点开那个人的发言就可以了。发言控制在一分钟,投票一分钟,在你的屏幕上方就是Yes or No,一分钟内作完决定,然后马上统计比例就出来了,连从观察到判断、再去跟人沟通的余地都没有。对于法官来说,这是一个程序上的极大便捷,所以这类案件中法官可能特别愿意运用这样的方式。

严嫣:刚才刘律师讲到了国外的一些在线仲裁,他们的技术层面以及规则层面相对完备。我想请教一下田律师,线上诉讼技术从开发到普及的过程中,从技术层面,我们是不是还有一些问题没有突破?在技术和规则层面是否还有一段路要走?

田原:目前国内的互联网应用技术走在世界前列,所以我们在硬件方面,应该都没有太大的问题,但就像刘律师说的,我们在运用这些技术的过程当中规则还不够完善和成熟。这个规则有技术层面的,现在最高法院的征求意见稿里面,对人的身份识别大概是五个方法,一个是线下的身份证件、生物信息的比对,一些证照的比对、生物特征,还有实名手机、统一身份认证平台的,它其实解决了自然人和法人的身份识别问题。当然庭审最终体现的都是自然人在处理。技术上电子化以后,怎么确认身份以及最终签名?即便摄像头拍下他在签名,法律意义上应该不是这个签名,而是他通过账户在镜头下面完成的这样一个动作,他真正的签名是进登录账户输入密码的时候,确认的身份以及电子签名。现在的技术达到了,都能做到,但是要用规则。最高法院的解释,专用账户,现在只解决了诉讼参与人、当事人的专用账户,那旁观者怎么办?民事诉讼没有特殊情况应当公开庭审。旁听人员怎么判断?怎么处理?身份怎么认可?我们当时还说到一个问题,技术人员在哪里?他从哪个信号源接入?我之前一直跟我的同事探讨一个问题,我说,线上庭审这件事情会不会变成有一个域外法权的问题。我在上海法院开庭,当事人在美国,庭审有没有效,按照中国法律是有效的;按照美国法律,将来如果这个判决要到美国申请执行,首先要经过美国法院的认可,他们司法确认程序不认可,因为当时开庭的时候那个人在美国,这是一个很严肃的法律问题。技术上也有问题,怎么证明信号接入的时候,信号源在哪里。然后一串协议过来,我们看到的人其实都是视频,但事实上在法院系统上这些信号的后台有很大量的数据,这些数据包里面必然会有地址信息,必然会有信号源和各种各样的信息。这些东西在数据包里面,将来怎么展示。现在是不是完全把它打包保存了,未来如果对一方突然掉线或对一方线上异常现象有争议,能不能打开数据包去检索出来?我们在线下庭审是没有这种感受和问题的。从技术层面,我认为目前的技术达到了,但事实上只是最基本的要求。将来我们不断挖掘,会发现还有很多技术层面的应用没有跟上。这些东西在目前的通信协议和线上庭审规则里我没有看到过,这个信息是作为一个技术标准,就是技术人员按通信技术习惯编写的。我相信他肯定会有遗漏,不适应庭审需要、不能满足事后追溯还原庭审真实现场需求。因为他不是律师,不知道庭审当中有很多的细节,对律师、当事人、法官都非常重要。但是信号源这类东西,我觉得在技术层面,数据的完整,或者我们线下的这些行为,最高人民法院或者审理法院的服务器上会不会数字孪生一个完整的数据包,目前应该是不会完整的。因为技术人员没有意识到有那么多的东西需要记录。

刘炯:我觉得不同的案件类型所要解决的问题不一样,面对的当事人和法官不一样。国际仲裁更多的是商事案件,商业主体之间,没有个人的,所以要解决的问题也不一样。他们不会担心个人身份认证问题,因为双方都有代理律师。技术问题也不会担心被偷拍,比如会要求到很细致的网速等各方面,确保能够安全。如果要提建议,比如我开头所说的,可以安装两个摄像头,或者双方各派一个人去对方那里,互相监督。很多时候我们会用到第三方的速录员,庭审的速录员是单独请的,单独付费。开庭系统也是单独付费的另外一个系统,他的服务就是把每一句话都记录下来,有错可以马上指出来,每一句话、每一个字,包括中文、英文,你的所有证据都可以打在屏幕上面,当然你也可以手头翻阅。

王喆:刚才刘律师提到的速录员真的是一个非常好的话题。目前的在线诉讼系统是法院主管,据我所知没有很多地方委托第三方去做这个事情。在目前阶段我的想法就是要更多地去忍耐,因为我们遇到过。比如法院告诉我们,今天这个庭要开三个小时,就登记三个小时,但有的时候没开完,拖庭了,时间不够了。开庭在线审理以后要点击结束,才会进入签笔录。如果发生了超时的情况,在线笔录就签不了,你只能看不能签。但是按照规定你必须要把笔录签完才算庭审结束,那只能再去法院签字,这个没有办法协调,因为制度上的规定就是必须签完,不签完不算结束,这就是技术上的障碍。其他包括反复登录的问题,法官要跟另外一方谈一些事情,系统上现在没办法把你屏蔽掉,只能请你先下线,等谈完了再打电话叫你上线,这就比较繁冗。所以在发展过程当中的协调,我感觉更多地要忍耐。

严嫣:但是也会出现一个问题,我在深圳开庭的时候,一旦系统出了故障,整个庭审全部暂停。因为无论是在庭审记录过程当中运用在线手段,还是整个庭审完全是一种在线的状态,我觉得都是一种线上诉讼的过程。现在线下的诉讼,律师出庭要识别一下本人,比较认真的法官会要求你摘掉口罩,对照律师执业证。未来可能我们的个人信息,尤其是执业律师、当事人、公司的信息全部都已经在线,互通互联的情况下,可能法官或者法院的窗口、端口可以直接人脸识别,立刻搜索到我们真实的情况和匹配的委托关系。结合刘律师讲的国外仲裁在线的一些美好场景,未来我们规则的推动以及技术的发展都会朝比较理想的方向去。在座的律师都已经执业很多年了,有一个法庭上的惯性和感受的过程,可能未来00后、10后时代到来了,那些年轻律师更擅长去掌握在线诉讼。最后,我想请三位律师给律师同行们一些建议,传统的线下诉讼经验如何转换到线上诉讼,才能在线庭审的过程当中,避免出现偏差?

王喆:我提两点:第一,我感觉浙江律师的习惯比较好。有时候在浙江开庭,浙江中院、高院都去过几次,感触比较深的就是书记员都会向你要求:电子档有没有准备?答辩状可不可以直接拷给他?我觉得在线庭审对于律师是一个技能多样化的要求,将来对于电子数据处理的能力都要有所提高,或者至少基础能力要达到。因为从上传、调整分辨率,PDF各种格式的处理,甚至考验你有没有足够的格式转换工具,确实要有一些随机应变的能力。或者更高的可视化处理能力,这也是对我们律师的严格要求。不光是要有经验,更多地是要跟上电子诉讼所需要的技能要求。第二,刘律师刚刚也提到,将来的诉讼可能更多地把证据交换环节、庭前的一些环节剥离开来,更多更频繁地把庭审过程多次化。可能将来的庭审交换,比如说你是资深律师,专门做庭审辩论阶段或者最后陈述阶段,前面的证据交换,包括证人陪同,这些环节可以安排其他人去做,把力气使在刀刃上。其实对于新的律师也是一个好的阶段,他们一开始接触的就是这样一个平台化的过程。在平台过程当中也有一个筛选的过程,包括将来法院可能也在做类似的调整,现在已经有50、35、15的说法,50%的法官去审大量基础的案件进行积累,10年以上的法官专门审理复杂性案件,可能律师队伍里面也会慢慢地有分门别类的过程。所以我觉得新律师不要去过于抵触这一阶段,从一开始就能进入这个阶段,可能是新生代律师的机遇。

田原:既然线上庭审的时代已经到来,而且大家都能接受这样一个方式。对于同行来说,我的建议就是:第一,我们要不断锤炼自己的诉讼业务技巧和能力,尤其是线上能力,是庭审可视化证据的组织应用能力,通过对证据目录和证据摘要的梳理,你的逻辑能够让法官快速接受。第二,要锻炼语言表达能力,这个表达是对屏的表达,不再是法庭中对抗性的表达。虽然对着屏幕也是对抗性的,但那种对抗性是很难感受的,所以我觉得要训练。第三,既然我们是律师,服务意识要充分体现,除了锻炼自己能力,还要能快速引导当事人。不光是民事案件,还有一些商事案件也是一样的。他们的法务人员监督或陪同律师参加庭审也很专业,但是这样的线上庭审他们接触得少,怎么能够快速引导他们适应线上庭审的节奏和线上代表企业参加庭审。我相信经过一段时间锻炼以后,线上庭审也有技巧,这些技巧肯定最先掌握的和最先找到的是律师。怎么培训好当事人,我觉得这也是数字化转型过程当中庭审之外,律师提高自己服务能力的一个内容。

刘炯:面对新事物,都有一个慢慢接触摸索的过程,在摸爬滚打中慢慢学习。在线庭审有在线庭审的技巧,需要律师慢慢去摸索,未来的律师需要线上线下无缝切换。

严嫣:感谢三位律师分享,对我们的启发非常大。线上诉讼已经是不可逆的时代趋势,我们只能关注、适应、参与其中。最高人民法院出台了《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定(征求意见稿)》,我们律师行业接下来应该组织一些行业内部的培训活动,就在线诉讼、全阶段参与案件等进行技术上的学习。感谢三位嘉宾的参与。

(本文内容根据录音整理,系嘉宾个人观点,整理时间:2021年3月5日)

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