思科诉"华为"案法律背景之透视

    日期：2003-04-23     作者：市律协宣传部    阅读：3,592次

诉讼焦点：
版权为主，抑或专利为主？
思科起诉书在事实部分，首先花费大量笔墨列举了其IOS软件程序、CLI以及用户手册含有的美国版权，指控华为在美许诺销售网络路由器与相关软件、网上推销网络路由器与交换机等网络产品侵犯其版权，并列举了思科IOS与华为的路由器操作系统，即通用路由平台（VRP）之间的HSRP和PQ命令行界面相同或相似点，然后试图证明IOS源代码是其商业秘密，指控华为的VRP复制了该源代码，因为“这种相同水平不能以偶然性或华为的独立开发作为解释理由”；接着又指控华为的用户手册在很多处抄袭了思科IOS手册；在接近事实陈述部分的末尾，起诉书仅以一段话提到华为采用VRP的路由器、交换机和其他网络装置侵犯了思科拥有的5项美国软件程序和方法专利。
但是，在权利主张部分，起诉书虽首先详细地罗列了这5项美国专利，即，美国专利与商标局于1992年2月11日、1995年12月5日、1996年5月21日、2000年8月1日和2001年12月4日授予的032号、599号、704号、718号和251号专利，却没有具体说明被侵权的究竟是哪些权利请求，只是含糊其词地辩称：对这些专利中的“一个或数个权利请求构成了侵权”，或对这些专利中“包含的发明构成了侵权”。而且，在长达55页的证据部分，没有提供任何相关专利证书以及被侵权的具体权利请求与被控侵权物的相应技术要素之对照，相反，清一色是美国版权登记证书以及华为与思科用户手册的部分对照。
耐人寻味的是，在思科起诉书最后的请求补救部分，首先请求认定华为侵犯思科的专利权，根据美国专利法颁布有关禁令，并根据不低于“合理的专利许可费”的标准，判给思科足够的损害赔偿金。
显然，思科起诉书能够举证的指控侵权事实只有版权部分，而试图首先获得的却是专利侵权的补救。原因何在？了解美国知识产权保护的法律背景，不难得出答案。
美国版权法和专利法都是美国第一届国会根据美国宪法第一条第八节第三款的授权，于1790年3月通过的。美国版权法是1976年修改后第一次明确规定版权保护仅限于表达的形式而不延及于被表达的创意（即，表达－创意两分法）。根据美国版权法，任何计算机软件所包含的创意都不能获得版权保护，其他人可以利用受版权保护的软件所含创意，以不同的表达形式制作软件。与版权保护不同，专利保护的恰恰就是技术发明的创意。美国专利法始终倾向于最大限度地保护可获得保护的发明创造（即，可获得专利权的主题“包括阳光下人造的任何东西”）。现行美国专利法（1952年）第101节（这是1790年专利法的始初条款，至今未作任何修改）规定：“任何人发明或发现任何新颖和实用的方法、机器、产品，或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改造，符合本法规定之条件与规定，均可取得专利权。”当然，这并不意味着可获得专利权的主题一点没有限制。根据两百多年来美国专利诉讼的司法实践，自然法则、自然现象和抽象概念不属于可获得专利权的主题。
在1981年美国联邦最高法院对戴蒙德诉迪尔案作出判决之前，计算机软件的程序发明作为“数学公式”一直被排斥在专利保护的大门之外。由于美国信息技术及其产业化的发展需要专利制度的强有力保护，因此，戴蒙德诉迪尔案第一次明确宣布，作为“整体”的计算机程序，可作为上述美国专利法第101节中规定的“方法”获得专利权。从此，美国的专利保护向计算机软件的程序发明敞开了大门。如今，在美国，软件程序发明的创意可以与硬件相结合，或单独作为商业方法，申请专利保护，而创意的表达形式则受到版权保护。美国通过其普通法的独特制度（即，法官立法）开创的这一双重保护的法律制度，对于80年代以来美国软件等信息技术产业的迅猛发展，至关重要。
在思科诉华为案中，思科IOS软件程序和CLI作为创意的表达形式受到美国版权法的保护，而其创意则以“用于计算机网络间路由通讯的方法与设备”、“备用路由器协议”等为名获得了5项软件程序专利或方法专利。思科以版权诉讼为由，行专利诉讼为实，意在以比版权保护更为强有力的专利保护，将华为的网络路由器操作系统一网打尽。因为据悉，华为的路由器软件所涉及的代码比例不到思科产品150万行源代码的2％，且早已删除，即便这被认定为侵犯思科的版权，也不影响华为的路由器软件所涉其他98％代码的合法性，所以思科为这2％涉嫌侵犯版权的代码兴师动众挑起一场跨国诉讼，大可不必。显然，思科的用心不言而喻。
但是，在美国认定专利侵权绝非易事，除了少数法定的“文字上侵权”（即，被指控产品完全落入专利的权利请求的范围），大多数都不得不援引普通法上的“等同原则”（即，被指控产品与专利产品不仅在方式／功能／结果三者结合整体上实质等同，且每一个技术要素等同），并且还可能涉及“不准反悔”原则（即，在申请专利时对权利请求的缩小，限制往后诉讼中对同样权利请求的扩大）。尽管思科意欲通过专利诉讼扩大其产品保护范围，独霸美国乃至全球的网络路由器市场，但是，一纸诉状连最起码的专利侵权证据都没有，令人怀疑其诉讼目的能否达到。
海外知识产权诉讼第一大案
2003年1月22日，总部位于美国加利福尼亚州圣乔斯市的全球最大网络工具厂商―――思科系统公司与思科技术公司（以下简称“思科”），向美国德克萨斯州东区马歇尔辖区联邦地区法院起诉，指控主要营业地在中国的通信产业巨头―――华为技术有限公司及其根据加州和德州法律分别注册的两家全资子公司―――华为美国公司和华为技术公司（以下简称“华为”），在该法院管辖区内许诺销售网络路由器与相关软件、网上推销网络路由器与交换机等网络产品，侵犯了思科拥有的知识产权，包括思科网络运行系统（IOS软件程序）、命令行接口与相应屏幕显示（CLI）以及用户手册的版权，思科“用于计算机网络间路由通讯的方法与设备”、“备用路由器协议”等5项软件程序专利或方法专利，思科商业秘密（即IOS软件程序的源代码），思科对路由器产品的型号编码和命名等商标权，思科反不正当竞争权等，请求颁布临时和永久禁令，赔偿损失。
一石激起千层浪。在网络时代，思科诉华为案这一折射当今全球网络产品市场激烈竞争的重大跨国知识产权纠纷案件，经过网络与各种媒体的迅速和大量的传播，在中国的信息技术产业、经济、法律等各界乃至政府部门，引起了前所未有的强烈反响。有人惊呼，思科欲置华为于死地而后快，独霸全球网络产品市场；有人疾呼，以反垄断诉讼反击思科；更有人忧虑，如果华为败诉怎么办？一时间，颇有黑云压城城欲摧之势。
2003年3月17日，思科诉华为案在马歇尔辖区联邦地区法院开始审理；3月20日，华为技术有限公司与美国3COM这两家中美通信产业代表性企业强强联手，宣布组成新的合资企业―――“华为－3COM公司”，总部将设在香港，此举显然旨在共同抗衡思科；3月25日，华为向马歇尔法院提交答辩词，否认思科的指控，并揭露思科挑起诉讼的真正企图是为了阻止华为进入美国的路由器市场。据悉，华为的路由器软件所涉及的代码比例不到思科产品150万行源代码的2％，且早已删除。
思科诉华为案，如同战场上刚打响第一枪，激烈的战斗还在后面。鹿死谁手，人们拭目以待。鉴于双方具有世界级企业的地位、对网络时代市场的影响以及案涉标的金额之高可能惊人，此案堪称中国企业在海外知识产权诉讼的第一大案。
诉讼前景：
谁胜诉、败诉，抑或双方和解？
法庭如战场，对阵双方的战略、策略以及律师的能力和陪审团的组成，乃至法庭外的风云变幻，都会影响到诉讼结果。作为局外人，很难预测诉讼前景。但是，从美国知识产权诉讼的法律背景中或许可以窥见一二。
思科起诉书在管辖理由部分援引了美国法典第28篇（即，联邦法院与司法程序）第1331节和1338节。该程序规则规定，根据美国国会通过的专利法、版权法、商标法等提起的知识产权诉讼必须由联邦法院审理。根据1982年10月1日生效的美国联邦法院改进法，美国的联邦法院分三级，即94个地区法院、13个巡回上诉法院（包括12个区域巡回上诉法院和1个联邦巡回上诉法院）和最高法院。涉及联邦的知识产权案件初审由享有管辖权的地区法院受理，除专利上诉案件由设在华盛顿的联邦巡回上诉法院（CAFC）审理，其他则由地区法院所在巡回区上诉法院审理。当事人对上诉判决不服，均可以请求联邦最高法院通过调卷审核。在过去的20多年，经最高法院审核的专利诉讼案件屈指可数。人们通常将CAFC视为美国专利诉讼的“准最高法院”。如果思科诉华为案以专利诉讼为主，那么上诉将由CAFC审理。如上所述，美国专利诉讼大多数都离不开“等同原则”的适用。由于这完全是一个由判例法构成的法律制度，因此，诉讼双方必须熟知有关判例。专利诉讼往往牵一发而动全身，尤其是事关整个产业发展及其市场竞争态势的重大案件。目前，思科诉华为案已至少涉及了中美数据通讯产业的三大公司。此案走向将直接影响到两国与全球网络工具市场的竞争。从这一点上看，华为采取以“公平竞争”为抗辩理由，同时与3COM联合，双管齐下，不失为良策。想必，此案如果上诉至CAFC，甚至由美国最高法院审核，法官们也得掂量判决的后果。
思科请求由陪审团审理所有其认为本案“可审理的”问题。根据美国最高法院在希尔顿－戴维斯化学公司诉奥纳－詹金斯有限公司的调卷审核案中所规定的，包括专利侵权在内的任何知识产权诉讼都适用陪审团程序。尽管专利诉讼会涉及许多复杂的技术和法律问题，但是，陪审团将负责认定侵权事实。有人担心思科选择在德州马歇尔区起诉，以期形成较有利的陪审团，不无道理。然而，在上诉时，没有陪审团，完全由法官作出法律上的认定，诸如“等同原则”的适用。因此，此案极有可能上诉，并最后决出胜负。
当然，也不排除在初审过程中，双方和解，尽管可能性很小，因为来者不善，善者不来，思科决不会轻易罢手。
（作者：复旦大学法学院国际法教授，博士生导师，知识产权研究中心主任）
摘自《文汇报》