论瑕疵证据补正与合理解释

日期：2012-09-07     作者：王俊民

重实体、轻程序的诉讼文化、传统意识在我国根深蒂固。《两个证据规定》在确立非法证据排除规则的同时，又提出了瑕疵证据补正与合理解释规则，令人担心非法证据排除规则在司法实践中形同虚设，有些瑕疵证据补正与合理解释规则可能成为非法证据的掩饰。龙宗智教授指出：在我国刑事诉讼法与证据法本身不完善，而法律执行机制相对薄弱的情况下，准予司法机关对瑕疵证据补正与合理解释，会使本来就难以执行的证据规范的执行效力被进一步消解，一些重要的瑕疵被补正与合理解释，可能使侦查、检察机关为掩盖非法取证的错误而强词夺理，弄虚作假。

笔者以为，《两个证据规定》确定的证据裁判原则、非法证据排除规则、程序法定原则，对推动我国司法制度朝向科学、公正、民主、法治发展的积极作用不容置疑，实施一年来，无论理论研究还是司法实践所获成就常见报端，令人瞩目。《两个证据规定》确立非法证据排除规则，意味着司法机关是否依法刑事诉讼，司法人员是否违法取证，不仅被关注，还将产生已有诉讼行为及所获证据被排除的后果。律师与司法机关诉讼“对抗性”徒增，律师揭出侦查、公诉方的违法取证行为，在有些地方难免会引起不必要的麻烦。辩护律师如果询问当事人有没有被刑讯逼供，口供是不是被逼出来的，很容易陷入教唆翻供、指使伪证。

因此，非法证据排除规则的确立与推行，将激活或加剧中国律师界与司法界的某种“对抗”，担忧瑕疵证据补正与合理解释，可能会导致司法人员弄虚作假，却并非空穴来风。如何化解“对抗”预期，排除担忧，除了期待中国法律界乃至全社会的法律意识、司法观念进一步形成共识之外，目前学界及律师界更应关注如何准确界定瑕疵证据、准确适用补正与合理解释规则，讲究质疑瑕疵证据的程序性思维和表达方式，有效避免瑕疵证据质疑错误，提高质证瑕疵证据的成功率，在期待观念转型过程中，即不依不饶推行非法证据排除规则，进一步推进我国的法治，又尽可能降低或化解因贯彻非法证据排除规则而导致的律师界与司法界的“对抗”。

一、瑕疵证据的界定与基本特征

 

证据作为在刑事诉讼活动中证明案件情况的客观事实，必须具备三个基本属性：客观性、关联性、合法性。《两个证据规定》所指的瑕疵证据，是指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的，含有违法特征和残缺因素的证据，属于狭义的瑕疵证据。广义的瑕疵证据是指事实本身在客观性、关联性、合法性三方面中的某些方面存在瑕疵缺陷，或在证据客观真实内容或在表现形式上存在的缺陷，或在收集、使用程序等方面存在的违法情形。狭义的瑕疵证据是指具备客观性、关联性，但在合法性方面存在瑕疵的证据。瑕疵证据的基本特征：

（一）客观性。瑕疵证据的证据载体及证明的事实是客观真实的，主观想象、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，不属于狭义的瑕疵证据范畴。我国《刑事诉讼法》第42条规定：证据是“证明案件真实情况的一切事实。”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条规定：“认定案件事实，必须以证据为依据。”瑕疵证据作为证据的一种分类，具有证据最一般的属性，瑕疵证据亦是客观存在的事实。诉讼中的事实分为案件事实与证据事实。证据事实与案件事实虽都为事实，但存在明显区别：

首先，诉讼价值不同。案件事实是待证明的事实，证据事实是能证明案件事实的事实。证据事实是适用法律的依据，而案件事实不能成为适用法律的根据。法律只有通过证据，才能看到事实、认定事实。在法庭上什么是案件事实似乎并不重要，而能被法庭认可的“证据事实”才是最重要的。

其次，存在的方式不同。案件事实的存在方式是多样的，不受限制的，是永恒的，无法被消灭的，但却有赖于证据的证明。证据意义上的事实虽然也应当是客观的，却要受到存在和表现方式的约束与限制，还可能被消灭，如留在茶杯上的指纹被擦掉,指纹痕迹没有了，该茶杯被人接触过的物证事实随之被消灭了。

再次，主客观一致性不同。证据事实还具有主客观相统一的特征。案件事实是客观的，无论人们是否承认、是否发现，都不影响事实的存在，案件事实独立于收集、认知主体的思维。证据事实即是客观的，又是主观的，是指事实内容和表现形式的已知性，只有已知的事实才能作为诉讼证据。

（二）关联性。瑕疵证据事实与案件事实有着实质性的联系，是对案件事实有证明作用的客观事实。证据的瑕疵在于司法机关为了查清案件事实，在调查取证时，违反法定程序及形式要求，证据的瑕疵不在客观性与关联性，而在于取证的方法手段。取证手段的不合法性并不能改变证据事实与案件事实的关联性。瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，由于客观事物的复杂性，瑕疵证据与案件事实之间联系的表现形式是复杂多样的。有的是同案件事实之间存在因果联系，有的是同案件事实之间存在条件联系。无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。与案件没有任何联系的事实，不能作为瑕疵证据。《两个证据规定》提出瑕疵证据经补正与合理解释，可采性有待于转化，瑕疵证据的关联性不存在经补正与合理解释有待转化的问题。

         （三）违法性。在证据收集、使用过程中违反法定程序或使用其他非正常手段，导致证据瑕疵，是瑕疵证据区别于合法证据及非法证据的最基本内容，也是瑕疵证据最根本特征。

首先，取证程序违法，证据在收集程序、方式上不符合法律的规定，以利诱、欺诈等不正当方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式（如违反法定程序进行搜查、扣押、勘验等）收集的实物证据。

其次，瑕疵证据在本质上属于非法证据，两者都是在取证行为包括程序、方法和手段上存在着不合法因素，但两者的违法程度和表现形式不尽相同。

一是侵犯的客体不同。非法证据以刑讯逼供、胁迫为主要表现形式，侵犯了公民的宪法性权利。瑕疵证据侵犯的是公民一般实体性权利和程序性权利，伤害程度轻微，与非法证据相比属瑕疵。

二是实际后果及可转化性不同。非法取证手段带来的后果是不可逆转的，侵犯公民宪法性权利，通过刑讯逼供等手段得来的证据必须排除。瑕疵证据违法程度轻微，局限于证据形式要求，这是瑕疵证据与非法证据的最主要区别。违法程度严重、侵犯公民的宪法性权利取得的证据是非法证据，应该完全加以排除，不存在经补正与合理解释证据资格后可待转化的问题。

三是社会容忍程度和心理预期不同。刑讯逼供超出了社会公众和一般百姓的容忍度，这类证据是非法证据，是要绝对予以排除的。在我国崇尚实体真实诉讼文化的背景下，公众对瑕疵证据的容忍程度和心理预期决定瑕疵证据可以通过事后的补救，转化为合法证据。

四是瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，有的瑕疵证据可被认为非法证据而予排除，有的瑕疵证据则通过补正与合理解释转化为合法证据后，具备证据资格，对案件事实起到证据作用。

（四）效力待定性。因瑕疵证据具有取证或使用程序不合法因素，未经补正或合理解释，不具有可采信，应予排除。对于经过补正合理解释的证据，并不当然具有可采信证据资格。法庭通过审查补正或合理解释的有效性，如果确认原有的“程序瑕疵”得到补正，就可以拒绝排除非法证据的申请，否则仍可适用非法证据排除规则；如经过补正，法官仍然认为该证据的证明力在很大程度上受到取证方式的影响，法官仍可做出排除的决定；如经过解释，无法使法官相信侦查人员是无意造成程序瑕疵，法官仍然怀疑非法取证行为系侦查人员的有意行为，或者存在明显的伪造、变造证据的行为，法官仍然可以做出排除决定。“可补正的排除”不应被理解为“经过补正后的不排除”，在瑕疵证据是否应当排除的问题上，法官只是将补正与合理解释作为考量的因素，依法裁量是否排除。

二、瑕疵证据的补正与途径

 

瑕疵证据的补正是指对证据的瑕疵部分重新制作或完善，使其成为符合证据属性的证据，如欠缺法定要件的瑕疵实物证据，通过事后补充，使欠缺得到完善，使证据的法定要件得到完备。如应当调取、扣押原件的，在具备条件时，调取、扣押原件、原物；作为证据使用的实物未移送或移送的实物与物品清单不相符的，举证方应当在三日内补送，等等。根据《两个证据规定》，瑕疵证据补正基本途径：一是重新进行调查取证行为，二是对那些无法重新收集的证据作出合理的解释或说明。前者是指重新收集证据，如重新讯问被告人，重新询问证人、被害人或鉴定人，重新进行勘验、检查、扣押、提取、辨认等行为。通过重新调查取证，将有关证据在此以合法的方式收集起来，并重新提交法庭，要求法庭将其作为定案的根据。对于时过境迁而无法重新收集的证据，举证方应作出合理解释，说明在证据收集过程中存在的程序瑕疵并不是有意造成的，属于方法失误，或者程序瑕疵并不构成伪造证据，也没有造成证据虚假的后果。通过补正或解释，使法官相信该证据客观性、关联性，没有因为取证方式上的程序瑕疵而导致实体的真实受损。

（一）重新取证。由于这些证据虽然具有客观性和关联性，通过重新取证，可以弥补程序上的瑕疵。在重新取证的过程中，避免侵犯公民的程序性权利，避免疏忽大意。有的时候，虽然取证行为已经结束，但是证据的载体依然存在。比如：证人依然可以找到，并且愿意就先前事实再次作证；勘验检查的现场并未遭到破坏，还具有重新取证的可能性；检察人员在对瑕疵证据和轻微违法证据进行审查后，发现其中的瑕疵和违法之处，应当将这些内容向侦查机关进行通报。取证人员在重新取证过程中，应当避免出现重复侵犯公民程序性权利、避免疏忽大意和轻微违法的情形出现。在必要的时候，检察机关可以自行取证，这属于刑事诉讼法规定的补充侦查，因为重新取证获得的证据，并未侵犯公民的程序性权利，也不存在违法之处，因而重新取得的证据可以作为认定案件事实的依据。

（二）替代取证。有些情形下，证据是可以替代的。例如：多名证人目睹了同一事实，但是侦查取证人员仅对个别证人进行了询问，形成证人证言。不仅是证人证言可以进行替代取证，其他证据形式也存在替代取证的可能性。就案件事实而言，同一事实并不一定仅有一个证据可以证明，有可能存在有多个证据可以证明该事实。一旦其中一个证据出现瑕疵，可以提取其他证据来证明该事实。检察机关在发现取证过程中存在瑕疵或轻微违法后，应当出具一份书面说明，向侦查机关明确提出存在瑕疵之处和违法之处，使得侦查取证人员进行替代取证时能够避免这些瑕疵，避免发生违法行为。

（三）完善证据。有些瑕疵证据的出现，仅仅是因为记录的内容不完整或者是有遗漏。比如：没有填写询问人、记录人、法定代理人的姓名或者询问的起止时间、地点的;收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的。这类瑕疵证据的补正，可以对于其中的错误或者是遗漏之处进行补填或修改。但是修改的过程应当遵守法律的规定，必须保证其修改的内容客观真实。否则，修改后的证据属于虚假证据，不具有证据的资格。

三、瑕疵证据的质疑与合理解释

 

瑕疵证据的合理解释一般是指举证方对证据收集程序或证据形式瑕疵，据实依法作出说明，使证据符合法定要件，具备证据资格。司法实践中，瑕疵证据的合理解释往往发生在庭审诉辩双方举证与质证过程中。辩护人以程序违法为由，“以证质证”，质疑控诉证据的证据资格，进而意图否定证据的证明力；公诉人则以确实、充分程序合法事实及法律规定为据，“以证质证”，反驳证据瑕疵质疑。在发生庭审瑕疵证据质疑后，诉辩各方能否取得良好的庭审效果，对辩护人而言，关键在于能否准确明了，有理、有力、有节指出证据瑕疵，找准质疑瑕疵的程序性辩护切入点；对公诉人而言，关键则在于能否准确、迅速捕捉住辩护人瑕疵证据质疑本身存在的程序性瑕疵，观点鲜明、有理、有据地以“程序”应对“程序”，合理解释。以往公诉人当庭指斥辩护人质疑瑕疵证据为“胡搅蛮缠”的说法与做法应当被杜绝，如辩护人在庭审中胡搅蛮缠证据瑕疵，公诉人应当将其视为据实依法揭露“胡搅蛮缠”，以正视听的机会，简单、粗暴的指斥，不仅无益于向法庭举证指控事实，还有损于国家的司法形象。笔者源于诉讼实践及以往研究的成果，从辩护人的角度归纳应当注意避免证据瑕疵质疑的六大误区：

一是立法宗旨理解不到位，望文生义确定程序违法。准确理解与适用程序立法本意，才能避免望文生义确定程序违法。由于程序性辩护本身存在瑕疵，导致辩护质证不能成立。对程序立法作出准确理解，是进行瑕疵证据质疑的第一要义。程序立法规定作为操作性、方法性的行为规范，具有列举明确、便于操作的特征。但是有的规定在理解及运用时，必须全面、准确地理解立法宗旨及本意，不然容易出现望文生义认为存在程序违法错误。

二是不当放大程序瑕疵，过度进行证据质疑。瑕疵证据如果不存在客观真实性问题，当属瑕不掩瑜，不应放大程序瑕疵，导致质证失误，而要准确理解、把握瑕疵证据质疑的目的和诉讼价值。从现阶段我国司法实践所能认同的诉讼价值目标来看，提出证据是否存在程序瑕疵，目的在于确定是否因此导致证据失真或缺乏证明力，并不是为证明有程序瑕疵而提出程序瑕疵质证。提出程序瑕疵是为否定证据的客观性、证明力或至少降低证明力的诉讼目的服务的。无法达到如此目的、或无法取得如此庭审效果的程序违法质证，“提”不如“不提”，因为面对交叉质证的控方反驳，辩方没有层层递进、精彩迭出、或预计到以对方差错为铺垫的应对之策，不当放大的程序违法证据瑕疵，不仅无助于庭审辩护，还可能有损辩护人的形象。

三是证据瑕疵质疑顾此失彼，缺乏连贯性和完整性。把握程序规定的连贯性、完整性，避免顾此失彼提出质证，是庭审中质疑证据瑕疵极需要注意的问题。程序是办事的方法、步骤。程序的特点在于将事情的进程分为阶段性，各阶段虽不能替代，但却各为前提，并依次延续发展。因此，在提出程序性问题的质证内容时，应充分注意程序规定的连贯性、完整性，如没有形成程序性辩护第二步骤的成熟考虑，有必要对前一步骤的必要性或提出的方式再作充分考量。

四是证据瑕疵质疑目标不清，不能准确界定证明对象。任何一种证明均应有证明对象，瑕疵证据质证也是一种证明，通过质证证明举证方的证明不能成立，或者证明质证方的主张可以成立。清晰的证明对象，是判断举证质证目的是否能够达到的关键。如果证据瑕疵质疑虽然有根有据，但是质证目标确定不当，仍会导致质证失败。

五是忽视程序违法程度差异，质疑证据瑕疵缺乏“硬道理”。不能采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据是我国刑事诉讼法确定的原则，但是揭露证实犯罪是一项十分艰巨的工作，一般情况下很难轻而易举地获得犯罪嫌疑人的认罪供述。对于没有确切证据证明司法人员刑讯逼供并形成一定后果的“硬性瑕疵”，仅以超出日常生活范畴现象作为质证依据，会使质证理由显得疲软无力，而非法证据或瑕疵证据的质证应当抓住足以影响实体公正或者重大的程序错误，质“硬”不质“软”。

六是没有以证质证，证据形式定位不当。诉讼证明应以“证（据）”求“证”，瑕疵证据质证也不例外。质证虽然是通过揭示举证方提出的证据中存在程序性违法方面的瑕疵，否定或降低举证方的证据效力，但在特定的情况下也要提出相应的反证为质证佐证。如佐证不当，则会直接导致质证失败。

结  语

 

如何提高瑕疵证据质疑诉辩的能力，关键在于加强对程序法理学习、诉辩技术研究及训练。从某种角度上讲，一个具体案件所涉及的实体法问题是有限的，在庭审前经过“临阵磨刀”，一般可以穷尽；但庭审中可能会出现的程序性问题则无法“磨刀不误砍柴功”，因为不知诉辩对方会如何出招。

《两个证据规定》确定非法证据排除规则，瑕疵证据补正与合理解释，是切合我国目前社会及司法现状的，一旦实施，真正的问题不在该些规则的司法价值能否得到准确认知，而是缺乏大批扎实把握基本原理，具备娴熟、理性技艺的诉讼人才。我国高等法学教育中，还很少开设与之相适应的理论与实践类课程，不要说刚毕业的法学院科班硕士、学士无从应对，就是执业有相当年限的老资格律师和检察官，亦很难适应举证质证交叉询问的临庭需要。“冰冻三尺非一日之寒”，程序性法理及诉辩技术的把握，得靠持之以恒的磨练和积累。非法证据排除规则、瑕疵证据补正与合理解释规则的确立与推行，即是提升我国法治水准的阶梯，又是我国法治提速发展的标志！●

（作者为华东政法大学教授、华东政法大学律师事务研究所所长）