一锤定音！民法典担保解释对公司担保效力规则的重大修改 | 民法典下话担保

信息来源：   时间： 2021-02-10    作者：邓学敏（并购重组业务研究委员会、北京炜衡（上海）律师事务所）、 饶梦莹（北京炜衡（上海）律师事务所）

2020年12月31日晚，最高人民法院（以下简称“最高院”）正式发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“《解释》”）。在此前征求意见稿的基础上，正式稿又作了大幅调整，其中对公司担保效力规则的修改尤为值得关注。本文将对《解释》的相关规定进行详细解读，并与各位同仁一起沟通、探讨。

一、规则概述

就公司担保效力规则，《解释》的主要调整思路如下：

1.明确公司对外担保需经内部决议的基本原则，并进一步规定公司分支机构提供担保亦需适用该等原则。

2.针对上市公司、一人有限责任公司等特殊主体，根据其性质作出区分规定。如上市公司提供“暗保”无效且无需承担任何责任，一人有限责任公司为股东担保无需决议等。

3.严格限制公司对外担保无需决议的例外情形，并排除了上市公司的适用。

4.明确法定代表人超越权限对外担保，担保合同对公司不发生效力的，仍需遵循担保合同无效的一般规则，根据担保人和债权人的过错情况来确定公司责任。公司因此遭受损失的，有权要求法定代表人赔偿。

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二、具体分析

（一）公司担保效力的一般规则

根据《解释》第七条规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人善意的，担保合同对公司发生效力。相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。该款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

可以看出，《解释》与九民纪要确定的基本原则一致，即法定代表人无权单独决定公司对外担保事项，而必须以公司法规定的公司对外担保决议作为授权的基础和来源。亦即，公司对外提供担保必须按公司法之规定履行内部决策程序。

对相对人而言，其在订立担保合同时，需对公司决议进行合理审查。那么，合理审查的标准应当如何认定？

我们理解，受条文篇幅限制，《解释》并未对相对人的审查标准作出详细规定。实践中，在认定相对人是否尽到合理审查义务时，仍可参照适用九民纪要的思路。即，相对人应当尽到形式审查义务，对公司为关联方（股东或实际控制人）担保的，需审查其股东（大）会决议，看表决人员及比例是否符合公司法第16条的要求；对公司为非关联方担保的，需审查公司章程规定的决议机关出具的决议，章程无规定的则审查其股东（大）会/董事会决议，看表决人员及比例是否符合章程要求。

但需注意的是，鉴于《解释》并未明确相关要求，则此后法院是否会对相对人苛以更高的审查义务，亦难以确定，可能存在一定的自由裁量空间。

（二）公众公司、一人公司的特别规定

1.公众公司的特别规定

《解释》第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

可以看出，《解释》第九条确立了以下原则：

① 上市公司担保有效的前提为公开披露担保事项，未披露的，不对上市公司生效，且上市公司无需承担任何责任。公开披露的，均对其有效。

② 以上原则不仅适用上市公司，亦同样适用上市公司已公开披露的控股子公司，股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。

正如最高院在答记者问中指出的，公众公司涉及到中小投资者利益，其负有披露担保事项的义务。但长期以来，上市公司提供“暗保”的情形较为常见，成为资本市场的痼疾。上市公司大股东、实控人等随意操纵上市公司对外提供担保，且不履行信息披露义务，不仅导致上市公司深陷债务危机，损害公众投资人利益，亦严重损害了市场秩序，引发监管关注。

2019年，九民纪要对上市公司担保问题进行了规定，但仅正面认可了公开披露的担保合同的效力，似乎更意在引导当事人积极披露担保事项。而《解释》不再迂回，直接确立了上市公司担保必须经公开披露才对其有效的原则，且免除了未披露担保情形下上市公司的民事责任。同时，《解释》还将前述规则的适用范围扩大至上市公司已公开披露的控股子公司、新三板公司等。

我们理解，上述效力规则的制定逻辑在于：上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司等对外提供担保的，均需公开披露。如债权人接受前述主体提供的担保，但担保未公开披露的，则债权人并非善意。在该层面上讨论债权人是否善意时，并非看其是否尽到了审查公司决议的义务，而是担保是否经公众公司公开披露。应当注意的是，按照规范要求，公众公司系信息披露义务的主体，而《解释》将公司未履行披露义务的法律后果，亦转移给债权人承受，显然意在倒逼债权人督促公众公司履行信息披露义务。

总的来说，在公众公司对外提供担保的问题上，《解释》采取了更为严格的效力认定规则，将对资本市场产生深远影响。对上述规则的变化，债权人需予以充分的关注。

2.一人公司的特别规定

《解释》第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

此前，一人公司为股东担保是否需要内部决议，在实践中存在争议。我们认为，一人公司的治理机构具备特殊性，客观上无法适用公司法第16条第二款关于关联股东回避的规定。并且，公司法第16条之规定意在平衡股东之间的利益，而一人公司为其唯一股东担保，不存在损害其他股东权益的风险，故也无需适用公司法第16条的规定。

现《解释》明确了一人公司为其股东提供担保无需决议。同时，为防止一人公司股东滥用其支配地位损害债权人利益，《解释》遵循了公司法第63条的规定，明确提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，其他债权人有权要求其承担连带责任。

（三）公司对外担保无需决议的例外情形

《解释》第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

　　（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

　　（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

　　（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

此前，基于实践中裁判规则长期不统一，债权人未审查决议即接受担保的情形不在少数，考虑到现实需要，九民纪要制定了四类公司担保无需决议即有效的情形。《解释》在其基础之上，删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”，并对其他情形作出了进一步限制，具体如下：

1.删除相互担保可免于决议的例外情形。如最高院在答记者问中指出的，此前主流观点认为，担保人与债务人之间互相提供担保属于互利互惠的行为。既然担保人可从此类担保中获益，故可认定担保符合其真实意思表示。但近年来，民营企业相互担保导致的连锁债务危机也引发了监管关注。为遏制此类现象，《解释》未采纳相互担保可免于决议的规定。

2.规定公司仅在为全资子公司开展经营活动提供担保时，无需决议即发生效力。此前，九民纪要规定的范围为“公司直接或者间接控制的公司”。

3.规定担保合同由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的，可免于决议。此前，九民纪要并未作“对担保事项有表决权”的限定，客观上仍会牺牲小股东的利益，尤其是在关联担保的情形之下。现《解释》采取了更为严格的标准，也更符合公司法第16条的精神。

4.规定上市公司提供担保的，不适用上述例外，除非其满足以担保为业的情形。

需注意的是：上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司，可否适用上述例外情形？

我们理解，从体系的一致性来看，以上两类主体既与上市公司适用同样的担保效力规则，亦不应适用上述例外情形，但鉴于《解释》并未作明确规定，可能在实践中引发争议。

（四）担保合同不对公司生效的法律后果

根据《解释》第七条之规定，法定代表人超越权限提供担保，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用《解释》第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

《解释》第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

据此，在公司对外担保未经决议，导致担保合同对公司不发生效力的情形下，如法院认定公司有过错的，公司仍可能承担相应赔偿责任。

那么，何种情形下可认定公司存在过错？

我们注意到，司法实践中，在上述担保合同无效的情形下，有法院认定担保人存在过错。例如，在“（2019）最高法民终267号”一案中，最高院认为：案涉保证未经担保人的股东会决议，对担保人不发生效力。但担保人未尽到对其法定代表人、公章的管理和注意义务，对于保证合同无效所造成的损失，应当承担次要责任，故需就债务人不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任。

实践中，如法院认定担保合同不对担保人发生效力，债权人要求担保人承担赔偿责任，可参考上述思路。

需注意的是，上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司等对外提供担保的,不适用上述规定。此前，因规范层面未对此类公司的对外担保效力进行区分规定，故有法院认定越权担保情形下，上市公司内部管理不规范，有重大过错，仍应在合同无效后承担相应的赔偿责任，如“(2019)最高法民终1524号”一案。但鉴于《解释》已确立了以是否公开披露来认定此类公司对外担保效力的原则，其未披露担保事项的，不承担担保责任或赔偿责任，故不再适用上述规定。

（五）公司分支机构对外担保的效力问题

《解释》第十一条 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

　　金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

　　担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

　　公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

鉴于分支机构以自身名义从事民事活动的，产生的民事责任需由公司承担，故从保护担保人利益的角度出发，《解释》确立了公司分支机构对外提供担保亦需经公司内部决策或取得相应授权的原则。具体如下：

1.公司分支机构对外提供担保，需经公司股东（大）会或者董事会决议。我们理解，此种情形下，相对人主张其为善意的，需对公司股东（大）会或者董事会决议尽到合理审查义务。

2.对特殊主体而言，金融机构分支机构从事保函业务，符合其营业执照记载的经营范围的，或者取得了有权从事担保业务的上级机关相应授权的，无需经内部决策即发生效力。

金融机构分支机构未经授权提供保函之外的担保，或担保公司分支机构未经授权对外提供担保，不对其发生担保效力，相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构/担保公司授权的除外。

我们理解，此处的“不知道且不应知道”，系指相对人已审查了金融机构/担保公司出具的授权文件，但不知道或不应当知道授权文件系伪造/变造的情形。此种情形下，相对人可主张其为善意。

3.公司分支机构对外提供担保，相对人非善意的，参照前一节担保合同不对公司生效的法律后果处理。

（六）债务加入准用担保效力规则的问题

《解释》第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

此前，九民纪要及征求意见稿均规定债务加入参照担保效力规则处理。而《解释》加上“可以”一词，体现了一定的自由裁量空间。

但我们注意到，司法实践中，在认定债务加入的效力时，包括最高院在内的众多法院倾向于认为：相较于担保，债务加入属于法律后果更为严重的责任形式，举轻以明重，在公司担保需经内部决策才有效的情形下，债务加入亦需经内部决策，如“(2019)最高法民申5503号 ”一案。

因此，我们建议，从规避交易风险的角度考虑，债权人在接受第三人的债务加入时，仍需要求其出具相应的内部决策文件。 

从2019年前司法实践中的争议频发，到2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）明确公司担保需经内部决议的基本原则、统一司法裁判思路，再到《解释》对公司担保效力规则的确认，公司担保效力规则终于在规范层面得以确立，并已相对完善。可以预见的是，在未来的数年内，公司担保行为将得到逐步规范，并将对经济活动产生正向的影响。这也对各市场参与者提出了更高的要求。