申请实习证 两公律师考核申请 网上投稿 《上海律师》
当前位置: 首页 >> 业务研究 >> 业务研究会 >> 竞争与反垄断业务研究委员会 >> 专业论文

新型冠状病毒感染的肺炎防控期间价格上涨行为若干法律问题研究

    日期:2020-02-13     作者:田小丰(竞争与反垄断业务研究委员会、上海邦信阳中建中汇律师事务所)、徐明妍(竞争与反垄断业务研究委员会、上海市科伟律师事务所)、黄凯(竞争与反垄断业务研究委员会、北京市通商律师事务所上海分所)、王莉萍(竞争与反垄断业务研究委员会、上海市锦天城律师事务所)、林文(竞争与反垄断业务研究委员会、北京金诚同达(上海)律师事务所)

        随着新型冠状病毒感染防治举措的进一步加大,部分城市出现了抢购热潮,许多人不顾被感染的危险,纷纷出门抢购,不但口罩、消毒液、消毒湿巾、酒精等防疫用品全部脱销,部分地区食品、日用品等也遭遇了抢购,与此同时很多商品也出现不同程度的涨价,一些商家囤货居奇,趁机涨价,牟取暴利,如某药房10只口罩竟售价850元, [1] 全国各地纷纷讨伐所谓的无良商家,掀起一场舆论风波。 涨价销售是否就是违法行为?对于违法涨价行为又该如何认定呢?

        一、新型冠状病毒感染肺炎防控期间价格上涨行为的定性和价格违法标准判定

       1.  价格上涨的表现形式和原因

        近一段时期,由于疫情肆虐叠加春节放假,部分地区的部分商品出现较大幅度的上涨。如进价15元一只的N95口罩,商家售价48元, [2] 平时售价不到10元的大白菜,郑州某超市涨至63元一颗, [3] 涨幅之大,令人咂舌。包括一些我们熟悉的购物App上的商品销售价格也是较之以往要高出不少。特殊时期两类商品价格上涨特别引发各方关注一类是口罩、消毒液、药品等疫情防控所必需的防疫用品,另一类则是与人们日常生活密切相关的果蔬、畜禽等食品。我们认为这一时期商品价格上涨主要有以下几个原因:
        1)  部分生产、物流企业停止生产和营业。
       本次新型冠状病毒感染肺炎集中爆发阶段为春节放假期间,部分口罩、消毒液等防疫用品的生产厂家均已放假,同时由于防疫用品并非春节期间人们的必备产品,故而疫情发生时库存较少,因此,口罩、消毒液等成为紧俏商品。加之防疫需要,部分企业延迟开工,造成其他非防疫必需品的生产供应也有所迟延。
        2)  新型冠状病毒感染肺炎爆发,造成了社会公众的恐慌心理。
       新型冠状病毒感染肺炎与2003年爆发的非典型肺炎不同,其传播速度更加迅猛,传染率更高,且为中国境内首次爆发。因此,社会公众对本次疫情存在恐慌心理,怕断货怕涨价,因此购入大量防疫用品及食品,造成了价格上涨。
        3)  部分不法经营者和个人囤积稀缺商品,从中谋取非法利益。
       部分不法经营者和个人囤积大量防疫用品和食品,制造谣言,加剧社会公众的恐惧心理,并趁机提高价格,牟取暴利。

        2.  涨价行为的价格违法认定和判定标准

        如前所述,涨价具有多重原因,并不能一概而论违法与否,还要依据涨价的理由、涨价的幅度、涨价所涉商品种类等具体分析。因此,市场经济环境下,一般涨价行为本身依靠市场自治,政府无须干涉。但是,特殊时期下,如果经营者涨价幅度超出合理范围,哄抬价格,则可能构成违法。
        依照《中华人民共和国价格法》第六条及第十一条的规定,商品价格和服务价格,除适用政府指导价或者政府定价外,实行市场调节价,由经营者自主制定。因此,除国家定价的少数商品外,经营者可以自主调整其经营商品或服务的价格,如果经营者为应对其产品成本的增加,或因其产品功能增加,竞争力加强,或因通货膨胀,产品价格低于实际价值,而上调价格,合情合理并合法。
        但是《价格法》第十二条还规定,经营者进行价格活动,应遵守法律、法规,执行法定的价格干预措施和紧急措施。疫情当下,各级政府及相关部门均已进入新型冠状病毒感染的肺炎防控卫生Ⅰ级(特别重大)、Ⅱ级(重大)应急响应期间,经营者应以国家利益为重,优先遵从疫情防控期间相关部门制定的价格干预措施及应急预案,而非自行涨价迎合市场需求,若涨价超过上述文件的限定幅度,或者“生产成本或进货成本没有发生明显变化,以牟取暴利为目的,大幅度提高价格的”,则可能会被认定为特殊时期的价格违法行为。
        就上文分析来看,在新型冠状病毒感染防控期间,医药、医疗器械、防护消毒用品和日常生活用品、食品价格上涨是正常的经济现象。价格上涨一定程度上有利于激励紧缺产品供应,满足迫切需求。但是,疫情防控期间如果恶意“哄抬价格”,容易造成物品抢购、引发社会混乱,增加疫情防控难度,为社会带来不稳定因素。因此,国家从法律角度规制“哄抬价格”行为,维护疫情防控期间的物价稳定,具有一定的合理性。
        在国家立法层面,关于疫情防控期间“哄抬价格”行为的规制,适用的法律、法规与规章主要有《中华人民共和国突发事件应对法》(“《突发事件应对法》”)、《中华人民共和国价格法》(“《价格法》”)、《价格违法行为行政处罚规定》(“《价格处罚规定》”)和《价格违法行为行政处罚实施办法》(“《价格处罚实施办法》”)。
        针对此次疫情防控,国家市场监督管理总局于2020年1月25日发布《市场监管局关于坚决维护防疫用品市场价格秩序的公告》,要求各级市场监管部门对捏造、散布涨价信息,大量囤积市场供应紧张的防疫用品,大幅度提高销售价格,串通涨价,以及其他违反价格法律法规的行为,要依法从严从重从快查处。
        随后,近十余省份的市场监督管理局纷纷出台相应有关价格违法行为的认定和处理的指导意见,为涨价行为的法律定性及处理细化执行规则,如湖北省、青海省指导意见中规定, 与疫情防控相关的医用商品、防护消毒商品,与人民群众日常生活密切相关的果蔬、畜禽产品等食用农产品,米面油等食品,交通费等一律不得涨价 ,否则按“哄抬价格”处理。
        与上述省份禁止涨价做法不同,山东省在其《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定有关问题的通知》中, 对省内与疫情防控相关的口罩、消毒水、药品等防疫用品,以及与人民群众日常生活密切相关的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品价格实行涨价幅度控制,商品购销差价超过35%的 ,按“哄抬价格”查处。
        尽管各省根据其当地情况对涨价行为涉及的商品种类、涨价幅度的规定不尽相同,但疫情防控期间各省均采取措施打击防疫用品的涨价行为,以维护疫情防控期间防疫用品价格的持续稳定及市场秩序的良好运行。
        1)  何为哄抬价格?
        哄抬价格是指经营者意在强行抬高商品价格水平的交易活动。根据《国家发展改革委关于界定哄抬价格违法行为有关问题的复函》,哄抬价格是专指在应对“非典”等突发事件的特定时期,经营者销售人民群众必需品,有下列情形之一的违法行为:(1)捏造散布涨价信息,大幅提高价格;(2)生产成本和经营成本无明显变化,经营者为牟取暴利大幅度涨价;(3)在某一地区或者某些行业带头涨价;(4)囤积居奇,致使商品价格大幅度上涨。
        2)  哄抬价格等的认定标准
        需要指出的是,受供需关系、商品进货成本、服务成本等因素影响,防疫期间商品价格在一定幅度内上升是合理的,甚至是有益的,但“哄抬价格”所造成的不利因素也是政府需要平衡考虑的。因此,价格上涨行为是否构成“哄抬价格”,是需要明确的标准来认定的。根据我国目前关于价格违法行为的执法实践来看,价格上涨是否构成“哄抬价格”从而违法,最重要的判断标准是价格上涨的幅度是否合理并符合相关的地方标准。
        关于价格涨幅标准,通常可由各省级价格主管部门自行制定相关的标准并予以执行。这一做法可见诸发改委《价格处罚实施办法》第二条第二款规定,即“构成哄抬价格行为的具体提价或涨价幅度,由省级价格主管部门根据当地具体情况提出,并报请省级人民政府批准确定。”当然,价格违法行为的查处已由发改委转至市场监管局,因此各省级市场监管局可基于法律的授权,依据自行判断进行价格执法。如在2003年SARS疫情防控期间,不少省级政府就制定了构成“哄抬价格”的价格涨幅限令,为执法工作提供清晰的标准。此次新型冠状病毒感染疫情爆发后,不少省级政府也迅速采取了类似的措施。
        自2020年1月25日起,湖北、浙江、青海、山东等省级市场监管局先后就防控期间哄抬价格等违法行为认定与处理提出指导意见,均列明了关于“哄抬价格”的认定标准,具体参见本文附表2《新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间全国各省份“哄抬价格”认定意见汇总表》。
        此外,《市监总局哄抬价格违法行为指导意见》第九条亦明确规定,各省、自治区、直辖市市场监管部门可根据其意见,报经省级人民政府同意,出台认定哄抬价格违法行为的具体标准以及依法简化相关执法程序的细化措施,并向市场监管总局(价监竞争局)备案。其意见出台前,省级市场监管部门或者其他有关部门经省级人民政府同意,已经就认定哄抬价格违法行为作出具体规定的,继续执行。因此目前国家市场监督管理总局与各地方的规定系并行有效,均应遵守。
        同时,该指导意见也就《 价格处罚规定》第六条 第一款所列的三项哄抬价格行为的认定作出了较为全面而细致的说明。首先,就认定《价格处罚规定》第六条第(一)项的捏造、散布涨价信息而言,虚构购进成本、本地区供求信息、商品提价信息等可能构成捏造涨价信息,散布上述捏造信息、含有“严重缺货”“即将全线提价”等诱导性用语的真实信息、诱导提价的言论等信息可能构成散布涨价信息。其次,指导意见提出,“(一)生产防疫用品及防疫用品原材料的经营者,不及时将已生产的产品投放市场,经市场监管部门告诫仍继续囤积的;(二)批发环节经营者,不及时将防疫用品、民生商品流转至消费终端,经市场监管部门告诫仍继续囤积的;(三)零售环节经营者除为保持经营连续性保留必要库存外,不及时将相关商品对外销售,经市场监管部门告诫仍继续囤积的”三种行为可以认定为 《价格处罚规定》第六条第(二)项 的囤货居奇哄抬价格行为。另外,就 《价格处罚规定》 第六条第(三)项 的“利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的”行为,指导意见提出以下四种情形:搭售其他商品以变相提高防疫用品价格的;大幅度提高配送费用或者收取其他费用的;购销差价率超同品种商品1月19日前(含当日,下同)最后一次实际交易的;疫情发生前未实际销售,或1月19日前实际交易情况无法查证的,在购进成本基础上大幅提高销售价格,且经告诫后不立即改正的。
        需要注意区别的是,《市监总局哄抬价格违法行为指导意见》还规定,经营者违反省级人民政府依法实施的价格干预措施关于限定差价率、利润率或者限价相关规定的行为,构成不执行价格干预措施的违法行为,不按哄抬价格违法行为进行查处。

        3.  涨价行为的危害后果

        疫情防控期间,不合理的涨价行为不仅扰乱和破坏了市场经济秩序,更损害了其他经营者和消费者的合法权益,其危害后果至少包含了以下三个方面:
        1)  扰乱正常的市场价格和竞争秩序。
       疫情防控期间,不合理的涨价行为对市场价格秩序造成了破坏,主要表现在商品价格信息失真。不合理的涨价行为使得商品价格既不能反映商品价值,也不能反应供求关系,更不能真实传递市场变化趋势,因此其不仅会破坏市场公平竞争原则,而且还会扰乱正常的市场价格秩序。
        2)  损害交易对象的合法权益。
        无良商家为牟取暴利,大幅上涨商品价格,使消费者在购买商品时,其自主选择权受到限制,需要支付更高的价格购买同款产品或以同样的价格购买数量更少、质量更差的商品。同时,无良商家的上、下游经营者亦会受到影响,他们只能选择跟随涨价或自行承担损失来维持正常运营。
         3)  不利于社会资源的优化配置。
        市场经济条件下,社会资源的流动与配置,主要由市场价格来调节。不合理的涨价行为不仅会误导经营者的经营决策和消费者的购买倾向,还会造成社会资源的不合理分配及严重浪费。

        4.  哄抬价格等价格违法行为的法律责任

        哄抬价格是严重扰乱市场经济秩序的行为,《价格法》作为规范市场价格的基本法律,其第十四条规定,经营者不得有相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为;不得有捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的行为及牟取暴利或法律禁止的其他不正当价格行为。
        若经营者有上述禁止行为的,根据《价格法》第四十条的规定,可责令其改正,没收其违法所得,同时可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。
        国务院《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款进一步明确,经营者违反《价格法》第十四条的规定,有捏造、散布涨价信息,扰乱市场价格秩序的行为;或除生产自用外,超出正常的存储数量或者存储周期,大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品,经价格主管部门告诫仍继续囤积的行为;或利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的行为的,最高可处50万元以上300万元以下的罚款。
        如不执行价格干预措施,处罚会相对更为严厉,根据《价格违法行为行政处罚规定》第十条,有下列行为之一的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,处10万元以上100万元以下的罚款,情节较重的处100万元以上500万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿:(一)不执行提价申报或者调价备案制度的; (二)超过规定的差价率、利润率幅度的; (三)不执行规定的限价、最低保护价的; (四)不执行集中定价权限措施的; (五)不执行冻结价格措施的; (六)不执行法定的价格干预措施、紧急措施的其他行为。
        2020年2月1日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(“ 市场监管总局价格违法行为指导意见 ”)对无违法所得和从重处罚的情形作出了说明。根据该指导意见,无违法所得的情形包括:“(一)无合法销售或者收费票据的;(二)隐匿、销毁销售或者收费票据的;(三)隐瞒销售或收费票据数量、账簿与票据金额不符导致计算违法所得金额无依据的;(四)实际成交金额过低但违法行为情节恶劣的;(五)其他违法所得无法准确核定的情形”。应当依法从重处罚的情形包括:“(一)捏造或者散布疫情扩散、防治方面的虚假信息,引发群众恐慌,进而推高价格预期的;(二)同时使用多种手段哄抬价格的;(三)哄抬价格行为持续时间长、影响范围广的;(四)哄抬价格之外还有其他价格违法行为的;(五)疫情防控期间,有两次以上哄抬价格违法行为的;(六)隐匿、毁损相关证据材料或者提供虚假资料的;(七)拒不配合依法开展的价格监督检查的;(八)其他应当被认定为情节较重或者情节严重的情形”。
        此外,基于疫情防控这一特殊期间,《中华人民共和国突发事件应对法》第四十九条还授权人民政府可以采取应急处置措施,依法从严惩处囤积居奇、哄抬价格、制假售假等扰乱市场秩序的行为,稳定市场价格,维护市场秩序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬价格、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照 刑法 第二百二十五条第(四)项 的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。
         需要特别指出的是,价格机制是市场经济体制调节功能的动力之源,价格的公平合理更是市场竞争机制的灵魂,不合理的涨价行为背离市场经济公平交易、等价交换的基本准则,对市场价格秩序的危害极大。因此价格违法,特别是防疫期间的违法涨价,不仅可以适用专门的价格法律调整,很多情形亦应或更应该适用反垄断法律规制。  
         我们认为,新型冠状病毒感染防控期间,价格上涨存在两种情况:(1)供小于求,导致价格上涨,这是竞争机制在发挥作用;(2)具有市场力量的企业借机减少供给抬高价格,这是市场失灵的表现,需要反垄断法来规制。如果是第(1)种情况所导致的价格上涨,若政府希望控制涨价行为,则疫情期间的价格管制应优先于竞争政策,适用《中华人民共和国突发事件应对法》(“《突发事件应对法》”)、《中华人民共和国价格法》(“《价格法》”)等对价格进行管控。如果第(2)中情况导致的价格上涨,政府就应当使用反垄断法这一政策工具对垄断高价行为进行有力打击,因为针对垄断高价的罚款最高可达企业上一年度营业额的10%。

         1.  反垄断法对于价格上涨规制的规定

        《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)通过规制垄断高价来规制涨价行为。对不同时间段或不同地区的价格对比,是认定垄断高价的关键证据。

        《反垄断法》第十七条第一款禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位以不公平的高价销售商品。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十四条进一步细化了认定“不公平的高价”的考虑因素:(1)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格;(2)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买商品的价格;(3)在成本基本稳定的情况下,是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格;(4)销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度;(5)需要考虑的其他相关因素。

        其中,认定市场条件相同或者相似,应当考虑销售渠道、销售模式、供求状况、监管环境、交易环节、成本结构、交易情况等因素。

      2.  当前执法中的案例分析

        在我国,已有规制垄断高价的典型案例,还有其他针对医疗行业滥用市场支配地位的典型案例。虽然滥用行为表现形式不一,但实质均为通过垄断行为获取垄断利润。
       1) 山东潍坊顺通医药公司和 华新 医药公司滥用市场支配地位案。 [4]
        2011年6月,山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司分别与两家复方利血平原料药生产企业签订《产品代理销售协议书》,垄断了盐酸异丙嗪在国内的销售。国家发改委对山东潍坊顺通医药有限公司和潍坊市华新医药贸易有限公司,非法控制复方利血平原料药,哄抬价格、牟取 暴利 的行为作出处罚。国家发改委对山东潍坊顺通医药有限公司没收违法所得并处罚款合计687.7万元,对潍坊市华新医药贸易有限公司没收违法所得并处罚款合计15.26万元。
       2) 浙江新赛科公司和天津汉德威公司滥用市场支配地位案。 [5]
      为维护原料药市场公平竞争环境,规范市场价格秩序。2017年7月31日,国家发改委对浙江新赛科药业有限公司、天津汉德威药业有限公司滥用市场支配地位,以不公平高价销售异烟肼原料药以及无正当理由拒绝交易一案依法作出处理决定,对两家公司罚款共计44.39万元。有利于规范原料药市场价格行为,维护市场价格秩序,建立药品购销的公平市场环境。
       3) 扑尔敏原料药供应企业共同滥用市场支配地位案。 [6]
        湖南尔康医药经营有限公司与河南九势制药股份有限公司在扑尔敏原料药市场具有共同市场支配地位。2018年2月以来,两家涉案企业密切联系,相互配合,实施了以不公平高价向下游经营者销售扑尔敏原料药的行为。国家市场监督管理总局依法作出行政处罚,责令两家涉案企业停止违法行为,对湖南尔康没收违法所得239.47万元,处以上一年度销售额8%的罚款,计847.94万元;对河南九势处以上一年度销售额4%的罚款,计155.73万元。对两家涉案企业罚没共计1243.14万元。
       4) 成都华邑、四川金山和广东台山新宁制药公司垄断协议案。 [7]
        2017年10月至2018年2月,成都华邑药用辅料制造有限责任公司、四川金山制药有限公司、广东台山新宁制药有限责任公司三家涉案企业在生产销售冰醋酸原料药过程中,多次交流市场行情,交换产量销量信息,讨论共同涨价事宜,最终达成共同提高冰醋酸原料药销售价格的垄断协议,后被依法处罚1283万元。

       3.  违法涨价和反垄断执法的认定标准和执法建议 

         建议在新型冠状病毒感染防控期间明确:但凡(1)所涉商品利润率高于历史上该商品利润率10%以上;或者(2)所涉商品价格高于历史上该商品价格50%以上,且除政府管制外无有效的竞争压力促使价格回归正常竞争水平,则涨价行为构成不公平高价。

         认定涉案企业设施不公平高价的前提是该企业在相关市场具有市场支配地位。鉴于市场支配地位的认定包含相关市场界定、市场份额计算以及竞争分析等若干复杂且冗长的环节,建议将药品行业作为执法重点。因为药品行业尤其是原研药的专利属性决定了涉案企业在相关市场必然具有市场支配地位。新型冠状病毒感染防控后期,有限的公共卫生服务预算和支出的稳步上升将成为一个主要矛盾。反垄断执法可以推动政府和消费者获取可负担的药物。

        案例:南非的艾滋病危机与反垄断执法

   从 2002 年到2007 年,南非竞争委员会接到几起投诉,称跨国制药公司滥用治疗艾滋病毒/艾滋病药物的知识产权。这些大型品牌制药公司没有以合理的条件为仿制药公司提供专利使用许可,而相关疾病已经构成该国一个严重的公共卫生问题。鉴于在调查期间这些公司愿意达成和解协议,因此没有必要作出竞争执法决定。根据和解协议,两家公司均同意:

        (a) 对仿制药公司提供许可;

        (b) 允许取得许可的公司在该区域销售仿制药;

        (c) 允许取得许可的仿制药公司混合药物,以便为患者提供更佳组合;

        (d) 要求的使用费不得高于其净销售额的 5%。

        这项和解协议使得仿制药参与竞争,从而降低了价格,使患者受益。2006 年的一份研究显示,治疗艾滋病毒/艾滋病的一种品牌药物的价格在 2002 到 2006 年间下降了 50%以上,而同类仿制药的价格还要便宜。

        三、建议对部分新型冠状病毒感染防控期间价格上涨的行为适用反垄断法规制的原因

        1.  实现消费者福利宗旨。

       《反垄断法》将保护消费者利益作为主要的立法目的,利用《反垄断法》对市场内损害竞争行为进行规制,有利于保障市场机制的健康、有效运行,并且有利于保护消费者的长远利益,有助于实现消费者“福利最大化”的市场追求。不同于《价格法》仅仅制裁经营者的涨价违法行为,《反垄断法》一方面保证了消费者免收垄断高价的剥削,另一方面保障了消费者的自由选择权,提供多元化的消费环境。 

        2.  实现公平竞争的市场环境。

        《反垄断法》是保护市场竞争的环境,而《价格法》是维护消费者个体利益。作为执法者,除了应关注浮于表象的价格上涨行为,更应去探究其背后的原因:经营者间是否存在价格联盟,以及上游市场是否对下游市场在数量、区域等方面作出限制等。单单依靠《价格法》来执法,会使得“抬高物价、串通涨价”等行为此消彼长,治标不治本,而适用《反垄断法》进行处罚更有助于维护市场公平的交易和竞争秩序。

        3.  增强处罚力度,提升反垄断法的威慑力。

      《反垄断法》是按照销售额作为基数来处罚,而《价格法》是将违法所得作为基数,所以在同一违法行为上,适用《反垄断法》处罚要严厉得多。如“韩国三星、LG等6家企业合谋操纵液晶面板价格垄断案”,我国给予涉案企业1.44亿元的罚款处罚,但是欧美国家对此开出的罚单比我国高数十倍,原因就是该案的价格违法行为发生在2001年至2006年,当时我国《反垄断法》尚未颁布施行,所以只好适用《价格法》按照违法所得作为基数来罚款,而美国、欧盟则按照销售额作为基数来罚款。众多企业争相在疫情防控期间大发“国难财”,其中一大重要原因就在于违法成本低而利润丰厚,适用《反垄断法》进行处罚能加大其违法成本,从而更有力地震慑和抑制价格违法行为。
法律法规
情形
处罚
《中华人民共和国价格法》

第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为:

(一)相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益; ……(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的;(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;……(六)采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务,变相提高或者压低价格;……
第四十条 经营者有本法第十四条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,予以警告,可以并处罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。
《中华人民共和国反垄断法》
第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一)固定或者变更商品价格; (二)限制商品的生产数量或者销售数量; (三)分割销售市场或者原材料采购市场; ……

第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定转售价格;(二)限定转售最低价格;(三)其他垄断协议。

第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:
(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;…… (五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;……
第四十六条 经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。
第四十七条 经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。
 

       4.  受害者可以提起后继反垄断民事诉讼。

        受到价格垄断行为损害最大的莫过于消费者,而《反垄断法》的有效适用可以使得被价格违法行为侵权者得到民事赔偿。《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第四条规定 ,因垄断行为受到侵害的自然人、法人和其他组织,包括经营者和消费者,可以依据《 反垄断法 第五十条 的规定,向人民法院提起民事诉讼。据此,如果适用《反垄断法》处罚经营者,那么因这些行为而受到侵害的下游市场或者终端消费者就可以有权利,至少有机会,向司法机关主张民事赔偿。而这一点是单单依照《价格法》来执法所无法实现的。

        5.  保障和提高执法水平。

        对于属于《反垄断法》调整范围的价格垄断案件,通常涉及面广、社会影响大、公众关注程度高,相对应地调查执法难度更高、执法责任更重。《价格法》规定县级以上各级人民政府价格主管部门依职权享有执法权;《反垄断法》规定国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作,并可授权省一级政府相应机构负责有关反垄断执法工作。因此,适用《反垄断法》能将执法主体严格限定在省级以上的执法部门,并且配套一系列特殊的调查执法程序,从而为执法活动的顺利展开提供程序保障和法律约束。

        6.  对于价格上涨的违法行为,应当在事实调查清楚的基础上,准确适用《反垄断法》,弥补《价格法》的缺失。

      《价格法》第二条明确规定“在中华人民共和国境内发生的价格行为,适用本法。”而《反垄断法》第二条规定“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竟争产生排除、限制影响的,适用本法。”如果是境外企业实施的涨价行为,应当适用《反垄断法》实现域外管辖。除此之外,《价格法》规制的不正当价格行为只针对经营者,而《反垄断法》规制的对象除了经营者,还包括行业协会,以及行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。如对于相关行业协会组织经营者串通涨价、联合涨价、操纵市场价格等价格违法行为,也应当通过《反垄断法》来规制。

        7.  符合法律冲突选择适用的法定原则。

        首先,《反垄断法》晚于《价格法》逾10年颁布生效,其作为新法,具有优先性,集中体现了立法机关对垄断行为尤其是价格垄断行为的最新态度和意见,《反垄断法》与《价格法》的不一致也反映出立法者对价格垄断行为认识的修正。其次,对于无明码标价的行为,适用《价格法》进行处罚并无争议;而对于哄抬价格的行为,应当先判断其是否属于《反垄断法》的调整范围,根据《反垄断法》第十七条,即判断其是否是“具有市场支配地位的经营者”实施的前述行为,以及是否具有价格合谋,供应商是否故意抬升价格,或者其他协同行为等违反反垄断法的情形。故在主体要素上,《反垄断法》的规定比《价格法》更窄,从这一层面上看,两者还构成了特别法与一般法的关系。因此,依据“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的原则,规制价格垄断行为,应优先适用《反垄断法》。

         综上,笔者建议,对同一价格违法行为,应当优先选择适用《反垄断法》,在《反垄断法》没有规定的情况下,可以适用《价格法》。如此一来,更符合立法目的,并且有助于优化竞争环境。对于各地哄抬价格行为,各地市场监督管理部门普遍适用了《中华人民共和国价格法》第四十条以及《价格违法行为行政处罚规定》第六条进行处罚,此种不加区分的处罚方式显然有所欠妥。如果对于所有价格违法行为,均一概适用《价格法》,则《反垄断法》在价格方面的规定就形同虚设,《反垄断法》在保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益方面所能发挥的作用,也就没有了用武之地。
 
***********************************************************************************************************************
附表 1:《市监总局哄抬价格违法行为指导意见》关于哄抬价格认定标准
 
哄抬价格认定标准
具体违法行为
经营者不得捏造、散布防疫用品、民生商品涨价信息。经营者有捏造或者散布的任意一项行为,即可认定构成 《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(一)项所规定的哄抬价格违法行为
经营者存在以下情形的,可以认定为 捏造涨价信息
(一)虚构购进成本的;
(二)虚构本地区货源紧张或者市场需求激增的;
(三)虚构其他经营者已经或者准备提价的;
(四)虚构可能推高防疫用品、民生商品价格预期的其他信息的。
经营者存在以下情形的,可以认定为 散布涨价信息
 
(一)散布捏造的涨价信息的;
(二)散布的信息虽不属于捏造信息,但使用“严重缺货”“即将全线提价”等紧迫性用语或者诱导性用语,推高价格预期的;
(三)散布言论,号召或者诱导其他经营者提高价格的;
(四)散布可能推高防疫用品、民生商品价格预期的其他信息的。
经营者有以下情形之一,可以认定构成 《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(二)项所规定的哄抬价格违法行为
(一)生产防疫用品及防疫用品原材料的经营者,不及时将已生产的产品投放市场,经市场监管部门告诫仍继续囤积的;
(二)批发环节经营者,不及时将防疫用品、民生商品流转至消费终端,经市场监管部门告诫仍继续囤积的;
(三)零售环节经营者除为保持经营连续性保留必要库存外,不及时将相关商品对外销售,经市场监管部门告诫仍继续囤积的。
生产环节、批发环节经营者能够证明其出现本条第(一)项、第(二)项情形,属于按照政府或者政府有关部门要求,为防疫需要进行物资储备或者计划调拨的,不构成哄抬价格违法行为。
对于零售领域经营者,市场监管部门已经通过公告、发放提醒告诫书等形式,统一向经营者告诫不得非法囤积的,视为已依法履行告诫程序,可以不再进行告诫,直接认定具有囤积行为的经营者构成哄抬价格违法行为。
经营者出现下列情形之一,可以认定构成 《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(三)项所规定的哄抬价格违法行为
(一)在销售防疫用品过程中,强制搭售其他商品,变相提高防疫用品价格的;
(二)未提高防疫用品或者民生商品价格,但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的;
(三)经营者销售同品种商品,超过1月19日前(含当日,下同)最后一次实际交易的进销差价率的;
(四)疫情发生前未实际销售,或者1月19日前实际交易情况无法查证的,经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售,经市场监管部门告诫,仍不立即改正的。
经营者有本条第(三)项情形,未造成实际危害后果,经市场监管部门告诫立即改正的,可以依法从轻、减轻或者免予处罚。
本条第(四)项“大幅度提高”,由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素,在案件查办过程中结合实际具体认定。
 
省份
发布时间
文件名称
发布机关
涨价行为定性
哄抬价格认定标准
湖北省
2020/1/25
《关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》
湖北省市场监督管理局
 
 
 
与疫情防控相关的医用商品、防护消毒商品,与人民群众日常生活密切相关的果蔬、畜禽产品等食用农产品,米面油等食品,交通费等一律不得涨价 。凡涨价的,依据《中华人民共和国价格法》以“哄抬价格”定性查处。
自2020年1月22日起,销售商品或者提供服务存在下列情形之一的,依法认定为哄抬价格行为:
(一)以2020年1月21日前商品销售价格或者提供服务的价格为原价,在1月22日后超出原价销售或者提供服务的;
(二)商品进货成本发生变化,购销差额未与1月21日前保持一致并扩大的;
(三)所售商品无参照原价, 购销差价额超过 15%
海南省
2020/1/28
《关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间哄抬价格违法行为认定与处理的指导意见》
 
海南省市场监督管理局
 
 
 
与疫情防控相关的口罩、消毒用品、温度计等商品一律不得涨价 。凡涨价的,依据《中华人民共和国价格法》以“哄抬价格”定性查处。
 
自2020年1月24日起,销售商品存在下列情形之一的,依法认定为哄抬价格行为:
(一)以2020年1月23日前商品销售价格为原价,在1月24日后超出原价销售的;
(二)商品进货成本发生变化,购销差额未与1月23日前保持一致并扩大的;
(三)所售商品无参照原价, 购销差价额超过 15%
青海省
2020/1/28
《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》
 
青海省发展和改革委员会、青海省市场监督管理局
 
 
 
与疫情防控相关的医用商品、防护消毒商品,与人民群众日常生活密切相关的果蔬、农畜等食用农产品,米、面、油等食品,交通费等一律不得涨价 。凡涨价的,依据《中华人民共和国价格法》以“哄抬价格”定性查处,重点查处造谣惑众、带头涨价、情节恶劣的极少数违法经营者。
自2020年1月26日起,销售商品或者提供服务存在下列情形之一的,依法认定为哄抬价格行为:
(一)捏造、散布涨价信息,大幅度提高价格的;
(二)生产成本或进货成本没有发生明显变化,以2020年1月25日前商品销售价格或者提供服务的价格为原价,在1月25日后超出原价销售或者提供服务的;
(三)商品进货成本发生变化,购销差额未与1月25日前保持一致,明显扩大差价的;
(四)所售商品无参照原价, 购销差价额超过 15%
(五)囤积居奇,导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的。
重庆市
2020/1/28
《疫情防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》
 
重庆市市场监管综合行政执法总队
 
 
 
凡推动 口罩等防疫商品价格过快、过高上涨的 ,按照《中华人民共和国价格法》第十四条第(三)项和《价格违法行为行政处罚规定》第六条第(三)项“利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的”规定处罚。
(一)销售单价低于1元的,不认定为哄抬价格;
(二)疫情防控期间,以销售商品进价为基础,价格上涨未超过20%(含20%)的,不认定为哄抬价格;
(三)销售单价高于1元的,区分情况分别认定:
1.商品差价率高于20%低于30%(含30%)的,责令改正;
2. 商品差价率高于 30% (不含 30% )的 ,可认定为“利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的”价格违法行为。
差价率计算公式:(销售单价﹣购进单价)/购进单价*100%。
浙江省
2020/1/28
《关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关哄抬价格违法行为认定指导意见的函》
浙江省市场监管局价监竞争分局
 
在确保口罩、消毒水、抗病毒药品等相关防疫药械市场供应的前提下,鼓励各地引导经营者开展价格承诺,并主动积极、灵活有效地强化价格执法,切实维护疫情期间市场价格秩序,保障群众生命健康安全和合法权益。
认定经营者销售口罩、消毒水、药品等防疫药械产品构成哄抬价格行为时,应综合考虑以下因素:
(一)捏造、散布涨价信息,大幅度提高价格;
(二)生产成本或进货成本没有发生明显变化,以牟取暴利为目的,大幅度提高价格;
(三)在一些地区或行业率先大幅度提高价格;
(四)囤积居奇,导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨。
经营者具有上述违法行为之一,而且 涨价幅度在20%以上或者高于同类商品价格20%以上的 ,构成哄抬价格违法行为。
山东省
2020/1/29
《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定有关问题的通知》
山东省发展和改革委员会、山东省市场监督管理局、山东省医疗保障局
自即日起至疫情解除前, 对山东省与疫情防控相关的口罩、消毒水、药品等防疫用品,以及与人民群众日常生活密切相关的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品价格实行涨价幅度控制
前述商品 购销差价超过35%的 ,由各级市场监管部门按照哄抬价格行为依法查处。
辽宁省
2020/1/29
《关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间加强相关商品价格管理的通知》
辽宁省人民政府办公厅
口罩、消毒杀菌用品、抗病毒药品及相关医疗器械等防护和防疫用品价格实行差率控制措施 批发、零售环节的进销差率均不得超过15%,同城批发不得超过两道环节
未说明。
湖南省
2020/1/30
《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定有关问题的通知》
湖南省发展和改革委员会、湖南省市场监督管理局
自即日起至疫情解除前, 对湖南省与疫情防控相关的口罩、消毒水、药品等防疫用品,以及与人民群众日常生活密切相关的肉、蛋、菜、米、面、油等生活必需品加强价格管控
前述商品以湖南省启动重大突发公共卫生事件一级响应日(2020年1月24日)前销售价格为原价,从即日起:
(一)商品进货成本没发生变化而超出原价销售的;
(二)商品进货成本发生变化,购销差额较1月24日前扩大的;
(三)所售商品无参照原价, 购销差价额超过15%的
由各级市场监管部门按照哄抬价格行为依法查处。
甘肃省
2020/1/31
《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间有关哄抬价格违法行为认定的指导意见》
甘肃省市场监督管理局
 
未说明。
在应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间,经营者销售口罩、消毒杀菌用品、抗病毒药品等相关防疫用品和重要民生商品有下列情形的,可以认定为哄抬价格行为:
(一)《中华人民共和国价格法》《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规规定的哄抬价格行为;
(二)生产成本或进货成本没有发生明显变化,以2020年1月25日前商品销售价格或者提供服务的价格为原价,在1月25日后超出原价销售或者提供服务的;
(三)商品进货成本发生变化,相关商品购销差率超过1月25日之日前购销差率的;
(四)销售商品无参照原价, 购销差率超过 15%
商品销售单价低于1元的,不认定为哄抬价格。
河北省
2020/1/31
《关于新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间哄抬价格违法行为认定和处理的指导意见》
河北省市场监督管理局
 
经营者在售和库存商品,应当执行原价,不得借机涨价 在生产成本或进货成本提高后,销售价格可以相应提高,但不得扩大涨价幅度
 
经营者销售防疫用品或生活必需品有下列行为之一的,认定为哄抬价格:
(一)2020年1月24日之前进货的在售和库存商品,以2020年1月24日销售价格为基准, 涨价幅度超过 30%
(二)经营企业进货价格上涨导致销售价格上涨,商品进销差率大于2020年1月24日(24日未销售的按24日之前)的进销差率的;
(三)所售商品没有或不能提供进货发票,以2020年1月24日销售同类商品的销售价格和进销差率为基准, 超过进销差率或超过销售价格 30%
黑龙江省
2020/1/31
《应对新型冠状病毒感染肺炎疫情指挥部第4号公告》
 
黑龙江省应对新型冠状病毒感染肺炎疫情指挥部
对口罩、消毒液、药品等防疫用品以及与人民群众日常生活密切相关的肉、蛋、菜、米、面、油等基本生活必需品价格实行涨价幅度控制
 
前述商品 购销差价超过30%的 ,由各级市场监管部门按照哄抬价格行为依法从严从重从快查处。
 

[1] 网易新闻: http://news.163.com/20/0125/10/F3NRASRT0001899O.html,访问于2020年1月31 日。
[2] 搜狐新闻网: http://www.sohu.com/a/369769214_391288,访问于2020年1月31 日。
[3] 搜狐新闻网: http://m.sohu.com/a/369395630_100301601,访问于2020年1月31 日。
[4] 腾讯新闻:《山东两医药公司垄断复方利血平原料药被罚款》,https://news.qq.com/a/20111114/001230.htm。
[5] 《中国价格监管与反垄断》2017年第8期。
[6] 《市场监管总局发布扑尔敏原料药垄断案行政处罚决定书》,http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/bgt/201902/t20190216_288679.html。
[7] 搜狐新闻:《原料药垄断涨价太猖狂,市场总局重拳出击!开出1283万最大罚单!》
  http://m.sohu.com/a/280916113_564023
[8] 截至2020年1月31日。



[版权声明] 沪ICP备17030485号-1 

沪公网安备 31010402007129号

技术服务:上海同道信息技术有限公司   

     技术电话:400-052-9602(9:00-11:30,13:30-17:30)

 邮箱 :support@homolo.com

上海市律师协会版权所有 ©2000-2017