【关键词】公平审查 法律沿袭 标准对比 案例研讨 后续趋势 影响建议

2022年4月10日，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称：《指导意见》）发布，明确提出要加快建立全国统一的市场制度规则，打破地方保护和市场分割，打通制约经济循环的关键堵点，加快建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。意见把“强化市场基础制度规则统一”作为首要任务，从产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等四方面提出统一要求。笔者曾在2022年10月17日撰写过下述文章：公平公正、立破并举—“全国统一大市场”下的执法基准 深度解读《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》-专业文章-上海市锦天城律师事务所（allbrightlaw.com）。 

2024年6月13日，《公平竞争审查条例》发布，并将自8月1日起实施。由国务院发布，作为首部针对公平竞争审查的行政法规，《规则》提出了5方面共20多项审查标准，对公平竞争审查的实施主体、标准、机制和监管等进行了细化加强，包括禁止政策制定机关在起草政策措施时加入限制或者变相限制市场准入和退出的内容、对经营主体提出地域性要求、给予特定经营者税收优惠、给予特定经营者选择性、差异化的财政补贴或奖励等。随着《公平竞争审查条例》等新法规的出台，公平竞争审查的格局似乎正发生变化。这些新规的实施意味着，公平竞争审查不再仅仅局限于市场监管总局的职责范围内，而是由国务院建立审查的协调机制，涉及更广泛的行政机关。这种变化和趋势表明，对于确保市场竞争的公正性和透明度，中国正在采取更加集中和协调的政策措施。

一、法条对比解读

中国公平竞争审查制度自2015年起，经历了政策探索、实施、细化、法制化和规范化的发展过程，通过细化审查标准、强化实施力度、鼓励社会监督和第三方评估等内容，增强了制度透明度与公众参与度。同时结合《反垄断法》等法律修订及新规的制定，进一步加强了制度的约束力和执行力，以促进市场公平竞争和经济高质量发展。

下文将对紧密相关的三部文件进行对比解读，旨在识别政策内容的变化和调整，了解政策制定者对特定问题的新看法或对原有规定的改进，帮助市场参与者更好地理解政策要求，预测政策变化对市场可能产生的影响。

（一） 制定机关

对比解读：

《公平竞争审查制度实施细则》是市场监管总局等五部门联合发布的文件，属于部门规章，其法律效力低于法律和行政法规。《公平竞争审查条例（征求意见稿）》作为草案，其法律效力低于正式发布的条例。《公平竞争审查条例》由国务院发布，属于行政法规，具有较高的法律效力。

（二） 适用范围

对比解读： 

1.政策制定机关与起草单位

《公平竞争审查制度实施细则》和《公平竞争审查条例（征求意见稿）》使用“政策制定机关”一词，指代行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

《公平竞争审查条例》：使用“起草单位”，包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这里“起草单位”更侧重于实际起草政策措施的主体。

2.政策措施的范围

三个条文都提到了政策措施应涵盖原则机制、市场准入和退出、产业发展、招商引资、政府采购、经营行为规范、资质标准、监督保障等，这些均涉及市场主体经济活动。

（三）国家和地区统筹机制

对比解读：

1.统筹主体

《公平竞争审查制度实施细则》中的修订印发主体即制定单位是市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部等有关部门，但《公平竞争审查条例（征求意见稿）》和《公平竞争审查条例》中明确了由国务院统筹整体的公平竞争审查制度，主体更加明确，有利于后续工作的开展。

2.组织形式

《公平竞争审查制度实施细则》中提到了“部际联席会议制度”，强调了多个部门之间的协同合作。《公平竞争审查条例（征求意见稿）》和《公平竞争审查条例》中使用了“公平竞争审查协调机制”，这可能意味着更为正式或结构化的组织形式。

3.工作经费

《公平竞争审查制度实施细则》和《公平竞争审查条例（征求意见稿）》没有特别提到经费问题。《公平竞争审查条例》第五条明确要求县级以上地方人民政府将公平竞争审查工作经费纳入本级政府预算，这表明了对经费保障的重视。

（四）指导实施

对比解读： 

《公平竞争审查条例》相较于前两个文件，新增了市场监督管理部门在公平竞争审查中的职责以及公平竞争审查工作在政府考核评价中的地位。首先，第六条规定国务院市场监督管理部门和县级以上地方人民政府市场监督管理部门作为公平竞争审查制度实施的主要责任主体，负责全国范围内和本行政区域内的公平竞争审查工作。其次，第七条强调公平竞争审查对于构建法治政府的重要性，并将公平竞争审查与优化营商环境联系起来，说明公平竞争审查对于创造公平、透明、可预期的商业环境的作用。综合分析，第六条明确了市场监督管理部门的职责，而第七条通过考核评价机制为这些职责的履行提供了动力和监督。二者共同构成了公平竞争审查工作的政策框架和执行机制，旨在确保公平竞争审查制度的有效实施，并通过考核评价体系促进各级政府和相关部门不断提高工作质量和效率。

（五）例外规定

对比解读：

1.允许出台的条件 

《公平竞争审查条例》：除了包括《公平竞争审查制度细则》中强调的政策措施在维护国家经济、文化、科技安全，国防建设，实现扶贫开发、救灾救助，节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等情况下，还特别提到了维护国家安全和发展利益，促进科学技术进步和增强国家自主创新能力。同时，要求没有对公平竞争影响更小的替代方案，并能够确定合理的实施期限或终止条件。

2.实施期限

《公平竞争审查制度细则》：明确要求政策制定机关需要明确政策措施的实施期限。《公平竞争审查条例》：要求能够确定合理的实施期限或终止条件，这可能包括了实施期限的明确性，但表述更为灵活。

3.具体要求

《公平竞争审查条例》在某些方面提供了更具体的要求，如没有更小影响的替代方案和确定合理的实施期限或终止条件。

（六）审查机制

对比解读： 

《公平竞争审查条例》要求起草单位在起草阶段开展公平竞争审查。明确指出，当政策措施由单一部门出台时，由该部门（即起草单位）负责在起草阶段进行公平竞争审查。对于多个部门联合出台的政策措施，指定牵头起草单位负责开展公平竞争审查，确保在起草阶段就考虑到政策措施对市场竞争的影响。同时建立了一个双重审查机制，起草单位首先需要进行自我审查（初审），然后将政策措施草案及初审意见提交给市场监督管理部门进行进一步审查（复审），确保政策措施在出台前经过严格的公平竞争审查流程，提高了政策制定的质量和公平性。两个条文都强调了在政策起草阶段就开始公平竞争审查的重要性，以确保政策措施在设计之初就符合公平竞争的要求。

（七）监督保障机制

对比解读：

《公平竞争审查条例》相较于《实施细则》，新增了整改的措施——约谈制度。起草单位未按照本条例规定开展公平竞争审查，市场监督管理部门督促后逾期未整改的，上一级市场监督管理部门可以对其负责人进行约谈。约谈是一种较正式的警告和要求整改的手段，是对逾期未整改情况的一种升级应对措施。同时，第二十五条还规定对于未开展公平竞争审查并造成严重不良影响的情况，将依法对起草单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。整体而言，两个条文提供了不同层次的整改措施，从约谈至正式处分不等，共同体现了《公平竞争审查条例》对政策制定过程中公平竞争审查的重视，确保了政策制定的合规性，并对违反规定的行为设立了明确的监督和责任追究机制。通过这些规定，旨在提高政策制定的透明度和公正性，维护市场竞争秩序。

二、典型案例分析

《公平竞争审查条例》规定了行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，即起草单位，在起草政策措施时，不得包含以下几种类型的条款：“限制或者变相限制市场准入和退出的”“限制商品、要素自由流动”“影响生产经营成本，且没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准”“其他影响生产经营行为”，下面将对以往的有关公平竞争审查的案例按照本次《公平竞争审查条例》的条款进行分类解读。

（一）限制或者变相限制市场准入和退出 

2014年3月和2018年1月，七台河市住房和城乡建设局分别与两家燃气公司签约订立了《城市燃气特许经营协议》，将该市地域范围内所有管道燃气工程安装权（包括市政规划红线内管道燃气工程）分别授予两家燃气公司，即授予特定企业特许经营权。2021年10月28日，黑龙江省市场监管局依法对七台河市住房和城乡建设局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。

黑龙江省市场监管局认为，特许经营协议限定了建设开发单位只能与上述两家燃气公司签订协议，由特定的燃气公司对管道燃气入户安装工程进行设计、安装，剥夺了建设开发单位自主选择燃气工程安装企业进行施工的权利，以及其他具有燃气工程安装资质企业的公平竞争权，排除和限制了相关市场的竞争，违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十二条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”的规定，构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。

七台河市住房和城乡建设局的行为即为“违法设置或者授予特许经营权”，属于限制或者变相限制市场准入和退出的内容，属于公平竞争审查所规制的内容。

（二）限制商品、要素自由流动

2022年，天津市工业和信息化局印发《关于征集5G应用解决方案供应商的通知》，规定“申报单位应具有三个或三个以上5G典型应用场景的建设经验，至少有一个场景在天津市已落地实施且愿意主动配合开展现场调研和宣传推广”，要求必须有本地落地实施经验才能参与申报，作为供应商、享受相关优惠政策，妨碍外地经营主体进入本地市场。违反了《公平竞争审查实施细则》第十四条第三款“关于不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动的规定。”目前，该局已废止相关文件。

2022年，河北省邯郸市人民政府印发《关于加快推进企业上市的若干政策措施的通知》，规定“对外地上市公司迁至我市或通过借壳上市且将注册地迁至我市的企业，视同首发上市，一次性给予500万元奖补”，在没有法律、行政法规或者国务院规定依据的情况下，将外地上市公司迁至本地或通过借壳上市且将注册地迁至本地作为市场主体享受补贴和优惠政策等的必要条件，变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构，违反《公平竞争审查制度实施细则》第十四条第四款“关于不得强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构的规定”。目前，该市人民政府已修订相关文件。

上述第一个案件的起草单位在起草的政策文件中设定了变相限制外地经营者参加本地政府采购、招标投标的要求，第二个案件属于通过补贴、优惠政策变相排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或，均涉嫌“排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资经营或者设立分支机构”，为包含了限制商品、要素自由流动的内容，破坏正常的市场秩序，属于公平竞争审查制度的范围。

（三）影响生产经营成本，且没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准

《赤峰市人民政府关于印发赤峰市关于加快发展人力资源服务业的若干政策的通知》（赤政发〔2021〕179号）中多处出现以企业缴纳的增值税和所得税市级留成部分为基数或以其对市本级经济贡献为基数进行奖励的内容，对入驻本市人力资源服务产业园区的人力资源服务机构以缴纳增值税和所得税为基数给予财政奖励或补贴。

《关于印发东河区关于支持重点产业发展的实施意见的通知》（东党办发〔2020〕21号）中多处出现以企业对地方经济贡献为基数来给予财政扶持的表述。包头市东河区人民政府根据企业生产经营所得对地方经济的贡献，按比例给予财政扶持。

上述两项政策措施部分内容违反了《公平竞争审查制度实施细则》第十五条“影响生产经营成本标准（二）安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩的标准。”内蒙古自治区公平竞争审查工作厅际联席会议办公室认为，奖补政策属于产业政策，而公平竞争审查属于竞争政策，按照党中央、国务院关于强化竞争政策基础地位的决策部署要求，政策制定机关应当将公平竞争审查融入具有产业政策属性的政府补贴之中，有助于实现政府补贴政策的平衡价值和维护公平竞争秩序。

上述两个案例中，起草单位起草的政策措施“给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴”，属于在无法律、行政法规依据或者未经国务院批准的情况下，包含了影响生产经营成本的内容，违反了公平竞争原则，相关起草单位应该废止有关条款。

（四）其他影响生产经营行为

2017年11月21日，和县人民政府审议通过和县住建局《关于和县瓶装液化气集中配送实施方案》，同意由安徽金燃能源投资有限公司负责对全县110户瓶装液化气经营门点进行整合，计划布点设置30个配送中心，并要求各配送中心做到六个统一，即“统一气瓶、统一计量、统一价格、统一车辆、统一服装、统一服务”。和县住建局按照县政府常务会议的要求，组织开展实施活动。和县人民政府及和县住建局上述行为违反了《反垄断法》第八条“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”和第三十七条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”之规定，构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。

同时，方案中内容表明和县人民政府和县住建局组织、强制瓶装液化气经营门点进行整合，要求配送中心做到六个统一，具有排除、限制竞争效果，并要求配送中心的服务实行统一执行价，违反了《公平竞争审查制度实施细则》中“不得强制经营者从事《中华人民共和国反垄断法》禁止的垄断行为”和“不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平”之规定，不利于维护公平竞争的市场环境。

上述案例中起草单位的起草的文件中存在过度干预瓶装液化气集中配送的各项细节内容，构成“违法干预实行市场调节价的商品、要素的价格水平”，属于影响生产经营行为，破坏了市场整体环境，属于公平竞争审查制度规制的范围。

三、条例影响与启示

（一）政府监管将形成合围之势 

目前，业界对公平竞争审查制度的功能和实施效果存在一定担忧。这主要源于该制度的督导及执法者（主要是国家市场监督管理总局）在我国政府体系中的地位还不够高，在很大程度上削弱了其执法的有效性和权威性。因此，尽管该审查制度最初旨在推动市场公平竞争，但实际效果尚未完全达到预期。这也说明，法律应有的规制力度和威慑效果未能充分显现，限制了公平竞争审查制度的实际影响力和执行力。

然而，随着《公平竞争审查条例》等新法规的出台，公平竞争审查的格局正在改变、范围将会扩大，未来绝不只是局限于市场监管总局的职责，而是开始覆盖更广泛的国家部门。这一变化预示着，中国正采取更集中和协调的政策措施来保障市场的公正和透明。通过多部门的参与和协作，有望显著提升该制度的执法效率和影响力。这种协同效应不仅有助于强化法规的执行力度，还将增强市场监管的综合效能，从而更有效地促进和维护公平竞争的市场环境。

（二）后续参与的国家部门位阶越来越高，建立全国统一大市场进程在加快

公平竞争审查制度的目的是确保市场竞争的公正性，消除政策和行政行为对市场竞争的不当干预，这对于当前经济发展形势非常重要。公平竞争审查规则的落地，能够有效消除地方保护和区域间的市场隔阂，符合“加快构建全国统一大市场”的重要目标，同时也将有力促进“内循环”和“双循环”战略的深入实施。通过公平审查制度的持续推行，市场环境的公平性将不断提升，从而更好地激发市场主体的活力。此外，全面深化公平竞争审查还将促进法治建设和政府治理能力现代化，建立起更加透明、规范、高效、公平的市场环境，为实现高质量发展提供有力支撑。因此，加强和深化公平竞争审查制度，对于推进国家治理体系和治理能力现代化，实现经济长期健康稳定发展具有重要意义。

（三）企业要“进可攻，退可守” 

1.“进可攻”：全国统一大市场的建立，有利于企业的全国性布局与扩张

通过提升企业整体的实力和合规能力，企业可以实现快速扩张。对于原来因为地方保护而无法进入的地区和领域，在对各地相关领域政策法规以及招商文件进行深入研读的基础上，可以充分利用上述文本内容，对违反本条例规定的政策措施，向市场监督管理部门举报，打破不合理的壁垒。同时，企业也需要加强自身的合规建设，这对于企业实现全国布局发挥着至关重要的作用。一方面，企业需要评估地方政府提供的优惠政策是否符合公平竞争的原则，避免依赖可能被视为违反公平竞争审查制度的政策，防止因这些政策的废止而影响企业的业务和市场策略。另一方面，合规并不仅限于遵守现有法律法规，还包括主动识别和评估潜在的市场风险和合规要求，企业应注意确保自身扩张计划不会受到未来政策变动的负面影响。

从企业进行全国性布局的角度来看，全国统一大市场和公平竞争审查制度的建立将带来更多机遇和挑战。在市场开拓方面，全国统一大市场使得企业能够进入更广阔的市场，带来规模经济效益，提升市场份额和竞争力。在成本效率方面，有利于去除地方保护壁垒，合理分配资源，降低物流和交易成本，提高整体运营效率。在风险分散方面，全国布局可以分散地域风险，降低单一市场或地区经济波动对企业的影响。然而，全国性布局也会带来潜在的合规风险和管理挑战。不同地区的法律法规和市场环境不尽相同，因此企业需要不断调整合规策略以应对复杂多变的法规要求；全国性布局可能导致管理难度增加，企业需要制定更精细的管理策略、构建更完善的管理系统来保持高效运营。

总之，对于全国性企业而言，通过加强合规建设和充分利用公平竞争审查制度，可以有效抓住全国统一大市场带来的机遇，实现快速扩张。但同时，企业也需要面对合规和管理上的挑战，平衡风险与机遇，确保可持续发展。

2.“退可守”：面对地区强势企业，需巩固自身、做足准备，以应对更激烈的市场竞争

当面对一些具有地区性优势的大型企业时，企业需要在加强内部建设的同时，深入理解自己所在领域的有关政策规定，摒弃过去依赖的不当捷径，如“串标”或“围标”等不公正的获利手段。只有做足前期准备，才能在必要时通过充分利用优惠政策、准确解读政策实施单位的文件来进行有效防御。

在具体实践中，笔者目前跟进的一家重点上市企业向国家有关部委提起行政复议以及后续行政诉讼的案例，就是通过认真解读招投标文件并全面、系统地论述如何从影响公平的角度进行认定，获得了积极的反响。随着相关政策文件的发布，预计未来将引发大量有关公平竞争审查制度争议案件，企业对公平竞争审查应有更加清醒的认识，才能更好地部署发展方向，提高企业的市场竞争力，从而促进企业的快速发展。

总之，在激烈的市场环境中，企业应通过提升自身经营能力与合规能力，而不是仅依赖外部优势或不正当手段来保持竞争力。公平竞争审查制度要求企业更加透明和公正地参与市场竞争，不能依赖以前可能存在的市场不规范行为。从长期来看，企业必须适应这种制度要求，通过加强自身合规建设与核心竞争力，确保在市场上的稳固地位和利润的持续增长。

本文撰写邬函憬、曾雯雯亦有贡献