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研讨会由市司法研究所所长
一、回顾：《行政诉讼法》颁布二十周年
上海市高级人民法院副院长张海棠在座谈会总结时回顾了《行政诉讼法》颁布实施以后四个方面的积极变化，一是《行政诉讼法》的双重目的通过法官努力和诉讼参与人参与已经达到；二是行政机关的依法行政意识大大加强。行政机关改变了重实体轻程序、不应诉不出庭不执行的“三不”状况，从源头上减少了行政争议；三是以前原告不愿告不敢告不会告，现在《行政诉讼法》普及和大量律师的参与下，行政机关比较重视法院的司法建议；四是司法审判的司法环境得到了明显改善，政府对司法干扰减少。全国20年来一审的行政案件是140万件，上海近三年也有5000多件。从上海法院来看，行政机关败诉率逐年下降，主要原因是行政机关加强了依法行政意识。
上海社会科学院研究员李宗兴分三阶段具体回顾了1986年至2003年期间上海法学界和法律界有关《行政诉讼法》立法参与和推广活动。一是1986年到1989年，市法学会会员参与立法、1988年上海高院在全国最早建立行政庭、友谊会堂法治会议确定长宁法院作为行政诉讼试点单位和市法学会组团参加中国法学会行政法研究会研讨会、专门编写出版《行政诉讼基本知识》；二是1989年到1995年，以《行政诉讼法》专题讲座、专家讲课、电视宣传片和五周年纪念活动形式宣传和普及《行政诉讼法》；三是1995年到2003年，国家和地方相继颁布行政法律法规、《行政诉讼法》颁布八周年时浦东新区编写了行政案例评析和组织全区政府工作人员参加专题培训和考核，《行政诉讼法》颁布十周年之际邀请学者进行行政诉讼法专题研究。
上海市高级人民法院行政审判庭原庭长殷蓉蓉从行政审判角度分三阶段简单回顾了上海行政诉讼制度。一是《行政诉讼法》颁布之前萌芽探索时期， 1987年2月上海受理了第一起有关治安管理处罚行为的行政案件；二是1989年《行政诉讼法》颁布和实施初期阶段，法院在行政审判中有法可依，法院地位提高。上海高院院长重视行政诉讼工作，法院每半年向行政机关通报行政机关败诉案件信息，后演变成白皮书，随后各区县政府领导也提议法院建立败诉分析制度，部分行政机关邀请法官授课，提高了行政机关依法行政能力；三是1994年之后行政诉讼制度走向成熟，对于实施过程中的问题，最高院颁布了司法解释，上海高院也作了调研并颁布了有关规定。
上海闸北区人民法院院长钱锡青分四阶段回顾了行政诉讼制度。一是学习认识阶段。自《行政诉讼法》颁布到1990年10月1日法院开始实施该法，处于学习认识阶段；二是摸索实践阶段。在20年审判实践中感悟到，《行政诉讼法》贯彻实施才能够推进和谐社会建设；三是配套完善阶段。行政诉讼制度引领了其他行政法律制度的配套和完善；四是改革探索推进阶段。20年特别是近几年行政复议和司法部门一直在探讨完善行政诉讼制度。
上海交
上海市律师协会行政法律研究委员会副主任邹佳莱从上海律师在行政诉讼中的角色与作用角度进行回顾。《行政诉讼法》是我国先程序法后实体法的背景下颁布的，其中的很多内容保留了民诉法的痕迹（如两次传唤制）。上海律师也参与了当时的《行政诉讼法》立法活动，通过上海高院书面转送书面意见；2002年完成《律师参加行政诉讼操作指引》，而2005年全国律协才下发该方面意见稿。上海律协行政法律研究委员会和上海法院保持良好的沟通机制。（与一中院、二中院和高院每两年座谈）。
二、探索：行政诉讼法实施中存在的问题
（一）行政诉讼法的法治理念问题
上海政法学院教授关保英指出了《行政诉讼法》法治理念的三个方面，一是理念必要性。理念决定修改《行政诉讼法》的力度（如究竟是改司法制度还是改条文），主流行政法学者群价值取向决定行政法治和《行政诉讼法》修改进程；理念决定修改《行政诉讼法》的深度，事实上行政诉讼中原告应该是行政机关，公民有拒绝权即可，但现行《行政诉讼法》都是由行政相对人启动的；理念能决定《行政诉讼法》修改的宽度，北大教授谈到了受案范围要扩大，但结论是规章不能审查，其实行政法规也能审查；二是理念内容。理念是规范性的价值认证体系，但现在只有政治理念，而没有法律理念，比如行政处罚中的行政拘留不听证问题。三是良好理念不能形成原因。（1）部门利益问题，每个部门都在考虑《行政诉讼法》的修改，不是建筑好制度，而是通过修法获得部门利益；（2）中国行政法学者严格来讲是行政法工作者。学者要有学术人格和独立性，否则很难形成行政法治理念。
（二）行政行为的司法审查问题
上海市高级人民法院副院长张海棠、上海市高级人民法院行政审判庭原庭长殷蓉蓉指出《行政诉讼法》比较大的欠缺在于法院没有完整的司法审查权；张海棠副院长指出行政诉讼存在“三个有限”的事实有待改进。一是受案范围有限；二是司法变更权有限；三是司法审查权有限。法院只能进行合法性审查，不能进行合理性审查，这是《行政诉讼法》本身需要完善和补充之处。并指出要处理好《行政诉讼法》与其他纠纷化解方法的衔接和分工。
上海市高级人民法院办公室主任吴偕林指出法院进行合理性审查的必要性。一是行政相对人诉求从形式向实质发展，上海行政案件的上诉率是三大诉讼中最高的，2008年统计数据是54%，从申诉率来看是超过20%，在上访案件中40%-50%是动拆迁引发的上访，问题往往不在合法性，而在合理性；二是理论认识来看，是法院审查的适度性问题。行政合理性问题并不是行政机关的独占领域，司法并不是完全不具有判断的余地和基础，这一观点通过很多案件得到验证；三实践证明，行政处罚显失公正的案件很多，这一类案件的审理和判决是合理性审查的基础。
上海市高级人民法院行政审判庭庭长殷勇介绍了上海法院审理信息公开案件的情况。一是信息公开案件具有三个特点，（1）案件逐年上升，覆盖几乎所有行政部门；2004年到2008年9月，上海共受理了352件；到2008年底是415件；（2）申请公开的内容大多与民生有关；（3）申请人滥用诉权的现象非常严重，如某一原告提起200多个案件；二是法院合法性审查问题。（1）信息公开案件审查的范围问题包括是与不是，有与没有，给与不给。对与不对不是我们合法性审查的内容。《信息公开条例》实施至今，争议比较大的是政府信息界定问题（其中涉及商业秘密、国家秘密和识别率的界定问题），申请公开的信息往往在《信息条例》颁布之前，有的上溯到50年代，行政机关比较突出的问题是往往先考虑对与不对，不是简单地看应该给还是不给；（2）关于行政诉讼中本身规定被告举证原则，但信息不存在情形下存在被告举证和法院审查困难的问题；三是解决滥诉问题。上海高院在2009年1月发文，按照利害关系原则，结合条例与申请人生产生活科研相关联认定申请人与原告资格，以解决司法资源有限问题。
（三）行政诉讼调解原则和行政相对人权利救济保护
上海闸北区人民法院院长钱锡青介绍了闸北法院在行政诉讼中和解工作的情况。《行政诉讼法》开始实施阶段，对行政审判合法性审判的裁判样式做了探索，对于行政行为有瑕疵的案件，由单用撤销改为驳回原告诉讼请求让行政机关重新作出行政处罚；闸北法院在受理行政案件中，比较注意保护老百姓平等主体之间的权利，如果行政行为有问题的，一般采取由行政机关主动变更或承诺不再作出原来的行政行为、原告撤回起诉形式，这样的法律效果不亚于撤销违法行政行为。因为有些行政行为撤销，公民的权利不一定能恢复到原来的程度；闸北法院在和解基础上使原告撤回起诉的，这两年达到了50%和65%的幅度，其中在房屋拆迁、机动车交易、机动车登记、劳动和社会保障等领域案件占所有案件的70%左右。最高院司法解释和高院指导性意见也做了很多探索，为改变判决结果单一问题创造条件，便于法官依法处理被诉行政行为。
上海市金山区人民法院院长张斌认为《行政诉讼法》颁布以后，行政相对人的权利保护发生了重大变化，一开始原告是不敢告，被告不肯当被告。先是从公安机关的治安案件开始，当时原告的权利因为很多人被关在拘留所里面不能行使，法官到拘留所到看守所去办案。从这个角度来看，原告的权利获得了比较充分的保障。从程序权利和实体权利看，还是有很大改进空间。行政诉讼中出现了另外的情况，20年之前，上海法院的行政案件达到了300多件，2008年是3200多件，增长了10倍。总量在上海的比例是0.96%，行政诉讼案件的上诉率很高，达到76%，而且申诉率、上访率也很高，进京上访、人大上访。其中原因是可以研究的。在司法中我们尽管强调合法性审查兼顾合理性审查，但目前法律对合理性审查有限制，法院合理性审查力度不够。
（四）行政诉讼证据制度问题
华东政法大学教授沈福俊指出了行政诉讼中被告的举证责任规定不完善问题。一是《行政诉讼法》第5条、第32条、第33条的规定比较粗疏，最高院司法解释逐步完善了这些规则，如增加了“全部”证据，但还没有明确“全部”的含义；美国《联邦行政程序法》规定比较完善，当事人只要支付一定工本费用，就可获得证据全部副本；二是《行政诉讼法》规定被告在收到起诉状副本之日起10日内提交证据，实际上并没有完全执行；被告有正当事由可延期举证，但正当事由应作必要限制。
上海市律师协会行政法律研究委员会主任阮露鲁指出了《行政诉讼法》关于律师调查取证权规定不完善问题。一是必要性问题；从宪政的角度看，律师调查取证权是公民权利的延伸，关系到《行政诉讼法》目的能否实现问题（律师也可代理被告）；根据证据规则，原告也承担相当举证责任，包括起诉条件、行政不作为、行政赔偿等，而原告要充分表达意见，是建立在律师调查取证基础上的；另外，律师调查取证可以消除法院裁决信息的不对称性；诉讼案件前提就是搞清楚事实，行政机关有合法调查权，而有利于相对人的相关事实和依据只有通过律师才能够有效收集，如律师无法实现调查取证权将会导致行政机关与相对人信息不对称，法官裁判的公平性就很难做到；二是现有《行政诉讼法》对此规定存在问题。《行政诉讼法》关于律师调查权问题规定很原则，没有具体规定；《律师法》有关规定可操作性比较差；上海推行法院调查令制度依据只是上海高院的文件，还不是法律法规，甚至最高院的司法解释，如被调查对象不配合法律也难以追究其责任。
（五）行政诉讼制度与相关权利救济制度衔接问题
上海市人民政府法制办公室行政复议处处长朱宏传指出了行政诉讼制度与行政复议制度衔接问题。一是分析了复议制度和诉讼制度的异同点。两者相同点是产生根据，启动依据，产生模式基本和法律关系；两者不同点是应用程序（复议较宽松），审理方式（复议强调一般要书面审查），受理范围，审查范围；二是指出行政复议和行政诉讼具体衔接上存在以下问题：（1）受案范围。行政复议受案范围大于行政诉讼，如游行示威不许可可以到复议机关申请复议，但是法院是不受理的；（2）被告资格。《行政复议法》实施条例规定经过批准的具体行政行为发生不服，对外作出行为是以批准机关名义作出的。如拆迁安置许可案件，上海一般是区县房地管理部门住房保障局对外发出拆迁许可证，但是很多拆迁行为要报市机关审查，如相对人不服，按复议法告市局，按诉讼法告区局。从合理性角度来讲，告区局没有意义，因为批准权在市局，类似这样的问题，所以在今后诉讼法修改的时候需要考虑；（3）审查范围。行政复议审查范围包括行政行为合法性和合理性问题，但是行政诉讼审查范围一般仅对行政行为合法性问题，实践中不利于保护相对人权利。（4）适用依据。行政复议中规范性文件只要与法律法规不抵触即可作为审查依据，并在行政处罚决定书中载明，但在行政诉讼中法院可能不认定规范性文件是执法依据，可能作出不予维持的裁决。（5）调解制度。行政复议没有规定不适用调解，行政诉讼明确规定不适用调解。
中共上海市委政法委调研室副主任施伟东指出，《行政诉讼法》20周年的实践有效地促进了行政机关依法行政。行政违法与社会稳定相关，理由有三，一是有法治没群众，工作官僚化简单化，脱离社会经济的发展，实际上成为法治社会发展的障碍；二是多一事不如少一事，尽可能找自己不做的依据，这也是造成大量前端管理的原因。勉强作为甚至不作为；三是滥用权利，彻底背离人民的信托，有必要正确评估行政执法的水平。
（六）检察机关对行政诉讼监督问题
上海市检察院民事检察处处长钱伟放指出了行政诉讼监督的难度。这几年来，检察机关对民事行政法律监督比较薄弱。相对民事诉讼监督来说，行政诉讼监督相对落后。从2006到2008年，上海市检三年受理了4074件监督案件，其中行政案件只有325件；上海市检对民事案件还有再审检查建议，而对行政案件提出抗诉的只有2件。上海市检设立民事检察处部门已经19年了，至今检察机关对行政抗诉案件只有10多件。对于检察院来说，《行政诉讼法》第10条，第64条关于检察监督的规定是非常原则的，实际工作中根据高检院的文件规定，参照民事抗诉的规定办案，而实际上两者是不同的。《行政诉讼法》立法缺陷和滞后，是检察机关监督缺乏力度的原因，另外就是监督的价值取向问题。他还谈到，人大已经把《行政诉讼法》修改列入了五年立法计划，要求检察机关拿出检察监督的建议。
三、瞻望：《行政诉讼法》修改意见
（一）树立修法的法治理念
上海政法学院教授关保英提出我国修改《行政诉讼法》的理念，一是设定立法权系统。建议由全国人大对有关《行政诉讼法》问题进行修改；二是树立权利救济无禁区理念，救济无禁区才能够限制无限的侵权；三是区分程序规则和实体规则。把有关的程序规则完全回归到诉讼法中来，有限适用实体法的规则只能使诉讼制度淡化；四是让渡权力。立法参与部门应考虑公民权利与国家权力总体化，诉讼法修改是对权力的调整，行政、司法和立法机关达成妥协，才能修改好《行政诉讼法》。
（二）确立司法合理性审查地位
上海市高级人民法院副院长张海棠、上海市高级人民法院行政审判庭原庭长殷蓉蓉和上海市高级人民法院办公室主任吴偕林指出，新《行政诉讼法》有必要确立司法合理性审查权，当然这在审查内容、标准和方法方面产生影响，对证据规则也会产生很大冲击。合理性审查和合法性审查的逻辑关系也需要我们进一步研究，从行政诉讼制度本身的完善来看，我们要确立司法合理性审查的地位。
（三）完善律师调查取证权制度
上海市律师协会行政法律研究委员会主任阮露鲁指出，《行政诉讼法》修改，建议规定能够起作用的技术性制度。因为理想的制度通过比较难，而技术性层面的规定能起实在的作用，大家争议又比较小，通过的希望比较大，如法院调查令制度、律师自行调查权中如被调查人不配合承担法律责任、证人证言出庭质证才能作为证据使用等制度。
（四）衔接行政相对人权利救济制度
上海市人民政府法制办公室朱宏传指出，要解决两者不衔接问题，一是通过修改《行政诉讼法》与《行政复议法》。当然也保留一定的不同内容，上面提到两者五个不同方面今后有可能趋于一致，实践探索才有意义；依据科学发展观的理念，修法要反映实践经验和做法。二是《行政复议法》修改，应更多强调行政救济选择型，让行政相对人有更多选择权，逐步适用行政复议终结的形式，如国务院行政复议终结、省级机关对自然资源权利的确认，但复议终结应当在有限范围内设立，不能扩大，否则对相对人的保护不利。
中共上海市委政法委调研室副主任施伟东指出，行政诉讼不能简单一判了之，避免官民对抗，变成法律争议政治化。公民提出行政诉讼的数量增加，应该适当配强法院审判力量。诉讼解决是最后一道程序，但是很昂贵，在我们社会还没有能力把全部行政纠纷纳入行政诉讼这一渠道的情况下，要畅通权利救济通道，善于谋求行政相对人利益表达与社会平衡之间的和谐。
（市律协行政法律研究委员会供稿）
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）
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