市律协公司法律研究会2009年6月5日下午在市律协35楼第一会议室举行了结合通用破产保护谈破产重整相关问题的法律研讨会。研讨会由公司法律研究委员会胡光主任主持并作发言，主题发言人还包括全国律协破产法律事务专业委员会候选委员江净律师和陈明夏律师，何志法委员律师和季诺委员律师。

一、江净律师通过介绍通用破产保护所适用的美国破产法第十一章，论述了美国破产保护制度和我国破产重整制度的区别。

美国破产保护的参与人主要有四类：占有中的债务人、无担保债权人委员会、股权持有人委员会和破产受托人，而我国的债权人委员会需要经过选举产生，技巧性较高，通常难以对债权人委员会的组成达成一致。在业务经营方面，美国破产法规定债务人具有独立的经营权，而我国破产法规定，经债务人申请，人民法院批准后，债务人才可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，但对管理人如何履行监督职责未作规定。在重整方案的制订方面，美国破产法规定，即使在某些情况下，债权人表决反对负债公司提出的重组方案，债务人仍可以将该方案提交破产法庭，由其裁定是否执行；若负债人未能提出一份由法庭认可的重组方案，则债权人可以提出各自的重组方案，并交由全体债权人表决。破产方案的制订十分灵活。另外，我国无自然人破产制度，国内企业申请破产的前提条件为资不抵债，缺乏清偿能力，而美国自然人和公司几乎均可申请破产，且公司申请第十一章破产程序时，不必达到失去清偿能力的界限。美国的破产清算业务非常多，并且设有专门的破产法院，而我国则较少适用破产。

二、陈明夏律师较为具体地提出了美国破产保护制度对我国破产重整制度的几点启示。

就重整参与人的定位而言，美国破产保护以社会整体利益为重，以企业再生为目标，鼓励负债企业重组和重整，而我国的破产制度由债权人占主导，以债权人利益为重。在重整的模式上，我国目前操作仍然局限于股权转让、资产置换、增资减资、定向增发、债转股、到期债务延期或减免偿付等方式。美国破产法允许债务人新设公司，将不良资产留在老公司，这种大刀阔斧式的做法值得借鉴。受制于立法导向，就重整计划的评定标准来看，我国实践中对注入资产数额的考量占70%，对生产经营计划的考量仅占10%；在股东权益调整上，美国破产法规定法院可以根据情况强制调整股权结构；重整计划对各参与人具有一定约束力，如投资者应出具银行保函，承诺接受重整计划约束，而在我国，重整计划并无强制执行力。美国破产法还规定了一个重要内容：预重整程序，在进入法律程序之前，债权人和债务人可就重整计划展开协商。

三、何志法律师从实际担任某破产清算案件破产管理人实践出发，提出了破产清算实务涉及的几个疑点和难点问题，并分享了君悦所的经验。

（一）债权申报中，需要对担保、税务、劳动债权和普通债权这四种债权进一步认定，例如对劳动债权的认定需要澄清，行政罚款是否属于破产债权，如果是，是否属于普通债权，未缴税款是由税务部门主动申报还是由破产管理人申报？企业破产财产的处理，如变卖行为，适用何种税率，如适用17%普通增值税税率是否加重了企业负担？对于折价处理的债权是否可以行使撤销权？债务人的财务会计档案如何保管？

（二）君悦所的经验包括：建立专职团队、重视法院的作用、与大债权人保持良好沟通、勤勉地履行破产管理人职责等。

何律师提出了几点想法：(1) 目前法院不鼓励企业破产，因此受理破产案件较少，有些做法如要求申请破产的债权人预缴一定款项在无形中增加了受理门槛；(2)完善破产企业高管的追责制度；(3)在处理破产案件时，需要与执法部门加强沟通。

四、季诺律师从宏观角度，与大家交流了执业感想。

（一）认为从长期看，破产制度是市场经济发展的重要组成部分，他提出即使在金融危机下，破产制度也不应因短期困难而搁置适用。

（二）对《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权是否适用于破产法提出了探究。认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，相较于别的优先权无期限限制，该期限的设定有待商榷。

（三）简单论述了破产管理人履行职责时可能遇到的风险，如原债务人伪造公章。

五、在自由讨论阶段，与会律师踊跃发言，就债务重组中的税务处理、劳动债权处理、重整程序中管理人报酬的计算、管理人对申报债权的筛选、对债权表的核查等具体实务问题，与主讲人展开热烈讨论。

（一）债务重组所得是否应当缴纳所得税？

会议认为，根据税务总局的意见，债务重组所得应当缴纳所得税，如果数额较大，一次性纳税确有困难的，经主管税务机关核准，可以在不超过5个纳税年度的期间内分摊，在第5年末核税。

（二）其他企业垫付破产企业所欠职工薪金，该企业由于代偿的行为取得了在代偿范围内对欠薪企业的代位债权，该债权属于劳动债权还是普通债权?

会议认为，通常应认定为普通债权，处于最后顺序受偿，为破产企业垫付工资，企业应慎重。变通处理方式为，以借贷方式，将薪金借给劳动者，当执行清算时，由劳动者返还给出借企业，以保证债权实现。

（三）当破产企业债务可能进行减、免处理，或者允许多年分摊，重整程序中管理人的报酬应如何计算？

会议认为，只要是重整程序中接受的财产，均作为报酬计算基数。

（四）破产管理人作为债权申报的接受主体，是否应对申报履行筛选责任？

会议认为，债权审核以对管理人最为安全的方式进行，要求管理人勤勉尽责，建议破产管理人在审核中注明债权的情况，如债权的主张期限等。

（五）采取何种方式核查债权表最为合适？在债权人会议上由管理人宣读而后进行表决？

会议认为，债权表决并非债权人会议表决事项，且临时宣读表决极有可能耽搁债权人大会。实践中可采取网站公示的方式，然后在债权人会议上公布结果。债权人可采取起诉的方式提出异议。

（六）行政处罚的罚金是否纳入破产债权？在受偿顺序中处于什么位置？

会议认为，根据2002年司法解释，行政性债权不纳入破产债权范围，不参与破产清算。

            （市律协公司法律研究委员会供稿）