2009 年 6 月 25 日 下午，市律协电子商务与信息网络法律研究委员会、行政法律研究委员会与公司法律研究委员会联合举办了“工信部推广绿坝软件相关法律问题研讨会”。

会议由电子商务与信息网络法律研究委员会主任商建刚律师主持，陈乃蔚副会长到会并作了讲话。研讨会邀请了上海外国语大学反垄断法专 家王海镇 教授、华东政法大学 徐士英 教授以及复旦大学行政法专 家朱淑娣 教授参与研讨。此外，公司法律研究委员会副主任吴冬律师、委员牟笛博士，行政法律研究委员会主任阮露鲁律师、委员戚建国律师，电子商务与信息网络法律研究委员会副主任刘春泉律师、委员侯德力律师、戴建民律师针对主题发表了各自的看法，约30名律师参加了研讨，会议持续近4个小时，全场气氛热烈。

本次研讨会主题为工信部推广绿坝软件涉及的相关法律问题，与会专家与律师分别从以下三个角度展开了热烈的讨论：一、绿坝软件在网络方面涉及的法律问题；二、工信部推广绿坝软件在《公司法》方面可能存在的法律问题；三、工信部发布相关文件在《行政诉讼法》方面涉及的问题。同时，与会专家和律师还提出了推广绿坝软件的合理性，并就工信部推广绿坝软件的公文一经施行可能引发的诉讼类型进行了分析探讨。

一、工信部推广绿坝软件的背景

2009 年 5 月 19 日 工信部发布一个通知，要求所有的电脑制造商，在中国销售的电脑必须在 7 月 1 日 以后安装“绿坝—花季护航”过滤软件，该通知由工信部以及财政部、中央精神文明办联合发布。根据《政府采购法》，工信部已经购买了该款软件的使用权及相关服务，供市民免费使用，该款软件是由郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理研究院有限公司联合开发，目的是过滤有害的网上文字和图片内容，防止该类信息对青年人的影响和促进互联网的健康与和谐。

二、绿坝软件在网络法方面涉及的法律问题

商建刚律师提出，绿坝软件在技术设计上有重大缺陷，对用户的安全性带来威胁，给电脑正常运作造成不利影响，复杂的软件设计和不可预测的结构功能削弱了父母对儿童上网的控制，也大大降低了用户对自己电脑的控制。

三、绿坝软件在公司法方面涉及的法律问题

吴冬律师提出，根据《公司法》第五条的规定，若工信部推广绿坝软件的发文不是一个国家立法层面的法律或者行政法规的话，公司没有义务必须执行。工信部推广绿坝软件可能涉嫌侵犯公民言论自由和信息自由。同时，吴律师指出，工信部这样的做法显然与我国已经签署和加入的儿童权利公约的精神相违，并钳制了信息自由流通。

四、绿坝软件在行政诉讼法方面涉及的法律问题

与会的复旦大学 朱淑娣 教授就绿坝软件在行政诉讼法方面的问题谈了自己的看法。 朱 教授认为工信部的做法是立法以外的其他抽象行政行为，区别于一般的抽象行政行为。对于这样的行政行为可能会侵犯权利，应给予救济的途径。目前在中国制度框架内它可以有条件地行使行政复议，但是不可以行使行政诉讼。从行政法的法制原则、比例原则、公开原则、公平原则这几项基本原则角度考量工信部预装绿坝的通知以及其行政行为的合法性、合理性值得商榷。

戚建国律师发言提出，工信部通知的合法性有待商榷，存在很多程序上的问题，从行政许可角度看，其显然违背了行政许可法第十四条、第十五条、第十六条的规定。

五、其他方面的法律问题

商建刚律师谈到，北京有律师在工信部文件出台之后质疑其涉嫌违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》，吴冬律师在发言时也提到北京已经有律师在《反垄断法》、《产品质量法》以及其他法律角度包括公开角度质疑工信部该法案。 朱淑娣 教授也指出，根据我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》，工信部的行为涉嫌行政机关滥用权力，对于相关的媒体报道存在着歧视，利用行政权力强制计算机安装绿坝软件，对符合产品质量标准的计算机设定了新的销售钳制和市场准入条件，干预企业的经营自主权，其行为涉嫌行政垄断。工信部有责任作出回应，包括作出舆论回应，制度回应，理论回应。

上海外国语大学 王海镇 教授认为，从结果上看，工信部的文件具有强制性，政府的介入显然是人为地改变了竞争的态势，人为地增强了绿坝软件在市场上的竞争地位，同时生产该软件的企业接到政府4000万的订单可以由此获得市场的垄断地位，是典型垄断行为。

华东政法大学 徐士英 教授发表意见认为，工信部的做法是国家行政体制惯性使然，并没有考虑到《反垄断法》、《行政诉讼法》等法律法规的约束，也没有考虑到消费者的利益，容易引起各类投诉甚至是诉讼。

有律师指出，如果仅仅是为了青少年儿童不受到不良信息的影响，没有必要在全国销售的每一台电脑上安装绿坝软件限制用户上网操作，从法律角度而言缺乏比较切实可行的做法来反抗绿坝软件的推广行为。还有律师认为，绿坝软件是一个很不成熟的软件，并且涉嫌抄袭，后台设置及不良文件过滤系统极有可能存在漏洞和偏差。

也有律师指出，工信部推广绿坝软件有其积极的意义。 朱淑娣 教授也认为不能否认通知的出台其初衷具有相当的合理性。电子商务委员会的委员在谈到通知的合理性时也认为，绿坝软件的出台是以保护青少年名义发布的，确实为一些文化程度并不高的家长提供了一个控制子女上网的工具，对保护青少年是有益的。

六、工信部推广绿坝软件的通知实施后可能涉及的诉讼类型

在听取了各方的观点和意见后，与会专家、律师就工信部推广绿坝软件的通知一旦实施，可能引发的诉讼进行了分析。大致有以下几种：一是向工商总局请求查处，之后提起行政不作为诉讼；二是个人起诉电脑厂商，诉厂商侵犯其购买电脑时对产品的知情权，涉嫌搭售；三是软件生产商起诉金惠公司涉嫌垄断行为；四是向反垄断委员会投诉；五是电脑厂商在受到行政处罚时请求行政复议；六是非IE其他软件/非windows操作系统软件供应商的诉权。

与会律师还建议设计一次模拟听证，进行模拟演练，对可能涉及的法律问题从纸上谈兵转移到实践操作中。

据悉，工信部新闻发言人在6月30日就绿色上网过滤软件问题回答记者提问时表示，由于一些企业提出工作量大、时间仓促、准备不足，根据实际情况，可推迟预装。

            （市律协电子商务与信息网络法律研究委员会供稿）

 

 

 

 

 

 

 

 

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）