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关于利用网络平台销售商品房相关法律问题与建议

    日期:2021-01-08     作者:宋安成(物业管理业务研究委员会、上海市锦天城律师事务所)

       2020年初,受到新冠肺炎疫情的影响,全国多省市发布通知要求暂停售楼处的线下销售活动,并开始鼓励“网上看房”、“线上售房”。杭州市住房保障和房产管理局发布了《关于积极推进商品房全流程网上销售工作的通知》;重庆市房地产业协会发布《重庆市房地产业协会关于开通主城区房地产项目线上售房平台的通知》;山西省房地产业协会于2020年2月6日发布了《山西省房地产业协会关于开通商品房项目网上售房平台的通知》。

       各房地产开发企业陆续开通了微信公众号、企业官网、小程序等网上看房渠道,通过文案、VR、直播等方式为购房者提供看房平台。恒大房产开通了“恒大恒房通”小程序,户型图、项目效果图、样板房实景图等等,一应俱全,甚至还能进行“网上认购”;新城控股开通了“小新e房”公众号,万科地产开通了“e选房”小程序和公众号,为购房者提供VR看房、3D沙盘、在线算价等功能,让购房人能够在线看房、在线咨询……

       实际上,所谓“线上售房”包括多个环节,比如线上展示、线上促销、线上摇号、线上预约签约等等,其中线上促销环节容易产生一定法律风险,而线上签约环节的法律障碍于2019年《中华人民共和国电子签名法》(以下简称“《电子签名法》”)修订后才得以清除。鉴于此,本律师团队结合房地产开发企业销售商品房的特性,针对线上促销和线上签约这两个环节的合规性及风险点,给出以下建议,供各顾问单位、房地产开发企业参考。

       一、利用网络平台进行商品房促销的法律风险

       网购、直播盛行的电商时代下,各行各业都在利用网络平台对各类商品进行展示和促销。在线上促销过程中,如只追求销量、不择方案,很有可能踏入“虚假宣传”、“价格欺诈”、“传销”等陷阱。故房地产开发企业在把握时代趋势的同时,务必要注意规避以下法律风险:

       (一)被认定为“虚假宣传”的风险

       目前我国绝大部分的商品房都通过广告宣传的形式进行促销,主要包括线下售楼处宣传和线上宣传。售楼处的宣传销售,不仅有着多年实践经验,且通常经过了公司风控部门、外部聘请律师以及市场监管部门等多个环节的指导和监督,而网络平台上的宣传促销则难以获得相同程度的审查,相对而言存在更高的合规性风险。

       商品房的宣传促销,应符合《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布规定》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》等多个法律法规的规定。具体而言,房地产开发企业在利用网络平台进行促销时,要注意将项目证书、销控信息、商品房买卖合同、前期物业服务合同、临时管理规约、户型图、样板间、沙盘等信息通过适当的方式进行完整全面的展示,并确保信息的真实准确性。对于不利因素,应采用明显的方式做出特别提示,避免日后在告知义务上产生纠纷。同时,要注意对各种形式的宣传资料进行妥善保存,如日后发生争议可作为证据使用。

       值得注意的是,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”因此,建议房地产开发企业在对商品房进行宣传时,避免对尚无法确定的项目信息表述得过于具体、明确,尤其不能作出任何夸大承诺,否则若日后与实际情况不符,房地产开发企业不仅可能承担违约责任还可能因虚假宣传而受到行政处罚,造成较大损失。

       (二)被认定为“价格欺诈”的风险

       在电商行业中,为吸引消费者,虚构商品原价或虚构降价的“假促销”行为屡见不鲜。部分房地产开发企业在利用网络平台进行促销时,也采取了虚假优惠折价的套路。《中华人民共和国价格法》第十四条规定:“经营者不得有下列不正当价格行为:(四)利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易;”《禁止价格欺诈行为的规定》第七条规定:“经营者收购、销售商品和提供有偿服务,采取下列价格手段之一的,属于价格欺诈行为:(一)虚构原价,虚构降价原因,虚假优惠折价,谎称降价或者将要提价,诱骗他人购买的”。《价格违法行为行政处罚规定》第七条规定:“经营者违反价格法第十四条的规定,利用虚假的或者使人误解的价格手段,诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,处5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”

       因此,建议房地产开发企业谨慎选择价格促销方案,避免采用“先涨价再降价”、随意宣称“特价销售”等促销套路,避免与消费者在价格上发生纠纷,或因“虚构原价”、“虚构降价原因”或“虚假优惠折价”等原因受到行政处罚。

       (三)被认定为“非法集资”的风险

       鉴于商品房涉及大笔金额且对购房人的生活有着重要影响,大多数购房人倾向于在实地看房后再进行购买,而线上看房相对而言可能难以带给购房人足够的“安全感”。部分房地产开发企业为打消购房人的顾虑,提出了“支付订金预定房源,一定时间后全额返还”的方案,甚至某些房地产开发企业承诺对付款人进行一定的利息补贴。在这种情况下,购房人可以更加安心地预定房源,房地产开发企业也能够达到自身想追求的促销效果。

       然而,上述操作可能存在涉嫌“非法集资”的风险。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,同时具备以下条件的可以认定为非法集资:“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”对于房地产开发企业的上述行为而言,其在线上宣传的行为已满足上述条件中的“社会性”及“公开性”,对于“非法性”及“利诱性”,如房地产开发企业在收受订金后并未用于房地产开发经营,而是用于投资、借贷等其他用途,且房地产开发企业承诺予以付款人一定金额的补贴,则很有可能满足“非法性”及“利诱性”,从而构成“非法集资”。因此,房地产开发企业在线上促销时要谨慎选择上述方案,尤其要避免对购房人进行贴息补偿的行为。

       (四)被认定为“传销”的风险

       疫情当头,包括恒大地产、富力地产、东安地产在内的部分房地产开发企业等急于解决客流量少的问题,推出了“推介购房即赚1%佣金”的营销方式,还有的部分企业采用了“推介他人注册app或小程序会员即可赚取佣金”的方案。类似行为在为房地产开发企业吸引了客流的同时,也给其带来了涉嫌“传销”的风险。

       根据《禁止传销条例》第七条,认定传销行为需要该行为“要求被发展人员发展其他人员”、“要求被发展人员缴纳费用”以及“形成上下线关系”。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,传销行为的要件为“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。由此可知,仅仅给予推介人佣金并不满足“缴纳费用”、“层级关系”等要素,不会构成“传销行为”。但是,实践中可能出现因管理不善,内部员工私自进行上述操作的情况,因此房地产开发企业在采用该等促销方案时,要加强员工培训和教育,防止公司促销行为被认定为“传销”的情况发生。

       二、采用电子合同进行签约的法律效力及风险

       自2019年4月23日《电子签名法》修订以来,房地产行业的线上销售已逐步从单一的线上展示、线上促销拓展到线上签约购房。电子合同具有高效便捷、低成本、有安全保障的优势,具有足够法律效力和法律保障,但同时也存在一定的法律风险。

       (一)采用电子合同进行签约的法律效力

       1.电子签名的法律效力

       2019年修订前的《电子签名法》第三条规定:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。……前款规定不适用下列文书:(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;(二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的……”其中,“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”文书不得采用电子签名和数据电文形式的规定,导致商品房线上交易仅限于线上展示、促销等环节。直到2019年4月23日全国人大会常委会将上述限制删除,电子合同才得以在房地产领域被应用。

       对于电子签名的法律效力和要件,《电子签名法》作出了明确规定。《电子签名法》第十四条规定:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”《电子签名法》第十三条规定:“电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”

       因此,对于商品房买卖合同而言,只要买卖双方约定在合同文本中使用电子签名,且使用的电子签名满足上述条文对可靠性的要求,电子签名就具有足够的法律效力。

       2.电子签名的法律保障

       考虑到电子签名在真实性及有效性上存在的风险,《电子签名法》明确规定了电子签名被伪造、冒用、盗用时的责任承担,为电子签名的使用提供了法律保障。《电子签名法》第三十二条规定:“伪造、冒用、盗用他人的电子签名,构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担民事责任。”

       除此之外,电子签名必须由具有认证资质的电子认证服务机构提供认证服务,其资质和要求在《电子认证服务管理办法》中已有详细规定。根据《电子签名法》第二十八条规定,“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失,电子认证服务提供者不能证明自己无过错的,承担赔偿责任。”

       因此,在商品房线上交易中,买卖双方只要无过错,就不负有对电子签名真实性的证明义务,对于使用电子签名而导致的被篡改、伪造、冒用的责任,将依法由电子认证机构或实施侵权的第三人承担。可以说,电子签名在认证环节相较于手写签章更具有安全保障。

       3.各类线上交易文本的效力

       在商品房交易实践中,主要的交易文本除了商品房买卖合同还有商品房认购协议和授权委托书。电子签名适用于所有的商品房交易文本,只要买受双方明确约定了采用电子签名的形式,线上签署的交易文本与线下签署的交易文本就具有同等法律效力。

       需要注意的是,对于商品房认购协议而言,大多数协议中都约定了定金,而根据《中华人民共和国担保法》第90条的规定,定金合同为实践合同,从实际交付定金之日起生效,因此房地产开发企业应注意在与买受人签订商品房电子认购协议后,及时督促买受人支付定金,并向买受人出具电子收据,以确保商品房电子认购协议的效力。

       对于授权委托书而言,实践中存在一些通过微信、QQ等线上聊天软件授权代理人代为购买商品房的情形。在(2019)闽04民终812号案件中,法院对于利用线上聊天工具进行授权委托的效力进行了认可,法院认为:“修正后的《电子签名法》于2019年4月23日施行,根据新法优于旧法的原则,本案应当适用2019年4月23日施行的《电子签名法》的相关规定来审查涉案《不动产买卖合同》的效力。即应当认定吴某以微信聊天方式(文字),即数据电文的形式向其弟媳罗某出具授权委托书……合法、有效。”因此,在未违反法律、行政法规的强制性规定,未损害国家、集体或者第三人利益,亦未违反公序良俗的前提下,通过微信等聊天软件进行的授权委托应当具备法律效力。尽管如此,考虑到管理的规范性和效率问题,同时为避免不必要的争议,建议房地产开发企业制定规范和统一的电子授权委托书供买受人使用。

       (二) 采用电子合同进行签约的法律风险

       采用电子合同进行签约的法律风险主要在于电子签名的效力,包括电子签名在初次使用时的真实性和有效性以及在储存过程中的一致性、电子签名对确认合同签署时间的影响,以及签约后无法推进网签备案、银行放贷等流程的问题。

       1.电子签名的真实性和有效性

       就电子签名的真实性而言,由于电子签名存在被伪造、冒用的可能性,电子签名必须由符合《电子认证服务管理办法》、持有《电子认证服务许可证》的第三方电子认证服务机构,通过身份认证、签署验证、签名生成等程序对电子签名的真实性及有效性进行认证。房地产开发企业要注意确保提供认证服务的电子认证服务机构具有相应的认证资质。尤其是房地产开发企业选择电子合同服务平台为线上签约提供一站式服务时,要确保该服务平台所对接的电子认证服务机构具有认证资质。

       就电子签名的有效性而言,根据《电子签名法》第三条规定,“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”为了保障电子签名的法律效力,建议房地产开发企业在交易文件中明确写明采用电子签名的形式进行签署。尤其是当一方使用电子签名、另一方使用纸质签名,比如买受人线上签名后房地产开发企业将买受人已签名的合同打印成纸质后再进行盖章时,要特别注意对签署形式进行明确约定,以避免产生不必要的争议。

       2.电子签名在存储过程中的完整性和一致性

       电子签名作为储存在电子介质中的数据,不仅在初次使用时可能被伪造、冒用,在存储过程中可能也存在被篡改、删除的风险。因此,房地产开发企业要尽可能保障电子签名的一致性,仔细核实电子签名是否存在被篡改、伪造的情况。实践中,通常由电子合同服务平台或专门的第三方存储平台对电子签名的数据进行存储和保全。

       为确保电子签名在存储中的完整性和一致性,建议房地产开发企业在接受电子合同服务平台或第三方存储平台提供的服务时,购买一定的数据保存及存证服务,并明确约定该服务平台对电子签名数据的保存期限以及对保存过程中电子数据的完整性和一致性所承担的责任。同时建议房地产开发企业要求电子合同服务平台或第三方存储平台在电子签名的效力发生争议时,及时提供相应的存证报告,以增强电子数据的证明效力。

       3.电子签名对确认合同签署时间的影响

       对于纸质合同而言,合同签署时间一般可以通过当事人在合同中写明签订时间来进行确认,而对于电子合同而言,则要通过电子签名的“可信时间戳”来进行确认。目前我国的可信第三方时间戳服务中心为联合信任时间戳服务中心,通常由电子合同服务平台进行对接。联合信任时间戳服务中心颁发的证明电子文件产生时间的电子凭证即为电子签名的“可信时间戳”。

       我们知道,实践中时而存在“倒签合同”的现象,即当事人在合同签订生效之前已经开始履行合同,在合同履行过程中或履行完毕后才进行补签。在司法实践中,通常以约定优先,认定合同中写明的签订时间为事实上的合同签署时间。然而,由于目前电子合同的签署时间均以上述“可信时间戳”为准,即使对电子合同进行“倒签”可能也无法达到约定优先的效力。

       在商品房交易实践中,存在买受人在合同签署前提前支付定金或一部分购房款的现象,为避免对合同签署前履行的部分发生争议,建议买卖双方在商品房认购协议或商品房买卖合同中对已经履行的部分予以确认或明确约定合同于签署前的某个具体时间点对双方产生约束力。

       4.签约后无法推进网签备案、银行放贷等流程的风险

       尽管商品房买卖电子合同的效力在法律上能够得到认可,但购买商品房在实践中是较为庞大的工程,在签约后的后续工作中,存在电子合同无法得到认可的较大风险。具体而言,商品房交易需要到房地产交易中心进行网签备案,按揭付款的还需到银行申请贷款,在这些过程中都需要提供商品房买卖合同。目前而言,大多数的房地产交易中心和银行都要求提供纸质的商品房买卖合同,原因并不是其否认电子合同的效力,而是目前尚未形成认证电子合同的技术和流程。杭州市住房保障和房产管理局在发布的《关于积极推进商品房全流程网上销售工作的通知》中写明“市住保房管局将尽快应用电子签名技术,实现购房者与房地产开发企业双方远程网上签约,解决购房者至房地产开发企业现场签约的“最后一公里”问题,保障商品销售全流程网上办理。”从本律师团队调查的情况看成,未发现不动产交易中心将电子合同作为交易的有效文本,客观讲,房地产交易涉及到房管部门、税务部门、贷款银行、市场监管等,任何一个环节不打通,电子签约有可实施性都不存在,所以,在短期内预售或出售合同的电子化尚有相当的难度。

       因此,房地产开发企业在决定采用电子合同的形式与购房人进行签约之前,要了解当地的房地产交易中心和银行的政策及操作流程,确保电子合同可以得到认可后再采用,避免使用电子合同后无法推进后续工作。

       综上,在互联网时代下,电子合同将在商品房交易领域得到越来越多的应用,在给房地产开发企业和购房人带来快捷高效体验的同时,房地产开发企业要务必注意防范以上法律风险,以使利用网络平台销售商品房的利益最大化。



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