“民法典婚姻家庭编司法解释（二）下的婚姻家事与财富管理”讲座综述（二）

信息来源：   时间： 2025-12-12    作者：婚姻家事专业委员会

2025年6月21日、22日，上海律协律师学院联合婚姻家事专业委员会举办“民法典婚姻家庭编司法解释（二）下的婚姻家事与财富管理”法律实务培训班。

6月21日下午，上海律协婚姻家事专业委员会委员、北京天驰君泰律师事务所上海分所公维亮律师向参与本次培训的律师分享了“民法典时代婚姻关系与同居关系法律实务解析”主题讲座。

一、常见的同居关系法律实务分析

婚姻家庭领域内的“同居”及其类型，《中华人民共和国民法典》（以下称“《民法典》”）、《婚姻家庭编司法解释（一）》、《婚姻家庭编司法解释（二）》共计有10个条文予以规范，该10个法律条文大致将“同居关系”分为：“与婚外异性的同居”、“重婚情形下的同居”、“婚姻被撤销/无效或因重婚导致的婚姻无效后的同居关系”以及“非婚同居”或称传统意义上的“恋爱同居”四种类型。

其中，前三种类型的同居，合计9个条文予以规范，且在《民法典》及其司法解释颁布之前的《婚姻法》时代即已经有相对成熟的规范和相对统一的认知，所不同的是：对于被确认无效或被撤销的婚姻情形下的同居关系财产处理规则，《婚姻家庭编司法解释（一）》第22条相较于原《婚姻法司法解释（一）》第15条进行了内在逻辑上的调整，调整后的条文为：“被确认无效或者被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理”。

同时值得关注的是：《婚姻家庭编司法解释（二）》首次将“非婚同居”的财产处理规则上升到法律规范化评价的范畴，使得实务中常见的非婚同居情形下的财产处理规则不仅仅停留在司法实践的认知范畴。

长久以来，与“婚外异性同居”、“重婚”，我们的法律都是给予禁止性规定及属于“婚姻过错”的负面评价。但是，不可否认的是：对于夫妻一方与婚外异性同居或重婚，在司法实践中的证明难度较大，而对于达不到“与婚外异性同居”、“重婚”地步的违反夫妻忠实义务之情形，往往归于“道德范畴”进行评价，这给实务界和理论界很大的困扰。

值得欣慰的是，《婚姻家庭编司法解释（二）》在多个角度对“与婚外异性同居”“重婚”的处理规则下进行了有益补充：比如第7条，将一定情形下赠与婚外异性财产的行为定性为“婚姻过错”，不仅成为婚内分割夫妻共同财产的法定条件之一，而且还可以在离离婚分割夫妻共同财产时主张对该方少分或者不分的。这使得夫妻一方违反夫妻忠实义务的责任承担类型扩大了范围，对于弘扬优良家风有着很好的示范意义。再比如第14条，将“重婚、与他人同居或者其他严重违反夫妻忠实义务情形”明确为不利于抚养孩子的情形，对孩子利益最大化原则以及未成年人权益保护有着重要意义。

授课中，公律师还就恋爱同居期间财产纠纷的案由选择进行了详细的分析，并对同居析产纠纷情况下，关于同居关系的事实以及同居期间需要关注的要点进行了分析。

二、同居到结婚财产关系变化识别

恋爱同居到婚姻关系的缔结，涉及的不仅仅是身份关系的转化，更是涉及相互之间财产关系的变化。

公律师以实务中常见的房产为例，对不同时间、不同情形下出资购房的性质进行了分析，包括：结婚登记前，一方出资并登记在一方名下、一方出资登记在双方名下、一方出资登记在另一方名下、一方婚前房屋婚后增加配偶名字以及婚姻关系存续期间一方父母全额、部分出资以及出资用于偿还一方婚前房屋按揭贷款等情形进行了逐一探讨。

关于父母出全资购房登记在己方子女名下的情形，自原《婚姻法司法解释（三）》到《婚姻家庭编司法解释（一）》再到现在《婚姻家庭编司法解释（二）》，前后经历了几个不同的时期，尤其是在《婚姻家庭编司法解释（一）》将“一方父母出资登记在自己子女名下视为对自己子女的赠与”一条的删除，使得近几年的司法实务中出现了不同的理解，《婚姻家庭编司法解释（二）》第8条的出台，在肯定意思自治/意思优先的民法基本原理基础之上，注重出资贡献同时将共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素作为重要参考因素，兼顾了夫妻财产分割的财产属性以及婚姻家庭案件特殊的身份属性，当然，对于该类问题的处理，法院根据个案的情况进行自由裁量占有一定的比重。

关于夫妻间给予房产的问题，《婚姻家庭编司法解释（二）》第5条相较于之前的规定有着较大的突破。此前，关于夫妻之间更名，更多的争议点在于区分是“夫妻财产约定”适用《民法典》1065条还是属于“夫妻间赠与”适用《婚姻家庭编司法解释（一）》第32条的问题。公律师指出，《婚姻家庭编司法解释（二）》第5条的颁布，体现了立法层面对于夫妻间给予房产或房产相关约定的极高关注，反映了司法实务处理的热点难点问题，但是，也一定程度上突破了既有合同法相应的规范框架。公律师认为：根据目前最高法的理解与适用，在立法本意上，该条规定更多的从公平角度出发，解决“一方获得加名后婚姻关系持续时间较短”以及“虽然未办理产权过户登记但是夫妻关系存续时间较长”两种极端情形，实务中不宜做扩大解释。当然，第5条也明确规定了“结合给予目的，综合考虑婚姻关系存续时间、共同生活及孕育共同子女情况、离婚过错、对家庭的贡献大小以及离婚时房屋市场价格等因素”等进行判断，具体还要看个案情况。

公律师还结合一方父母出资代为偿还一方婚前房屋按揭贷款的性质判断，指出在约定不明的情况下，司法裁判者无论作出赠与的认定，还是作出借贷的认定，都可能是基于内心价值的判断。律师处理类似案件，重视出资贡献的公平性原则，同时也要考虑诚实信用原则、善良风俗、社会常理以及正向的价值导向，以最大限度的维护当事人的合法权益。

三、民法典时代婚姻关系解除探讨

诉讼离婚中，判决离婚的标准是：夫妻感情确已破裂。目前《民法典》第1079条及《婚姻家庭编司法解释（一）》第23条给出了“6+1+1”的框架模式。实务中，关于解除婚姻关系的标准判断仍是一个主要的争议焦点。

在分享中，公律师从“人身安全保护令与家庭暴力的关系”、“其他导致夫妻感情破裂的情形到底有哪些”、“《婚姻家庭编司法解释（二）》第六条、第七条涉及直播打赏、赠与婚外异性财物与夫妻感情破裂的关系”、“重婚不适用效力补正”、“婚案件涉法院说理及事实查明部分的可上诉性”等五个方面对离婚案件涉及的“夫妻感情确已破裂”的认定进行了分析。

公律师在分享中提到：司法实践中法院适用《民法典》1079条兜底条款的案例很多，但绝大多数都是：原告第二次到法院起诉，要求与被告离婚，离婚态度坚决，且双方现已分居情形下，法院以“属于其他导致夫妻感情破裂的情形”进行判断并解除双方婚姻关系。对于以下可能涉及法院适用“夫妻感情确已破裂”的情形，公律师与大家进行了探讨：

（1）被告犯罪且影响夫妻感情（如强奸罪）；

（2）非因感情不和分居时间超过2年或更久（一般十年以上），相互之间没有有效的属于夫妻之间的联络（当然，实践中认定为因感情不和分居也有一定难度）；

（3）与多名婚外异性有不正当关系（虽未达到同居情形，但是情形较为严重）；

（4）原被告登记结婚时间较短（如不满一年），但因感情不和（个中原因）分居，分居时间虽未达到两年，但可以说明感情彻底破裂的情形；

（5）原告患病后生活不能完全自理，被告离家出走并开始分居（超过一年时间，对患病配偶不管不问），法院极有可能认定为“属于其他导致夫妻感情确已破裂”的情形；

（6）被告性功能障碍，久治不愈，是否属于其他导致夫妻感情破裂的情形，该问题值得探讨；

（7）闪婚+涉外+婚后共同生活时间段+结婚后开始分居（逃避）+缺席审理情形下，可能导致法庭认为双方感情确已破裂；

（8）《婚姻家庭编司法解释（二）》第六条、第七条涉及直播打赏、赠与婚外异性的内容，虽然将与婚外异性的不正当关系突破了既有的“同居”“重婚”的范围，但是，并不能仅以此条即认定双方感情彻底破裂。

四、虚假婚姻与财产处理辩证关系

司法实践中，虚假意思表示的婚姻也屡见不鲜，主要包括（1）常见的“虚假意思表示的离婚”（如“假离婚”买房后，复婚不成，或者虽然复婚，但又要离婚的情形）；（2）“虚假意思表示的结婚”（如因为购房资格或其他原因，双方并无真正结婚意思表示，只是取得形式上的法律婚情形下财产处理）；（3）“形婚”（形式婚姻中只有形式,而无实质内容。其表面上是由一男一女组成的正常家庭,实际上,“夫妻”双方在生理和人格上互相保持独立）；（4）婚姻关系通过诉讼离婚解除后又补领结婚证的效力认定等。

关于“假离婚”购房的问题，是司法实践中的一个难点问题，双方为了某一特殊目的，而通过领取离婚证的方式解除婚姻关系，但实际中又可能没有分割婚姻关系存续期间的财产，至双方感情不好时，难免会形成争议。根据《婚姻家庭编司法解释（二）》第2条的规定：夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，人民法院不予支持。也即，法律层面上来说，根本没有“假离婚”一说，但是，双方财产分割是否是双方真实意思表示，一方要求重新分割夫妻财产时，如何解决成了我们不得不面对的问题。

《婚姻家庭编司法解释（二）》第2条的内容，从专家论证到征求意见稿再到最终的颁布实施，前后经历了比较激烈的讨论。按照最高人民法院主持召开的民法典婚姻家庭编司法解释（二）（征求意见稿）专家论证会的研讨内容，主要是存在两种观点的分歧：一是，离婚协议对双方具有法律约束力，虽然这样看似让不诚信的一方获利，但这只是对双方当事人产生影响，不会导致社会整体利益的失衡……从法律而言，此种行为不能提倡，认定离婚协议对双方具有约束力，可以向社会传递一种价值导向，即每个人都应该为自己规避国家政策等原因的行为承担法律后果。另一种观点认为：双方意思表示不真实，应当认定为无效。

在2024年4月7日发布的向社会公开征求意见稿中表述为“一方有证据证明双方意思表示虚假，请求确认离婚协议中有关财产及债务处理条款无效，并主张重新分割夫妻共同财产的，人民法院应依法予以支持”，但是在最终颁布的条文中又将该条内容予以删除。可见，关于“虚假意思表示”离婚的财产分割协议仍需司法实践的进一步探讨。

讲座的最后，公律师从家事案件的特殊性出发，提出办理家事案件除了具有专业性外，还应当具有“责任心”（知法、知案、知判提升服务能力）、“同理心”（将心比心、换位思考提高服务效果）与“敬畏心”（对专业、对案件保持敬畏优化服务质量），与大家一起共勉。

随后，万商天勤（上海）律师事务所合伙人、上海律协婚姻家事专业委员会委员赵宁宁律师向参与本次培训的律师分享了“民法典时代下涉外家事法律实务”，主要介绍了涉外家事业务的特性、分析并分享交流了涉外家事业务中常遇的疑难问题以及律师应如何应对涉外家事业务。

一．涉外家事案件的介绍

随着全球化、国家化交融的不断深入，地球村化的程度越来越强，涉外婚姻、跨境家庭、全球移民趋势越来越普遍，涉外家事的争议案件或是非争议的法律需求也水涨船高，了解和掌握涉外家事案件的相关法律规定和实务操作经验俨然已经成为了婚姻家事律师的必备能力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对于涉外民事诉讼和涉外民事关系都做了详细的界定：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事关系/案件的其他情形。所以，判断某一案件是否为涉外民事案件，需要从主体、客体、法律事实三个方面进行区分判断；同时一个涉外民事案件，可能涉及一项涉外因素，也可能涉及到多个涉外因素。

涉外婚姻家事案件，作为涉外民事法律业务中非常重要的一部分，除了具有一般涉外民事案件的涉外因素的特点，涉外家事案件也因其涉及的不同文化、理念与思维的差异，各国/地区的法律规定与司法制度的不同，以及案件处理过程中涉及的法律适用问题而使其具有独特性和相应的复杂性；同时，涉外家事案件的特质，也对代理涉外家事案件的律师提出了相应的要求，例如对于不同文化背景下当事人或者合作伙伴的沟通交流、合作模式的适应，文化冲突之下的相互融合与协作，涉及到域外法的适用问题时的法律查明问题等等。

二．涉外家事业务常见问题

涉外家事案件的特性决定了该类家事案件在具体处理过程中，执业律师需要处理与国内家事案件所不同的问题。赵律师以案例的形式分享了律师在处理涉外家事业务中常见的几个问题，并对所涉及的法律规定和司法实务与实践做了具体的分享：

1. 管辖问题

针对一个典型的涉外家事纠纷，应该如何协助客户/当事人梳理案件关键信息、理清思路、明确诉求以及确定案件的操作方案与流程？赵律师从案例入手，介绍了初期接手一个涉外家事案件应从总体上把握的法律关系识别、管辖问题的明确、判断法律适用、送达取证、执行等方面综合考量案件所需要注意的事项以及案件代理过程中需要掌握的法律知识库，同时也要根据个案的特点，把握其特殊问题所在；针对管辖权问题，首选需要掌握所涉法域的国家或地区对于管辖权的法律规定；在实践中，当事人之间的同一纠纷，会存在一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向中华人民共和国人民法院起诉的平行诉讼的存在，司法实践中，平行诉讼和不方便管辖等问题也都是涉外民事诉讼中常遇且需要注意的程序问题，对此，我国《民事诉讼法》已经有了明确的规定，实务中，需要结合个案和当事人的实际情况予以处理。另外，赵律师也对目前在全球范围内比较新的国际民事诉讼制度，即“必要管辖制度”或“紧急管辖制度”进行了分享，同时对其学理阐述在司法实务中的体现做了分享交流。

2. 涉外案件中的公证/认证

2023年3月8日，中国正式加入《取消外国公文书认证要求的公约》，该《公约》于同年11月7日在我国正式生效实施。该《公约》生效实施后，中国同《公约》缔约国之间公文书跨境流转将不再需要经过传统的 “外交部门认证+使领馆认证” 的“双认证”程序，而是在《公约》框架下启用基于附加证明书的“一步式”证明新模式，从而极大节约了相关文件办理的时间成本和经济成本，相较于以往办理双认证的几个月甚至更长的时间与更高的经济成本支出，该《公约》正式对中国的生效，也相应提升了涉外民事诉讼的整体效率，并对当事人的合法权益进行及时有效地救济。

对与域外文件的公证认证问题，赵律师通过具体的事例介绍了《公约》生效成员国之间以及非公约国之间有关涉外文件的公证认证的区别以及办理流程和注意事项，以案例的模式具体展示了该《公约》对于域外文件公证认证程序的简化与效率的具像化提升；同时，对我国香港地区、澳门地区和台湾地区的公证流程和注意事项也进行了介绍。针对香港地区的公证，需要通过我国司法部委托的香港律师进行公证，并由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章，澳门地区则由我国司法部派驻澳门的中国公证员进行公证，并由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章，针对台湾地区的文件，需要台湾当地公证机关公证，并由台湾海基会根据《海峡两岸公证书使用查证协议》将有关证明材料转中国海协会，再转交当地公证员协会再转交给当事人。

3. 涉外案件中的送达与取证问题

我国《民事诉讼法》对于文书送达方式与程序做了明确规定，但是涉外家事诉讼中的域外送达问题常常是实务中的难题，赵律师分享了域外送达中作为执业律师需要谨慎注意的事项；尤其对于在中华人民共和国领域内没有住所的当事人的送达问题，要严格遵循我国《民事诉讼法》的规定进行，以免其中任何纰漏或者不规范之处造成送达程序上瑕疵而影响到案件整个程序的顺利有效进行，进而影响到当事人合法权益的及时有效救济。

对于域外取证问题，当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用三种方式进行调查收集：即，对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证；或者以双方当事人同意的其他方式取证。

4. 涉外家事业务中的法律适用

如何解决我国法律与外国法或者我国不同法域之下的法律规范出现冲突时如何选择适用的准据法，是涉外家事法律实务中需要解决，且是经常性遇到的问题。作为我国国际私法的一个主要部分，赵律师首先建议大家重点学习并掌握我国的《涉外民事关系法律适用法》。

除此，赵律师分别以几个不同类型的案例分析和探讨模式，分享了涉外婚姻家事案件中有关婚姻效力、诉讼离婚的法律适用、涉外夫妻财产争议的法律适用、涉外父母子女关系问题的法律适用、涉外法定继承与遗嘱继承等案件中涉及到的法律适用争议，并对常遇争议条款进行了分析和解读。

其中针对涉外民事诉讼中容易出现争议的法律适用问题，首先从国际私法的角度，确定当事人是否基于意思自治，依照法律规定明示选择了涉外民事关系适用的法律；其次需要从法律关系识别的角度，判断我们所代理的涉外民事诉讼争议是否涉及多个法律关系，以分别依照《涉外民事关系法律使用法》的指引明确所应适用的实体法。

赵律师指出，在司法实践中，涉外婚姻家事方面的法律适用争议与模糊之处，主要体现于《涉外民事关系法律适用法》的常见条文，如第24条、25条、27条、36条等，这些条文建议大家重点解读并掌握在具体案件中的应用。

5. 国外裁判文书的承认与执行

代理客户向中国法院申请承认国外法院的生效裁判文书也是涉外家事业务中的一项常涉业务内容，但是申请过程中除了需要注意管辖法院的不同、申请书的撰写、申请文件的形式要求等，更需要注意不被我国法院所承认的国外法院裁判文书的情形：包括（1）外国法院对该案件无管辖权，即该外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系；（2）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；（3）判决、裁定是通过欺诈方式取得；（4）我国人民法院已对同一纠纷作出了判决、裁定或已承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定；（5）该裁判文书违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。

代理客户/当事人申请承认外国法院的裁判文书时，需要根据法律规定，提交相应的国外法庭诉讼的证据文件以满足法院对于承认外国法院裁判文书的要求且不能存在我国法律明确规定的不能予以承认的情形，同时，境外的文件需要符合我国《民事诉讼法》对于域外证据资料的形式要求，包括进行公证认证或者海牙认证，并对外文资料予以中文译文的制作等等。

6. 中国律师为域外提供法律意见

针对近年域外法院在处理涉及到中国的婚姻家事案件中，需要中国法律专家协助就案件审理过程中所涉及到的有关婚姻关系、争议财产的性质与相关法律规定、中国对于子女的法律规定和司法实践情况等提供中国法下的法律意见。针对如何正确有效地提供该项法律意见，赵律师提出建议，首先需要正确理解专家证人角色的定位问题，即专家证人辅助或服务的对象一般是域外法庭而非任何一方当事人，所以，需要我们在提供法律意见时在全面、客观掌握法律意见所依托的全部案件相应事实和信息资料的基础上，以专业、客观且中立的态度出具相应的法律意见，防止因立场问题影响到法律意见的客观性和中立性而因此被挑战，从而影响到外国法院无法客观公正地对案件进行审理和对当事人的合法权益进行有效救济与保障。

三．如何应对涉外家事业务

作为涉外家事律师，赵律师主要分享了涉外家事律师执业过程中首先需要克服语言沟通的障碍，除此，处理涉外家事案件还需要养成对多元文化或不同文化予以理解和尊重的习惯、通过一定涉外案件的处理来具备相应的国际法律的思维、把握国际交流与合作的机会以此提升自己的涉外法律业务能力、注重客户管理和跨境合作的细节等等，得以专业有效地处理好涉外家事业务。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协婚姻家事专业委员会

执笔：公维亮 北京天驰君泰律师事务所上海分所

    赵宁宁 万商天勤（上海）律师事务所