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(试行)律师在重大突发公共卫生事件下办理公司治理业务操作指引(2020)

    日期:2020-09-01    

(本指引于2020821日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈

 

前言

本律师业务指引系第十一届上海市律师协会公司与商事业务研究委员会以习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略为指引,根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国企业破产法》等既有的基础法律规定,围绕本委员会的主要研究范围而制定;供本市律师在发生重大突发公共卫生事件期间依法提供与公司治理相关的法律服务时参考和借鉴,以提高本市律师服务质量。通过本指引的编写交流,助力本市律师在重大突发公共卫生事件期间承办公司治理相关法律业务,同时助益公司及其相关人员在重大突发公共卫生事件背景下正常、合法运营公司,也可规范本市律师的相关执业行为,提升本市律师执业水平,充分体现本市律师在特殊时期的专业作用。


第一章 重大突发公共卫生事件下公司内部机构的运作

第一节 股东(大)会、董事会以及监事会会议的召开

第一条 在重大突发公共卫生事件的影响下,势必导致公司原定现场召开股东(大)会、董事会以及监事会会议(以下统称“管理层会议”)的计划需要调整。原定管理层会议调整的结果一般分三种情况,即原定会议延期或取消、直接形成书面决议以及采用视频或语音等方式召开远程会议。

【律师工作提示】由于发生了重大突发公共卫生事件,公司对突发状况可能准备不足。此时,律师应当根据公司的实际情况,建议公司是否应当召开、延期或取消管理层会议,或者通过直接形成书面决议的方式作出符合法律、法规和公司章程的有效决议,用以解决决策困境。

第二条 公司发出管理层会议通知后,无正当理由,会议一般不得延期或取消,但是受重大突发公共卫生事件影响,如构成不可抗力或者其他不可抗拒的因素,公司延期或取消原定会议具备合法性基础。

【律师工作提示】我国《公司法》中鲜有“不可抗力”的相关内容,仅在《公司法》第90条股份有限公司的设立一节出现过。在特别法没有规制的情况下,企业面对重大突发公共卫生事件这种不可抗力因素应适用一般法即《民法总则》的相关规定,所产生的法律效果为因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。故针对原定会议提案并不紧急的情况,通过延期或取消原定管理层会议,是一种直接、合法且有效的应对重大突发公共卫生事件的方案。

第三条 在重大突发公共卫生事件尚未平息、不可抗力因素尚未消失的前提下,若强行召开管理层会议,则可能会导致会议决议瑕疵等问题。因此出现此种情形,会议决议的效力应当先根据公司章程进行判断。若章程没有规定,则无论会议决议结果如何,均可能导致会议决议效力存在瑕疵。

【律师工作提示】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第4条规定,认定是实质性瑕疵还是程序性轻微瑕疵(对决议未产生实质影响),法院有一定的自由裁量权,这种瑕疵决议应当尽量避免,否则将来有被法院撤销的风险,造成管理层决策的不稳定性。

第四条 管理层会议的召集人向参会人员发出的延期或取消会议的通知,应当载明:作出延期或取消会议的主体,如股东会会议由董事会(或执行董事)召集,也应由董事会(或执行董事)决定延期或取消;延期或取消的理由;延期后的会议时间、地点、参会人员名单及会议联络人;延期后的会议提案及相关文件,应在通知内备注提案是否有变更,以及变更后的具体提案内容;若公司章程对管理层会议延期或取消有特别规定的,可以进行引用。

第五条 公司延期或取消管理层会议,应当先由该会议的召集人作出决定,再通过公司章程规定的方式对参会人进行通知送达,大部分公司以书面送达为主,建议使用中国邮政速递或挂号信的方式,而上市公司或者非上市的公众公司一般以公告送达为主。假使参会人员能提供自身接收数据电文的真实账号,如电子邮箱或微信等通信账号,则也可作为会议通知的送达方式之一。

【律师工作提示】律师可以建议公司在数据电文送达通知后,再通过电话或者其他方式进行二次确认,以保证参会人员收到且知晓通知,并将二次确认的记录留存。

第六条 送达延期管理层会议的通知提前于新定会议的时间应根据公司章程而定。若公司章程对于提前通知时间节点未规定的,则可以参考《公司法》第41条、第102条关于股东(大)会提前通知的时间。

第七条 根据《公司法》或者公司章程规定可以不召开管理层会议,而由管理层人员在文件上签章直接作出决议,一般不会产生因重大突发公共卫生事件影响导致管理层缺席会议的问题。

【律师工作提示】直接形成书面决议优点在于操作较为简单易行,但是缺点在于管理层人员无法就会议提案进行深入沟通和协商,不适宜用在复杂或者重要的提案表决上。管理层人员由于重大突发公共卫生事件患病或者被隔离导致无法在决议文件上签字,则该书面决议仍然存在效力瑕疵。

第八条 在重大突发公共卫生事件期间,对于个别复杂、重要或紧急的事项,需要公司管理层会议尽快作出决议,或者无法延期、取消原定会议,或者需要召开临时会议,且通过简单的书面表决无法达到深入沟通和协商效果的,公司管理层可采用视频或语音的方式召开远程会议,并作出相应决议。

第九条 《公司法》并未对管理层会议的召开方式进行明确规定,但在第41、48、55等条款中,分别规定“出席”股东会、董事会、监事会会议的人员应当在会议记录上签名。此处的“出席”不应当狭义理解为参会人员必须到达现场会议场所才视为“出席”,只要参会人员在某一场景下,能够真实、即时、完整地参与会议进程,提出自身参会意见,获取会议全部信息,即可视为“出席”。在法律上未禁止通过视频或语音等方式召开管理层会议的情况下,若公司章程有所规定,则从其规定;若公司章程未作规定,则采用视频或语音的方式召开远程会议也是一种解决重大突发公共卫生事件导致无法现场开会的有效方法。

【律师工作提示】我们将“出席”与“出庭”进行类比,也可以得出相同结论。在过往理解中,“出庭”仅限于当事人前往某法院某法庭参加庭审,但是在当今互联网高度发达的社会大环境下,当事人通过网上远程参与互联网法院的庭审,也是一种合法有效的“出庭”方式。

第十条 召开远程会议的通知内容,应当包括会议时间、地点、参会人员名单、会议联络人、会议提案及相关文件等,还应当告知参会人员参与远程会议的方式,如登陆、注册、操作远程会议软件的方式,以及对提案的表决方式,如远程会议口头表决后,再通过中国邮政速递轮流签署书面的会议决议。

【律师工作提示】律师可以建议公司该通知应当要求参会人员对该会议形式通过某种渠道进行确认,比如回函,以避免之后参会人员对会议程序提出异议。

第十一条 召开远程会议的通知方法和期限参照本指引第五条“延期或取消原定会议”的通知方法和期限。

第十二条 采用视频或语音的方式召开远程会议时,由召集人对参会人员进行身份核实。召集人可要求参会人员在视频中出示身份证原件,或者在语音中核实身份信息,并留存保管身份核实的视频或语音记录,以备查验。

【律师工作提示】若参会人员委托他人参会,如股东是法人,委托自然人参加股东会会议,则应当在会前向召集人告知委托他人参会事项,并送达委托文件原件及代理人身份材料等,召集人应当保管前述材料,以备查验。

第十三条远程会议的记录及决议表现形式一般分为三种:口头表决的记录和决议、签订书面文件的记录和决议、电子签名形式的记录和决议。

第十四条 远程会议中,参会人对提案口头表决,主持人进行统计,公布表决结果,根据公司章程确认该表决是否为有效决议。为有效决议的,由管理层依职权后续落实。会议全程的录音或录像作为会议记录及决议的载体,应当留存备查。

【律师工作提示】此类口头表决且不书面签署的决议,一般应适用于公司章程允许或者并不特别重要的事项表决上。对于相对重大的事项表决,还是应当建议公司管理层安排参会人签署书面决议。

第十五条 远程会议结束后将会议记录及决议文件制作成书面文件,由参会人员对书面文件进行补签。该形式基本可以满足绝大部分会议决议的要求,特别是针对导致公司需要办理变更登记的决议,如股东会表决通过,形成增加注册资本的决议等。此种书面签署的文件较电子签名文件,更便于将来出现争议时作为主要证据进行举证。

第十六条 在远程会议结束前由参会人员通过电子签名形式在会议记录及决议的电子文档上签名。

【律师工作提示】此种方式的法律依据是《电子签名法》第14条规定:“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。但是,采用该形式需要公司具备一定的软硬件条件,正规的电子签名系统是需要向政府申请,或者向电子合同服务平台购买电子签名服务的,一般小微企业不具备该等条件。

    第十七条 上市公司股东大会延期或取消公告的理由,大体可归纳为:(1)会议审议事项无法按期取得相关监管机构的审批同意;(2)公司股东拟增加临时提案;(3)会议时间与公司部分董事及董事会秘书的重要工作安排冲突;(4)会议时间紧凑或筹备工作尚未完成;(5)其他一些影响会议召开的临时突发事件。发生重大突发公共卫生事件,如对召开股东大会确实产生重大影响的,可以作为延期或取消股东大会延期或取消的合理理由。

【律师工作提示】发生重大突发公共卫生事件,为了保护公众健康,政府一般会采取相应的重大突发公共卫生事件防控措施,限制人员流动和集中。因此,若受重大突发公共卫生事件影响或者政府采取的相关举措确实对召开股东大会产生重大影响的,股东大会延期召开或取消具备正当理由。

    第十八条上市公司应当严格按照《上市公司股东大会规则》和公司章程在规定期限内发出延期或取消股东大会通知的公告,一般应至少提前于原定召开日2个工作日进行公告。

【律师工作提示】根据《深圳证券交易所股票上市规则(2019年4月修订)》《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2019年4月修订)》《上海证券交易所股票上市规则(2019年4月修订)》的规定,在具备正当理由的情形下,股东大会可以延期或取消召开。同时,中国证监会以及沪深交易所均要求上市公司在原定召开日期的“至少两个交易日之前”发布通知,说明延期或者取消的具体原因。延期召开股东大会的,上市公司应当在通知中公布延期后的召开日期。故,只要理由正当,上市公司可延期或取消召开股东大会。

第十九条 重大突发公共卫生事件取消股东大会的,上市公司应当履行相关信息披露程序。比如取消股东大会,沪主板上市公司应按照上交所《上市公司日常信息披露工作备忘录——第一号临时公告格式指引(2019修订)》附件“第七十五号上市公司取消股东大会公告(2015年1月修订)”的规定披露股东大会取消公告,说明取消股东大会的相关情况(类型、届次、召开日期、股权登记日)、取消原因、所涉及议案的后续处理等必要信息。

第二十条 上市公司需按照监管要求,完成相应的股东大会取消审议程序,召集人为董事会或监事会的,由董事会或监事会召开会议审议取消股东大会,并及时披露股东大会取消的公告,具体应结合上市公司的操作规则执行。

【律师工作提示】深主板对于取消股东大会的审议程序规定:召集人为董事会或监事会的,由董事会或监事会召开会议审议取消股东大会事项。沪主板对于取消股东大会暂无相关指引,建议参照深主板上市公司履行取消的审议程序。

第二十一条 上市公司召开股东大会,股权登记日一旦确定不得变更,且股权登记日与会议召开日之间的间隔不得超过7个工作日。如股权登记日与拟定的股东大会召开日之间超过7个工作日的,不能延期,只能取消原定的股东大会,重新发布股东大会通知,另定股权登记日。

【律师工作提示】上市公司股东大会不可随意延期,延期时间也有限制。《上市公司股东大会规则(2016年修订)》第18条规定:“股东大会通知中应当列明会议时间、地点,并确定股权登记日。股权登记日与会议日期之间的间隔应当不多于7个工作日。股权登记日一旦确认,不得变更”。

    第二十二条 股东因患疾病过世未确定股权继承人期间,有限责任公司应暂缓召开股东会。待明确股权继承人和继承份额后召再开股东会议,并及时为继承人办理股权变更登记手续。继承人可继承股东的全部股东权利,但公司章程对股权继承另有约定的从其约定。

【律师工作提示】当股权继承人和继承股权份额明确后,公司应按照继承人的股权继承份额分别登记。每位继承人均可以依照《公司法》第75条的规定,分别独立地行使股权权利。由于有限责任公司股东人数不能超过五十人,当多个继承人分别取得股东资格会突破有限责任公司人数上限时,应当由各继承人协商转让其继承份额,以使公司股东人数符合法定要求。

第二节 管理层人员因重大突发公共卫生事件无法履职的应对

第二十三条 董事长不能召集和主持董事会的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履职或者不履职的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

第二十四条 董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长代为履行董事长职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事代为履行董事长职务。

第二十五条 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

第二十六条 董事会、执行董事在收到股东书面请求后拒绝提起公司权益受损之诉的,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

【律师工作提示】律师可以建议公司依公司章程启动股东会或者董事会会议,通过决议调整相关董事长、副董事长或执行董事,以保障公司能正常决策和运营。

第二十七条 由于重大突发公共卫生事件的影响,无法履行自身职责的股份有限公司董事,可以书面委托其他董事代为出席董事会会议,委托书中应载明授权范围。

第二十八条 由于重大突发公共卫生事件的影响,无法履行自身职责的有限责任公司董事,可以根据公司章程规定,书面委托他人代为出席董事会会议,委托书中应载明授权范围。

【律师工作提示】 如果有限责任公司章程未作出明确规定,律师可以建议有限责任公司的董事参照股份有限公司的规定委托其他董事出席董事会,并在委托书中载明授权范围。

第二十九条 由于重大突发公共卫生事件的影响,无法履行自身职责的其他高级管理人员如总经理、副总经理、董事会秘书、财务负责人等可依据章程规定由董事会/执行董事临时指定人员,或者临时聘任人员代行职责。

第二章 重大突发公共卫生事件下公司治理文件的修订

第一节 三会议事规则的修订

第三十条 《公司法》和多数公司章程仅对股东(大)会的召集、主持以及表决等作出规定,对股东(大)会的议事和表决方式作具体规定的较少。在重大突发公共卫生事件期间,公司可针对特殊时期股东(大)会召开形式和表决方式等制定《特殊时期股东(大)会议事规则》或者在公司章程和议事规则中增加相应条款,该议事规则或条款原则上需经三分之二以上有表决权的股东同意后才可实施。

【律师工作提示】因受重大突发公共卫生事件影响,公司章程或议事规则对股东(大)会可以从以下几个方面适当增加相应条款:

1、对于会议参会形式可增加电话、视频或网络会议等方式参会

股东(大)会会议可通过电话会议、视频会议或其他网络会议的方式举行。参加会议的股东,需对每项决议内容表明态度。会议记录人将股东姓名、出席方式、表决情况等详细记录成书面会议纪要备查。建议对电话、视频会议过程录音或录像。

2、股东可通过书面意见、电子邮件、短信、微信等方式提交表决意见

《电子签名法》第4条规定,“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式”。远程在线召开的股东(大)会,股东可采用书面意见、电子邮件、短信、微信等可调取查用的方式提交表决意见,并通过音视频和相关记录予以留存。

远程会议模式下,股东(大)会决议可通过电子文件形式向股东发送,由股东对决议进行电子签章后送达股东(大)会。如不具备电子签章条件,股东也可对股东(大)会决议补签。

3、可调整特殊时期的参会人数和表决比例

在不影响公司重大事项表决机制的情况下,为便于调整非常时期的公司决策,可对最低参会人数和有效通过的最低表决比例予以调整。

4、可委托代理人参会

召开现场会议股东因突发事件无法参会,或股东病重无法参加远程会议,均可委托代理人参加股东会议。代理参会人员应当向公司提交股东本人确认的授权委托书,在授权范围内行使表决权。

第三十一 重大突发公共卫生事件期间董事会的特别议事规则由董事会制定和修改。可参照《特殊时期股东(大)会议事规则》,根据公司董事的实际情况作出相应调整,该议事规则由半数以上董事同意后可以实施,除非公司章程或其他章程性文件对此有特别规定。

【律师工作提示】董事会的议事规则可规定在重大突发公共卫生事件期间召开董事会,董事可远程参会,并对拟决议事项发表意见。如董事本人病重无法做出有效表达,可委托其他董事代为表决。如董事长病重无法参会,可由其他董事代为召集和主持会议。远程会议的董事参会人数应不少于董事人数的二分之一。

第三十二 重大突发公共卫生事件期间监事会特别议事规则由监事会制定和修改。可参照《特殊时期股东(大)会议事规则》,根据公司监事的实际情况作出相应调整,该议事规则由半数以上监事同意后实施,除非公司章程或其他章程性文件对此有特别规定。

第二节 公司章程中关于出资期限的修改

第三十三 受重大突发公共卫生事件影响,股东如不能如期履行实缴出资义务的可以要求延期出资。如章程中约定了实缴期限,则应对章程中的实缴期限作适当修改,并按照公司章程修改的要求,提请召开股东(大)会,按照重大事项表决规则,由三分之二以上有表决权的股东同意通过予以相应宽限期,并相应修改公司章程。

【律师工作提示】

1、股东(大)会应对迟延出资的情形加以严格限制,非货币出资的股东受重大突发公共卫生事件影响,不能及时进行资产评估、办理过户手续等情形而无法完成出资的,应提供相关证明;货币出资的股东原则上不应予以延长实缴期限,如出资金额过大、资金来源受限于零售、餐饮、旅游等受重大突发公共卫生事件影响较大的行业,应提供相关证明。

2、如章程中未约定实缴的具体时间,仅在《出资协议》中约定,股东因重大突发公共卫生事件原因出现以上不能依约缴纳出资的事项,可视为不可抗力或者重大情势变更的情形,可适当延长出资期限。

3、要求延长出资期限的股东应提供证据证明迟延出资受重大突发公共卫生事件影响,待重大突发公共卫生事件结束后及时履行出资义务,可结合股东(大)会决议或签订《出资协议》的补充协议明确延长期限和补救措施。

4、需要注意的是,如重大突发公共卫生事件出现前,股东已经逾期出资,则不适用不可抗力和情势变更原则

第三十四 股东如受重大突发公共卫生事件影响明确表示不能履行出资义务或经过一定宽限期仍不能出资的,公司应依法履行程序减少注册资本金。

【律师工作提示】 

1、公司应召开股东(大)会,作出减少注册资本金的有效决议。股东(大)会作出减资决议,须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

2、股东(大)会作出减资决议后,应相应修改公司章程。

3、公司减资决议作出之日起10日内通知债权人,30日内在报纸上公告,并按照工商登记部门的要求,办理减资登记手续。

第三章 重大突发公共卫生事件下公司投资并购类业务指引

第一节 重大突发公共卫生事件下投资并购类合同的签署及履行

第三十五条 重大突发公共卫生事件对各行业均有影响,但影响程度及方式不尽相同。例如餐饮、旅游、影视等行业所受影响较为严重,而物流、在线教育、电商等行业则可能在特殊时期获得了发展机遇。在此背景下,律师受托对目标公司进行尽职调查时,应充分关注重大突发公共卫生事件对目标公司业务、财务、资产价值、重大合同履行、劳动人事等方面所造成的影响。

【律师工作提示】如重大突发公共卫生事件发生前律师已完成对目标公司的尽职调查,可考虑通过补充尽职调查等方式,进一步厘清重大突发公共卫生事件对目标公司的影响。

第三十六条 根据调查结果,律师可协助委托人判断本次重大突发公共卫生事件是否对拟进行交易构成实质性影响、评估投资并购成本和风险,并及时调整交易策略及方案。

【律师工作提示】律师可建议目标公司及其现有股东,通过尽职调查等方式及时掌握重大突发公共卫生事件对目标公司的影响程度,判断公司是否因此产生重大风险或法律瑕疵。如目标公司受重大突发公共卫生事件影响轻微,目标公司及其现有股东可及时、主动向投资并购方披露相关信息,避免对方投资并购意向受重大突发公共卫生事件影响而发生动摇;如目标公司受重大突发公共卫生事件影响严重,目标公司及其现有股东也应基于现状重新审查、梳理拟达成的交易方案,调整交易文本中不符合实际情况、难以满足的陈述与保证,以免落入违约及索赔的风险之中。

对于遭受短期财务困难的优质公司,律师可建议各方加速投资并购进程,一方面能够帮助目标公司解决短期的生存问题,另一方面也可使投资并购方在重大突发公共卫生事件结束后获得更好的经济回报。

第三十七条 受重大突发公共卫生事件影响,各投资并购项目的工作进度可能放缓。如在正式交易文件签署前,各方已先行签署《投资条款清单》或《保密及排他期协议》等法律文件,则律师应提醒当事人充分注意前述文件中的期限问题,例如排他期、投资条款清单有效期、投委会决策期等。如存在逾期风险,律师可协助各方及时沟通该等期限的顺延事宜。

【律师工作提示】如律师在与委托人签订的《服务协议》中约定了完成尽职调查、提交报告等工作的最迟期限,则律师应注意该等期限是否存在因重大突发公共卫生事件而发生迟延的风险,并及时与委托人沟通该等期限的顺延事宜。

    第三十八条 对于已签署投资并购文件但尚未完成交割的项目,律师应提醒当事人充分预见重大突发公共卫生事件对交割进度可能造成的影响,并注意交割条件受重大突发公共卫生事件影响而迟延或无法实现的风险。如确实存在该等风险,律师首先应核查交易文件,从法律角度判断文件中是否已为该等情况的发生预留了解决方式及调整空间。

【律师工作提示】对于主观性较强的交割条件,包括但不限于“已取得投资并购方决策机构的批准”、“令投资并购方满意”等,律师还应结合项目具体情况,依据公平原则及诚实信用原则,从争议解决的实操角度进一步考虑该等条款的效力问题。

第三十九条 如投资并购项目的一方或多方确因重大突发公共卫生事件影响而无法按期完成交割事项,律师应结合“不可抗力”或“情势变更”的相关规定及交易文件约定,判断受影响的当事人是否有权据此要求免责或变更交易文件。如交易文件未约定不可抗力相关事项,或排除不可抗力的适用,则律师可向委托人释明:不可抗力属法定免责事由,不能约定排除,即使合同无约定仍可依法主张。

【律师工作提示】律师在判断是否构成不可抗力时,应注意不可抗力需同时具备不能预见、不能避免、不能克服的三项要件,且重大突发公共卫生事件发生时间须在投资并购合同签署之后、交割发生迟延或无法完成之前。

第四十条 即使构成不可抗力或情势变更,律师也应提醒当事人注意:①积极履行法定及交易文件约定的通知义务、举证责任;②重大突发公共卫生事件影响下,各方基于诚实信用原则,负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。如一方怠于履行该等义务而致损失扩大,则该方应根据其过错程度承担相应责任。

第四十一条 对于投资并购方而言,其在交割过程中的主要义务为按照交易文件约定及时、足额支付投资并购款项。如该等付款义务存在逾期风险,则律师应从法律角度提醒纯金钱债务一般不适用不可抗力,建议投资并购方通过其他方式维护自身合法权益。

第四十二条 对于虽不构成不可抗力,但受重大突发公共卫生事件影响,投资并购一方按交易文件约定履行合同义务对其明显不公平的情形,律师可建议投资并购方参照情势变更原则处理。

【律师工作提示】如投资并购合同的履行受到重大突发公共卫生事件影响,律师出具法律意见时,一方面应当充分维护委托方的合法权益,另一方面,也可鼓励各方当事人充分沟通、友好协商、互谅互让、共克时艰,妥善化解矛盾纠纷,鼓励各方在公平公正原则的基础上,诚信、善意履行合同。

    第四十三条 如一方当事人以重大突发公共卫生事件影响为由要求解除投资并购合同,律师在出具法律意见及办理相关业务时,应全面考察交易文件的相关约定、重大突发公共卫生事件的发展阶段、重大突发公共卫生事件对项目影响的时间、程度等因素,综合判断该等解约要求是否与其履行合同所受重大突发公共卫生事件影响的程度相符、合同目的是否因重大突发公共卫生事件影响而无法实现。

【律师工作提示】常见的判断标准包括但不限于:目标公司是否丧失持续经营能力、股权价值是否受到严重减损、持续盈利能力是否受到实质性影响等。如目标公司的盈利能力仅在重大突发公共卫生事件期间暂时性减弱,一般不构成合同目的无法实现。律师应注意经营收入与非经常性损益(如一次性保险理赔等)的区别,因为非经常性损益不能带来持续的经济效益,通常难以作为目标公司股权价值稳定的判断标准。

第四十四条 如重大突发公共卫生事件影响程度未达到合同目的无法实现之程度,受重大突发公共卫生事件影响一方通常难以据此要求解除投资并购合同。在此情况下,律师可建议委托人基于公平原则,要求对交易条件进行变更或寻求其他救济途径。

【律师工作提示】对于重大突发公共卫生事件期间可以继续履行的合同,律师可建议委托人继续履行。对于可以履行却坚持要求解除合同的委托人,律师应充分提醒其可能需承担的违约责任等法律风险。

第二节 重大突发公共卫生事件对融资对赌条款的影响

    第四十五条 重大突发公共卫生事件对于大部分企业而言,企业的盈利能力和持续经营能力均会受到不同程度的负面影响。但与应对重大突发公共卫生事件相关的产业以及电商行业,也可能存在正面影响。若尽职调查完成时间早于重大突发公共卫生事件爆发,则应当补充进行尽职调查,以便对赌条款能够客观反应企业经营现状。

【律师工作提示】律师可以提示委托人在重大突发公共卫生事件发生后签署的合同不得以重大突发公共卫生事件不可抗力为由,违反约定或者要求变更条款内容。

第四十六条 因重大突发公共卫生事件持续以及结束时间的不确定性,律师可以建议委托人对赌期间自政府调低重大突发公共卫生事件警戒级别或者宣布解除应急状态之日起计算。具体警戒级别的设定可根据重大突发公共卫生事件对委托人企业经营的特定影响,由委托人与交易相对方协商确定。

第四十七条 重大突发公共卫生事件爆发期间签署对赌协议,业绩条款应当合理设置,避免事后企业以显失公平为由要求调整。委托人坚持较高业绩增长,律师可以建议在条款中增加“协议各方已经充分考虑重大突发公共卫生事件的影响,意思表示真实,并一致认为约定的业绩是合理的”等相关内容。

第四十八条 在股权回购条款里,固定收益条款已经成为认定投资人与公司对赌协议效力的一项因素,律师应当向委托人释明固定收益率不应过高,尤其是重大突发公共卫生事件导致公司资金链紧张或者断裂的情况下,应当避免显失公平的效力风险。

【律师工作提示】《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》发布后,律师可以根据情况建议委托人直接与目标公司签订对赌条款,但应当注意对赌双方权利义务均衡,以及履行程序性条款,确保协议的有效性和可执行性。

    第四十九条 律师可以提示委托人,重大突发公共卫生事件一般属于法律规定的不可抗力事件,但是否可以减轻或者免除对赌责任,还需结合个案具体情况并根据公平原则处理。

第五十条 因重大突发公共卫生事件发展导致行业环境发生变化等因素而受到间接不利影响的企业,律师可以提醒委托人援引情势变更条款,变更对赌业绩条件或者补偿条款。

【律师工作提示】因重大突发公共卫生事件给企业经营带来正面影响的企业,对赌双方不宜援引不可抗力或者情势变更,主张变更或者终止对赌条款。即使在双向对赌中,投资人也不宜因此减轻自己一方的补偿责任。

第五十一条 重大突发公共卫生事件发生后,若对企业的经营管理发生不利影响,律师可以提示委托人搜集与对赌有关的法律文件,如投资意向书、投资协议、备忘录、会议记录、补充协议、承诺函、披露函、以及公司内部相关决议,并重点关注不可抗力或情势变更相关约定条款。

【律师工作提示】在重大突发公共卫生事件发生期间,律师同时可以关注国家各部门及企业所在地方政府颁布的相关规定或政策,如交通限制、停工、复工、隔离、业务开展规范等,以便了解重大突发公共卫生事件对对赌协议履行造成的具体影响。

第五十二条 律师可以指导委托人从公司经营管理、行业属性、地方政策限制、产品销售市场、产品需求量变化、业绩下降期间与重大突发公共卫生事件期间的相关性等多重角度分析重大突发公共卫生事件对公司业绩、公开发行股票并上市等影响,分析业绩补偿、股权回购等对赌条款责任触发的可能性。

第五十三条 律师应当提示委托人,即使受到重大突发公共卫生事件不可抗力的影响,企业也有义务及时制定应对重大突发公共卫生事件的工作方案,采取远程办公、灵活上班时间、扩展线上业务模式等方式降低重大突发公共卫生事件对公司经营和业绩的影响,最大限度确保目标公司的正常运营及业绩稳定。

第五十四条 律师可以协助或者代理委托人及时将重大突发公共卫生事件对公司经营等情况所造成的实际影响,以及公司将采取或已经采取避免损失扩大的措施,以及采取措施的效果等情况通知对赌相对方。

【律师工作提示】通知方式应当按照对赌协议约定或者《合同法》规定的形式进行。根据对赌主体的不同,通知可以由承担对赌义务的公司及/或股东发送。

第五十五条 为应对潜在争议,律师可以协助委托人分析重大突发公共卫生事件对目标公司业绩是否构成实质性影响,并有针对性的搜集整理证据,进行相关的论证。

    第五十六条 律师可以协助或者代理委托人就重大突发公共卫生事件对目标公司的影响和对赌条款履行面临的问题进行协商。对于沟通过程中无争议的事实,应当尽可能以书面形式确认。

第五十七条 重大突发公共卫生事件在短期内会影响部分行业的业绩,但从长远看对公司的长期价值并不会带来颠覆性影响。律师可以代理委托人和交易相对方协商变更对赌条款,可以根据不可抗力事件对对赌义务履行的影响以及目标公司实际情况下调对赌业绩,或者顺延对赌期间。对赌双方就条款变更达成一致的,应当及时签订书面补充协议。

【律师工作提示】受重大突发公共卫生事件防控措施的影响,律师可以建议委托人通过电子合同、电子印章、电子邮件等方式签署,并尽快以中国邮政速递方式交换合同文本,并保留协议签署的相关证据。律师可以提示委托人,补充协议约定义务的履行不再受重大突发公共卫生事件不可抗力的影响。

第五十八条 在变更对赌条款时,若原对赌协议未将目标公司列为对赌义务人,则律师可以建议并协助委托人通过谈判等方式尽量将目标公司亦列为对赌义务人,以增强协议的公平性和可执行性。

第五十九条 因重大突发公共卫生事件影响公司业绩下浮或者经营环境欠佳导致公司首次公开发行股票并上市受到实质性影响的,律师可以协助或者代理委托人协商延长对赌期间或者推迟上市期限。对于因重大突发公共卫生事件影响,已经不符合上市条件的公司及其股东,可以与投资人股东协商变更补偿或者回购条款。

    第六十条 因重大突发公共卫生事件导致目标企业生产经营发生严重困难,或者商业环境发生不可逆转的重大不利变化,协议一方无力继续履行约定义务或者对赌目的无法实现的,相对方可以解除对赌条款。

【律师工作提示】与对赌有关的目标公司的持续经营能力和盈利能力通常是作为投融资协议的主要内容和根本目的,因此对赌条款的解除可能伴随着投融资协议一并解除,继而引发回购、现金补偿或公司减资等一系列的法律后果。

第六十一条 律师应当提醒委托人慎用对赌条款或融资协议的单方解除权利。融资协议解除,并不意味着投资人可以终止履行出资义务,或者可以直接从标的公司收回出资。在协议没有约定公司、股东履行减资义务的情况下,投资人无法直接从公司收回投资或者拒绝履行出资义务。

第六十二条 在对赌条款到期,双方无法就延长对赌期限达成一致,或者一致同意解除对赌条款的情况下,若涉及目标公司现金补偿,律师应当提示委托人现金补偿仅在公司有利润且利润足以支付补偿金额时方可得到完全履行(公司若在无利润或利润不足时进行现金补偿,属股东抽逃出资的违法行为)。公司暂无利润的,委托人可在日后公司有利润时要求其履行。公司有利润但不足以支付补偿金额的,委托人可要求其部分履行。

第六十三条 在对赌条款到期,双方无法就延长对赌期限达成一致,或者一致同意解除对赌条款的情况下,如果涉及目标公司回购股权,律师应当提示委托人先依法履行减资程序,然后再履行支付股权回购款的义务。目标公司未履行减资程序即回购股权并支付股权回购款的,属于抽逃注册资金的违法行为。

第四章 重大突发公共卫生事件下公司和股东权益保护

第一节  股东知情权的行使

第六十四 就有限责任公司而言,股东有权查阅、复制的信息为公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。对于公司会计账簿,除公司章程或股东另有约定外,一般仅能查阅,不得复制。会计账簿具体包含:总账、明细账、日记账、其他辅助性账簿;会计凭证具体包含:记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账的有关材料。

第六十五条 股东有权定期获得董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。除此外,股东欲获得更多信息或特定文件,应在公司章程或股东的其他协议中进行明确约定。

【律师工作提示】律师应了解股东依照《公司法》及公司《章程》行使知情权时可以查阅、复制的具体信息及方式,以便帮助委托人明确诉求。

第六十六 知情权是股东的固有权利,不依附于其他股东权利而存在,无论是公司章程或股东协议均不可实质性剥夺。重大突发公共卫生事件爆发后,大量公司生产经营将可能遭受重大不利影响甚至濒临倒闭,公司股东可能迫切需要知悉以下信息:1)事件对公司重大合同履行的影响;2)事件对公司人力资源的影响;3)事件对公司财务状况的影响;4)事件对公司估值及未来发展的影响。

【律师工作提示】律师应了解公司股东是否有权知悉上述信息,应根据《公司法》、公司《章程》、股东签订的协议等,结合事件的大背景进行综合判断。

第六十七 有权行使知情权的股东一般为:1)工商登记的股东;2)虽未经工商登记,但记载于公司股东名册的股东;3)虽已转让公司股权,但有初步证据证明在持股期间合法权益受到损害的股东。瑕疵出资股东虽可能在表决权、分红权等方面受到一定限制,但在未丧失股东身份前,仍有权行使股东知情权。

【律师工作提示】隐名股东一般不享有知情权,但有学术观点且实践中也有判例认为当公司和其他股东认可其股东身份时,隐名股东也可享有知情权。

第六十八 企业财务和经营状况是一个连续的过程,以往年度的财务状况是否真实,将对公司当前的财务状况和经营状况的真实性产生直接影响。尤其是重大突发公共卫生事件爆发期间公司生产经营遭受重大不利影响,公司财务状况、债权债务、发展计划等可能发生重大变化。因此,事件过后新加入公司的股东要求依法查阅事件发生期间的公司信息具有正当性、合理性和必要性。

【律师工作提示】对于新加入公司的股东是否有权查阅加入公司之前的信息,《公司法》及《公司法》司法解释对此未明确规定。目前上海地区司法实践对此一般持肯定态度。由于法律无明确规定,律师应关注并了解司法裁判口径的变化,并结合事件背景进行综合判断。 

第六十九 重大突发公共卫生事件下股东若需查阅公司会计账簿,仍应提前十五日向公司发出书面请求,明确查阅原因、目的、范围,并附上委托书、保存请求函送达证据。若因事件影响无法通过邮寄方式发函的,可以通过电子邮件、微信等在线方式进行,并根据公司的回应分不同情形进行处理:

1)此前公司股东间存在矛盾致使股东无法行使知情权,公司拒绝或未做回应无正当理由的,可向法院提起诉讼。

2)股东欲复制相关会计账簿或查阅、复制合同等特定文件,但公司章程或股东未有特别约定的,公司有权拒绝。

3)公司因事件影响无人应答,或掌管相关资料的人员因病或正在参与处理紧急事务无法配合,公司有权拒绝。

4)股东行使知情权应是善意的,查阅的资料与查阅目的应具有相关性,不能随意查阅涉及公司商业机密的内容,否则公司有权拒绝。

【律师工作提示】目前司法实践对十五日的通知期持放宽态度,故若情况紧急必须尽快提起诉讼,则或可不拘泥于十五日的通知期。律师应了解,一般而言存在以下情形将被认为具有“不正当目的”:1)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外;2)股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿,可能损害公司合法利益的;3)股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内,曾通过查阅公司会计账簿,向他人通报有关信息损害公司合法利益的;4)股东有不正当目的的其他情形。

第七十条 股东行使知情权的方式一般为现场查阅或复制,并可聘请专业的会计师、律师辅助进行。事件发生后,此种传统方式行使知情权势必存在障碍。对于依法依约可以查阅、复制的信息,在条件允许的情况下,公司可采取在线、远程方式配合,并留存相关证据。若情况紧急,相关案件正在审理当中,股东无法通过前述方式行使知情权获取相关资料的,可依法主张由掌握相关书证的当事人提供。另外,也可通过监事的相关职权行使知情权。

【律师工作提示】律师应提醒当事人,不得随意转发、披露相关信息,否则面临承担赔偿责任的风险。辅助股东查阅、获取公司信息的会计师、律师等专业辅助人员同样具有保密义务。对于未明确约定可以复制的信息,律师应告知当事人,由于在线提供相关信息等同于复制,建议公司修改章程或股东对此进行补充约定。

第二节 重大突发公共卫生事件下股东分红权的行使

第七十一条 若公司尚未计算可分配利润,重大突发公共卫生事件发生时尚处于会计结算过程中,因为事件的发生对公司业绩造成重大影响,致使公司非但无可分配利润,甚至产生亏损。则律师应向当事人释明,股东有获取分红的权利,也有承担亏损的义务。

【律师工作提示】在公司主张无可分配利润的情况,重大突发公共卫生事件结束后,股东可依据《公司法》的相关规定要求查阅公司的财务账册及财务报表,核实相关情况,如遇到障碍也可通过司法途径予以保障。

第七十二条 若在重大突发公共卫生事件发生前公司经会计结算,有可供分配的利润,并且已经股东会决议等确定红利发放的时间,而该时间恰好是在重大突发公共卫生事件发生期间,则首先可以明确,公司有待分配的红利,该股东红利是公司的应付款项。但若公司主张该等红利遇重大突发公共卫生事件需延迟支付,不能支付或不能全额支付的,律师可建议股东,从程序上可要求公司召开股东会或股东大会对相关事宜进行决议(包括延迟分红、分期分红、不分红或不足额分红等)。

第三节 重大突发公共卫生事件下股东出资迟延的应对

第七十三条 《公司法》第27条规定,股东可以货币出资,也可以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对于受重大突发公共卫生事件影响,股东出资延迟的情况,律师可以从出资方式以及延迟出资是否有责任,以及内部及外部责任等方面进行分析。

第七十四条 股东以非货币(有形资产或无形资产)出资,若因重大突发公共卫生事件导致出资延迟。在该等情况下,只要证明政府重大突发公共卫生事件防控措施导致以上出资义务客观上不能履行,原则上就可以免除延迟出资的法律责任。

【律师工作提示】需要注意的是,不同地区严重程度、政府防控措施、重大突发公共卫生事件对当事人履行合同的实际影响程度等均有所不同,在司法实践中亦会有所区别。

第七十五条 因货币出资可以现金方式交付,也可以银行转账(包括网上银行、手机银行等)方式交付,故重大突发公共卫生事件对货币出资的影响极为有限,原则上不能成为延迟出资的合法理由。

【律师工作提示】 律师可以提示委托人,若遇到难以克服的困难致使货币出资延迟,应及时通知公司和相对方,如果因延迟出资会造成相对方或第三方经济损失的,应采取合理方式避免损失扩大。

第七十六条 有关延迟出资或者不出资的内部责任:如无法定理由,当事人延迟出资或不出资的,公司及内部已出资股东可以选择要求该股东仍然履行出资义务;经公司催告该股东仍未缴纳出资且该股东未有任何出资的,公司可以股东会决议的方式解除该股东的股东资格。

第七十七条 有关延迟出资或不出资的外部责任:如无法定理由(包括不足以构成违反合同约定的不可抗力事由),当事人延迟出资或不出资的,外部债权人可主张该股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

第四节 重大突发公共卫生事件下股东出资加速到期风险防范

第七十八 重大突发公共卫生事件的发生将导致经济秩序遭受严重影响,大量公司事后很长一段时间内将可能陷入各类债务纠纷。债权人可能会以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

【律师工作提示】律师应了解,目前关于股东出资期限未届满而加速到期的主要是以下两种情形:1)《企业破产法》第35条:“人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。”2)《公司法司法解释(二)》第22条第一款:“公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。”

第七十九条 若公司已被穷尽执行措施无财产可供执行,且具备破产原因的,则债权人可以要求公司未届出资期限的股东对公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任

【律师工作提示】律师应了解,虽然法律规定明确股东出资加速到期的前提是公司进入破产或解散清算程序,但自2019年11月《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后,股东出资加速到期并不以进入破产或解散清算程序为前提,仅要求债务人公司具备破产原因即可。债务人公司作为被执行人的案件,若穷尽执行措施仍无财产可供执行,已具备破产原因的,债权人可以起诉未届出资期限的股东,请求其对公司未能清偿的债务承担补充赔偿责任,并不要求申请破产。司法实践的此项变化进一步增加了股东出资加速到期的风险和可能性。不过应注意,目前上海地区也存在部分基层法院不受理该类案件的情况,故建议律师在启动诉讼前进行充分了解。律师同时也应注意,对于重大突发公共卫生事件背景下的案件,法院对于破产申请的受理一般是从严把握的。例如新型冠状肺炎疫情爆发后,江苏省高级人民法院曾于2020年2月13日发布的《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》中指出:对主营业务发展良好,但受疫情影响而暂时不能清偿到期债务的企业,一般不应认定该企业具备破产原因,债权人申请破产的,依法不予支持。故律师应结合案件实际情况进行分析判断,制定有利于委托人的维权方案。

第八十 股东出资加速到期的重要前提为债务人公司是否具有破产原因。是指以下两种情形之一:

1)公司不能清偿到期债务且公司资产不足以清偿全部债务。

若债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,将会被认定为资产不足以清偿全部债务,除非有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债。

2)公司不能清偿到期债务且公司明显缺乏清偿能力。

【律师工作提示】以下三种情况同时具备,即为债务人公司“不能清偿到期债务”:1)债权债务关系依法成立;2)债务履行期限已经届满;3)债务人未完全清偿债务。另外,即便债务人账面资产大于负债,但存在下列情形之一的,也将可能被认定为明显缺乏清偿能力:1)因资金严重不足或财产不能变现等,无法清偿债务;2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;3)经人民法院强制执行,无法清偿债务;4)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

第八十一 股东出资是否加速到期应结合事件的特殊背景对案件进行综合分析判断,并非债务人公司不能清偿债务就一概认定为具有破产原因。另外,若公司章程规定的出资期限届满,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限,股东出资是否加速到期需分两种情况判断:

1)若该等决议系在公司债务产生后作出,且股东延长出资期限非因事件导致,则存在恶意规避债务之嫌,可能将不再享有认缴出资期限利益的保护,面临出资被加速到期的风险;

2)该等决议虽在公司债务产生后作出,但股东延长出资期限系因重大突发公共卫生事件导致,资金短缺是暂时的,则股东出资加速到期的风险相对较小。

第八十二股东出资加速到期的风险,应妥善处理因重大突发公共卫生事件导致的合同纠纷,根据合同类型、性质、事件对合同履行的影响、损失大小等不同情况,或力争减免违约责任、减少价款的支付,或力争收回应收账款,增加现金流;尽管事件的发生是众所周知的事实,无需当事人证明,但债务人公司仍应证明事件系导致企业出现困境的直接原因,事件发生之前,公司经营状况良好,不具备破产原因。

【律师工作提示】在重大突发公共卫生事件大背景下,律师可抛开过去固有的思维对案件进行综合分析判断,对于确因事件影响而出现短期资金困难、不能清偿到期债务引发的案件,应积极引导债权人与债务人协商达成债务清偿和解方案,避免损失的进一步扩大及司法资源的浪费,依法维护委托人的合法权益及社会秩序的和谐稳定。另外,律师可指导委托人关注当地政府出台的各项补贴、优惠政策,争取获得相关支持;若确有必要,律师可指导债务人公司通过融资或股东自行提前缴纳出资清偿债务等方式避免被动进入破产程序。

第五章重大突发公共卫生事件下公司经营应对

第一节 公司无法按章程规定期限提交财务会计报告的应对

第八十三条 有限责任公司章程对提交财务会计报告的期限明确规定的律师可建议公司董事会或执行董事将财务会计报告延期送交的原因和情况告知并送达各股东,待财务会计报告编制完成后再将其送交于各股东。

    第八十四条 有限责任公司章程对提交财务会计报告的期限有明确规定的律师可建议公司通过在线召开临时股东会、作出股东会决议或采取公司章程规定的其他形式,对公司未能依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东这一事项进行说明并获得豁免,同时承诺将在财务会计报告编制完成后及时送交于各股东。

第八十五条股份有限公司提交财务会计报告属于法定事项。若公司的财务会计报告未能在召开年度股东大会的二十日前置备于公司,律师可建议公司通过股东大会议案、决议或是公司章程规定的其他形式,对前述事项的原因及具体情况进行说明并获得豁免,同时承诺将在财务会计报告编制完成后及时置备于公司以供各股东查阅,并及时通知各股东。

    第八十六条 上市公司若无法及时披露公告其财务会计报告的,律师可建议公司尽快联系证券交易所及其他公司监管部门,通报说明无法按时依规披露公告财务会计报告的情况及原因,并申请延期办理;同时,律师可建议公司尽快发布临时公告,说明相关情况,消除投资者的顾虑。

【律师工作提示】律师应密切关注重大突发公共卫生事件期间国家、监管机构及公司所在地区相关部门发布的专项规定或通知,并及时将涉及公司财务会计报告提交的内容告知公司。

第二节重大突发公共卫生事件公司经营应对

第八十七条 受重大突发公共卫生事件影响,公司面临的最大困难可能是现金流。律师可以将从国家到地方各层面发布的相关扶持政策告知公司,还可建议公司适时调整经营方针和投资计划。

【律师工作提示】员工工资、社保费、房租是企业每月最基本的支出,律师应当了解国务院及各地政府和各部门发布的扶持措施,并将与企业有关的减免租金、延缓缴纳社保和税收等扶持政策告知企业。重大突发公共卫生事件期间企业可以适当削减营销费、广告费、差旅费等成本,节流开源,合理控制成本和支出。

第八十八条 重大突发公共卫生事件期间,律师应当关注不断出台的各项政策,并根据相关扶持政策、优惠政策对企业进行引导、建议,最大程度地缓解企业现金流问题

【律师工作提示】对于大型且信誉度好的企业来说,可以采取发债的方式进行融资,有效增加企业现金流对于困境中的中小企业来说,则需要尽力争取得到银行的理解与支持,变更还款方式为季度性还款或者到期后一次性还本付息。

    第八十八条 律师可建议公司将应收账款质押给银行做短期的贷款融资,日后再按约定期限偿还贷款和利息;将应收账款转让给银行或者保理公司,银行或者保理公司根据风险扣除一部分资金成本后,将剩余资金先行支付给企业。

【律师工作提示】公司做保理后,应收账款的所有权即转让给了银行或者保理公司,应收账款到期后由银行或者保理公司直接收回款项;以未到期的应收票据向银行融通资金,银行按票据应收金额,扣除一定期间的贴现利息后,将余额支付给公司。

第八十九条 律师可建议公司从员工中挑选出价值观趋同,有潜力的核心人才作为股权激励对象,鼓励核心员工出资购买公司股权或者不直接出资,以工资收入折抵的方式购买股权,再根据服务期及业绩完成情况分期解锁,使得激励对象获得完整的股权或者股权收益权,同时也有利于保持重大突发公共卫生事件期间核心人才队伍的稳定。

【律师工作提示】律师可建议采用温和方案,与管理层商讨薪资是否调整、如何调整,亦可以向管理层推行股权激励计划或员工持股计划。

    第九十条 从重大突发公共卫生事件缓解到公司恢复正常运营需要一段时间,公司账面资金应保证未来6-12个月之内的最低生存状态下企业能够正常运转若公司账面资金仅能保证企业最低生存状态,股东会可决议股东暂不分红,将盈余资金用于实现公司正常运营。

第九十一条公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资金公积金不得用于弥补公司亏损。律师可建议公司根据实际情况和法律规定决定如何使用公积金,但应注意法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五

第三节 重大突发公共卫生事件下公司经营刑事风险防范

第九十二条 在重大突发公共卫生事件期间,若生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资,或者生产、销售用于防治重大突发公共卫生事件的假药、劣药,符合《刑法》规定生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪的相关情形。

    第九十三条 在重大突发公共卫生事件期间,若生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用器材,或者销售明知是不符合标准的医用器材,足以严重危害人体健康的情形,符合刑法规定生产、销售不符合标准的医用器材罪的有关情形。

【律师工作提示】律师代理此类案件时重,应注意以下两点:生产的产品是否不符合国标与行标;是否明知不符合标准且足以严重危害人体健康依然销售的。

第九十四条 公司、企业工作人员,挪用本公司用于防控、救援重大突发公共卫生事件的资金归个人使用或者借贷给他人,以及利用职务便利,将前述公司资金予以侵吞、截留或者以其他手段非法占有,符合《刑法》规定的挪用资金罪职务侵占罪的情形。

    第九十五条 国家工作人员,受委托管理国有财产的人员,公司、企业或者其他单位的人员,挪用用于防控重大突发公共卫生事件的救灾、优抚、救济等款物,符合《刑法》规定的挪用特定款物罪的情形。

【律师工作提示】律师代理此类案件应注意涉嫌此罪的犯罪嫌疑人是否具备有关身份或职务便利;所涉款物是否具有专用性质的特定属性。

第九十六条 生产、销售、研发用于重大突发公共卫生事件的药物、防护用具的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益数额较大的,符合《刑法》规定的非法经营同类营业罪的情形。

【律师工作提示】虽然此罪规定获取非法利益数额较大才入罪,律师在平时工作接触中,尽可能地告诫拥有职务便利者须保持底线与原则,远离犯罪红线防患于未然。

第九十七条 违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第225条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

【律师工作提示】本罪侵犯的客体是市场管理秩序;个人和单位都可构成犯罪主体;主观为:故意;客观表现为:违反国家规定,扰乱市场秩序,非法经营,情节严重的行为。

第九十八条 在重大突发公共卫生事件期间,违反国家规定,假借防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,符合《刑法》规定的虚假广告罪的情形。。

【律师工作提示】本罪属于情节犯,不仅要求具有违反国家规定,利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为,还必须达到情节严重的程度。犯罪主体可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人,也可以是单位。单位犯本罪的实行双罚制,不仅对单位判处罚金,还要对其直接责任人员依法追究刑事责任。

第九十九条 企业、工厂、矿山等单位的领导者、指挥者、调度者等在明知确实存在危险或者已经违章,工人的人身安全和国家、企业的财产安全没有保证,继续生产会发生严重后果的情况下,仍然不顾相关法律规定,以解雇、减薪以及其他威胁,强行命令或者胁迫下属进行作业,造成重大伤亡事故或者严重财产损失的,符合《刑法》规定的强令冒险作业罪的情形。

【律师工作提示】律师代理时应注意:本罪侵犯的客体是公共安全;客观条件是明知违章并存在很大危险仍然强迫下属进行作业;主体是具有强令资格的人;主观上虽然对违章与冒险是明知的但对所发生的后果为过失。

第六章 重大突发公共卫生事件下公司设立、变更破产清算

第一节 重大突发公共卫生事件期间公司设立、变更登记

第一百条 公司设立登记工作受重大突发公共卫生事件影响无法正常开展,律师可建议拟设立公司先准备好公司设立所需材料,待主管部门恢复受理工作后第一时间进行设立登记。若拟设立公司所在地已开通电子化办理企业设立登记的,律师可建议拟设立公司选择网上办理公司设立登记。

【律师工作提示】上海市的申请人可登陆“一网通办”系统,通过“一表申报”提交开办企业申请,两天即可在单一窗口“一窗领取”纸质营业执照、免费实体印章和发票,并同步办结员工“五险一金”业务)。

第一百零一条 律师应了解重大突发公共卫生事件期间公司所在地公司登记主管部门关于公司变更登记工作的安排。如公司发生《公司登记条例》规定的变更事项,律师应提示公司依法及时办理相应变更登记手续。

【律师工作提示】对于公司在重大突发公共卫生事件期间依法或依政策开展从事与重大突发公共卫生事件相关的经营业务,如医疗器械产品的生产、销售,律师应提醒公司确认其是否具备相应的医疗器械生产、经营等资质,以及公司营业执照是否包含相关经营范围。如公司不具备相应资质和相关经营范围的,律师应提醒公司尽快办理相应的医疗器械生产、经营许可,并尽快办理相应公司经营范围变更登记手续。律师应提请公司注意:一般而言,公司在未获行政主管部门临时授权(如红头文件许可等)的情况下,不应在未获相应许可及未经变更登记前而擅自开展前述业务,或开展前述业务后不及时补办相关手续。

第二节 重大突发公共卫生事件下的公司解散、清算

第一百零二条根据《公司法》第180条的规定,公司因章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现、股东会或者股东大会决议解散等五种原因解散。受重大突发公共卫生事件影响无法继续经营公司的,股东可以通过召开股东会或者股东大会的方式决议解散,解散程序应当符合《公司法》及公司章程的规定。

第一百零三条 公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,清算组依照《公司法》第184条的规定行使职权,依照《公司法》第185条、第186条的规定开展通知债权人、进行公告、登记债权等清算工作。如果清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给法院。

【律师工作提示】受重大突发公共卫生事件影响,有关债权通知、公告、登记等事宜可能无法正常开展,相关工作可能存在迟延。对此,律师可以建议委托人暂缓实施相关工作,有关期间、时效受重大突发公共卫生事件影响应予以中止,待相关影响消除后继续计算或者谨慎起见,可重新起算,以避免相关工作存在程序性瑕疵。

第一百零四条 除《公司法》规定的上述内容外,自行解散清算公司还应当处理好员工遣散工作,保障员工合法权益,并办理社保和税务的清缴与注销手续。受重大突发公共卫生事件影响而暂时无法继续开展相关工作的,应待影响消除或根据相关主管部门的意见办理相关手续。

    第一百零五条 若因重大突发公共卫生事件导致公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,且股东无法就公司解散事宜形成有效股东会或股东大会决议,通过其他途径又不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。股东可以向公司住所地人民法院,以公司为被告提起公司解散之诉,要求解散公司

【律师工作提示】律师应当告知委托人,判断“公司经营发生严重困难”应当符合如下情形之一:

1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;

2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;

3)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;

4)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

    第一百零六条 重大突发公共卫生事件防控期间,公司营业期限届满应当及时办理续期或解散手续。公司营业期限届满为公司解散的法定事由,但届满前,公司可自行决定公司是继续经营或是注销,具体如下:

1)如选择继续经营,则根据《公司法》第181条之规定,营业期限届满,公司可以通过修改公司章程的方式而继续存续。因此公司应当及时召开股东会或股东大会,就延长公司经营期限事宜进行表决,并在营业期限届满前及时办理章程变更登记手续

2)如选择解散注销企业,则根据《公司法》第183条之规定,公司应当在十五日内成立清算组开始清算。清算完毕后前往公司登记机关完成注销手续。

    第一百零七条 根据《公司法》第183条、第189条与相关司法解释之规定,公司股东在公司解散时,承担成立清算组以及完成清算行为的法定义务,即公司股东为公司的清算义务人。清算义务人如有怠于履行清算义务的行为,应当承担相应的赔偿责任。但清算义务人如因重大突发公共卫生事件被隔离的情况下,对于未能履行清算义务不存在一般侵权责任要件中的主观过错,其行为也不宜认定为“怠于履行清算义务”。

第一百零八条 清算组议事规则允许且有合适人选,清算义务人可以及时委托他人代理自己履行相关清算义务,并注意与代理人保持联系,实时确认清算工作的进展情况。在无合适人选的情况下,股东应通过微信、QQ等远程通信工具了解或安排企业清算事宜,并主动保存能够证明股东处于“被隔离”状态的相关书面文件、聊天记录、音频视频等证据,以帮助股东因未能履行清算义务而涉诉时证明自身不存在过错。

第一百零九条 重大突发公共卫生事件下债权人应及时关注债务人是否已进入自行解散清算程序律师可以建议委托人自己或委托律师至工商登记部门调取该债务人的工商档案进行查询。

第一百一十条 受重大突发公共卫生事件影响,债权人无法在清算组公告的债权申报截止期限前向清算组申报债权的,清算组应保障债权人的权益

根据《公司法》第185条,债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。受重大突发公共卫生事件防控影响,清算组可根据案件情况,通知债权人及时采取邮寄、借助网络平台等方式完成债权申报。

【律师工作提示】若存在部分债权人因为债权情况较为复杂或其他原因不能采用以上方式完成债权申报的,债权人或可适用《中华人民共和国民法总则》第180条关于不可抗力的规定,通过主张不可抗力,在不可抗力情况消除以后进行补充申报。清算组应当剔除受重大突发公共卫生事件防控影响的相关期间,以保障债权人的合法权益。

第一百一十一条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。重大突发公共卫生事件期间,清算组、债权人等主体的活动在客观上受到相应限制。受重大突发公共卫生事件影响确实无法在法定期间内书面通知和公告债权人的,或可主张不可抗力延迟通知和公告;对于确实需要延长公告期限的,可在法律允许的范围内,适当放宽公告期时长,最大程度维护债权人和清算企业的合法权益。

第一百一十二条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。重大突发公共卫生事件期间,清算组工作人员、公司股东等人员因重大突发公共卫生事件无法聚集召开股东会或者股东大会的,可以采取网络办公的形式,由专人做好网络会议的签到工作、做好会议记录、借助电子软件进行会议录像、录像以备查。会议结束后清算组可通过邮寄方式寄出书面材料,请相关人员签字确认。

第三节 重大突发公共卫生事件下的企业破产

    第一百一十三条 仅适用于在发生重大突发公共卫生事件的特定背景下,仅供代理债务人处理债务和代理债权人保护债权的律师参考使用,不适用于裁定进入破产程序的债务人律师和法院依法指定担任破产管理人的律师参考使用

第一百一十四条 债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,律师可以代理债务人企业,依法向有管辖权的人民法院提出重整、和解和破产清算的申请。

【律师工作提示】律师代理债务人申请破产保护,除应当提交资产负债表、或者审计报告、资产评估报告外,还应提交企业继续存续必然增加的租金债务、劳动和社保支出债务、营收持续恶化等资料,便于人民法院认定债务人资产不足以清偿全部债务而符合破产的条件

第一百一十五条 律师代理债务人企业向人民法院提出破产清算申请前,应注意审查企业陷入困境是否因重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施所致而进行区别对待。对于重大突发公共卫生事件爆发前经营状况良好,因重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施影响而导致经营、资金周转困难无法清偿到期债务的企业,应结合企业持续经营能力、所在行业的发展前景等因素要求人民法院全面判定企业清偿能力,防止简单依据特定时期的企业资金流和资产负债情况,使原本具备生存能力的企业进入破产程序。

【律师工作提示】律师代理债务人企业时应最大限度维护债务人的持续经营能力,充分发挥共益债务融资的制度功能,为持续经营提供资金支持。债务人企业具有继续经营的能力或者具备生产经营重大突发公共卫生事件防控物资条件的,律师可以积极引导债务人,并向人民法院建议根据《企业破产法》第26条、第61条的规定继续债务人的营业,在保障债权人利益的基础上,选择适当的经营管理模式,发掘、释放企业产能。

第一百一十六条 债务人不能清偿到期债务,律师可以代理债权人,依法向有管辖权的人民法院提出重整或者破产清算的申请。

第一百一十七条 律师代理债权人时应当切实维护债权人的实体权利和程序权利,减少重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施对债权人权利行使造成的不利影响。若重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施影响案件的债权申报期限,可以根据具体情况采取法定最长期限。债权人确因重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施影响无法按时申报债权或者提供有关证据资料,应当告知债权人在障碍消除后十日内及时补充申报。因重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施影响,确有必要延期组织听证、召开债权人会议的,应当依法办理有关延期手续。

【律师工作提示】律师应当坚持财产处置的价值最大化原则,积极建议管理人充分评估重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施对资产处置价格的影响,准确把握处置时机和处置方式,避免因资产价值的不当贬损而影响债权人利益。

第一百一十八条 律师代理的执行案件,同时符合下列条件的,可以申请执行转破产处理:

   (一)被执行人为企业法人;

   (二)被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查;

   (三)被执行人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

第一百一十九条 律师应当注意,有多个债权人向债务人发起诉讼且已经保全到债务人财产的,所代理的债权人申请诉前或诉中财产保全却未能保全到财产或者轮后查封财产明显不足的,律师应当建议债权人及时向人民法院提出破产清算申请,以避免人民法院对先行申请财产保全且保全到财产的债权人先行分配财产。

【律师工作提示】律师代理债权人申请债务人重整或破产清算,或申请执行转破产程序,可以根据其他债权人的债权履行情况、是否出现终本程序、诉讼中的财产保全结果等情形予以考量,建议债权人是否申请破产清算。

第一百二十条 代理律师提出重整或者破产清算的申请,或者申请执行转破产案件,应当向债务人企业住所地的人民法院提出申请。

【律师工作提示】在执行转破产案件的申请中,债权诉讼案件的管辖法院与破产清算案件的管辖法院,并不一定是一致的。实务中,比如买卖合同纠纷案件,可以在原告住所地人民法院管辖或者合同履行地人民法院管辖,并不一定是被告住所地人民法院管辖,但是破产清算案件的管辖法院是债务人企业住所地人民法院,因此,律师代理执行转破产案件时,应充分告知委托人异地代理的成本和风险。

    第一百二十一条 律师应当告知委托人,虽然符合《企业破产法》规定的申请条件,但受重大突发公共卫生事件的影响,人民法院可区分债务人情形分别予以处理:

(一)债务人主营业务及债务的产生均与重大突发公共卫生事件影响无关,债权人申请破产清算的,人民法院裁定予以受理;

(二)债务人主营业务发展良好,受重大突发公共卫生事件影响而暂时不能清偿到期债务的企业,一般不应认定该企业具备破产原因,裁定不予受理;

(三)债务人不能清偿到期债务,但债务人的主营业务系生产和销售应对重大突发公共卫生事件急需设备、物资的,人民法院可向债务人释明依法申请重整,并裁定进入重整程序。

【律师工作提示】在重大突发公共卫生事件发生期间,律师代理破产清算案件,不仅需要严格依法代理和申请,而且要有较高的政治站位,并且有义务向委托人就优先服从于公共利益进行普法。

第一百二十二条 关于法院受理破产清算案件的时限,律师应当告知委托人

重大突发公共卫生事件属于人民法院可以依法延长受理期限的特殊情形,并且极有可能被认定为不可抗力事件,依法可以适用时效中止的规定。

    第一百二十三条 律师代理债权人申报债权的,应当在申报期限内以书面形式提出,并提供证明债权成立的证据材料。

【律师工作提示】证明债权成立的证据材料,如果有生效判决和裁定的,或者执行文书的,足以证明债权的成立;如果在诉讼前知道法院受理破产申请的,则应当向管理人申报债权,并提供合同、发票、送货单、收货单、对账单、工程量清单等足以证明债权成立的材料。

第一百二十四条 债权申报应当在法院发布受理破产申请公告之日起三个月以内进行,债权人逾期未申报债权的,律师应当告知委托人,可以在破产财产分配前向管理人补充申报债权,但应当自行承担确认和申报债权的费用。

【律师工作提示】债权申报的期限由人民法院决定,但最长不得超过人民法院发布受理破产申请公告之日起3个月,这里的3个月时间是指自然日时间,而且3个月的截止日期是法定节假日的,不顺延。

第一百二十五条 债权人在法院确定的法定最长债权申报期限内仍未能及时申报债权的,律师应当告知债权人,如果确是由于重大突发公共卫生事件影响而导致无法按时申报债权或提交证据材料的,且债权人在阻却事由消失后及时补充申报的,法院予以确认且无需承担审查和确认债权的费用。

【律师工作提示】债权人未及时申报债权的原因有很多种,律师代理此类案件,应当充分考虑债权人未及时申报的原因,如果确系受重大突发公共卫生事件影响,律师应当积极为债权人争取权益、申报债权。

    一百二十六 受重大突发公共卫生事件的影响,律师代理债权人申报债权,应当积极关注各地法院关于债权申报的通知和公告,尽量采用线上申报和线下邮寄相结合的方式进行。

【律师工作提示】遇到重大突发公共卫生事件,包括法院在内的各单位积极参与公共卫生事件防工作,正常的审判秩序难以执行,律师应当积极通过多种方式联系承办法官,以确保债权申报如期进行。

第一百二十七条 关于债权人会议的召开形式,代理律师应当告知委托人,受重大突发公共卫生事件影响,债权人会议一般会采用线上方式召开,律师参加线上会议的,视为律师提供了代理服务;律师不具备参加在线债权人会议条件的,代理律师应当依法向法院申请延期召开,待公共卫生事件防控措施缓解后再行召开。

第一百二十八条 律师应当告知委托人,受重大突发公共卫生事件影响,破产财产属于防疫抗疫急需物资的,债权人有义务配合管理人尽快实现财产变现,不应当拘泥于财产变现的形式。

    第一百二十九条 律师应当告知委托人,发生重大突发公共卫生事件期间,法院会根据企业经营状况重新审查判断企业是否符合破产清算条件,债务人可以申请破产清算转重整或和解程序。

一百三十 破产重整程序优先于破产清算和破产和解程序,尤其是重大突发公共卫生事件背景下,律师代理债权人处理案件时,应当积极说服委托人同意重整决议,同意管理人放宽重整投资人招募条件和延长重整计划的期限。

【律师工作提示】对于重整计划或者和解协议已经进入执行阶段,但债务人因重大突发公共卫生事件或者重大突发公共卫生事件防控措施影响而难以执行的,律师可以建议各方当事人充分协商予以变更。协商变更重整计划或者和解协议的,按照《全国法院破产审判工作会议纪要》第19条、第20条的规定进行表决并提交法院批准。

第七章 重大突发公共卫生事件上市公司信息披露指引

第一节  重大突发公共卫生事件上市公司需要披露的特殊事项

第一百三十一条 受重大突发公共安全事件的影响,部分上市公司在事件发生前签署的合同可能无法按期履行或不得不终止,对于涉及重大合同的延期、终止履行可能导致上市公司发生重大亏损或遭受重大损失时,上市公司应及时向监管部门报送临时报告并予以信息披露。

【律师工作提示】该重大合同、交易、重大亏损或者重大损失的认定标准,律师应参照《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》的相关认定标准。

第一百三十二条 发生重大突发公共卫生事件,大部分公司可能无法正常复工,部分公司在推迟复工后仍然无法得到批准复工。若上市公司在此期间,出现部分业务暂停开展、部分工厂不能按期复工等情形,即可能触发信息披露义务。

【律师工作提示】对上市公司主要业务的判断标准律师同样参照《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》的相关认定标准。

    第一百三十三条 上市公司在重大突发公共卫生事件期间捐赠物资的行为属于《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》规定的交易事项。因此,若对外捐赠的金额达到沪、深交易所《股票上市规则》的相关认定标准时应依法进行披露。

第一百三十四条 股票交易被交易所根据有关规定或业务规则认定为异常波动的,上市公司应当于下一交易日披露股票交易异常波动公告。根据市场发展的需要,可以安排公司在非交易日公告。股票交易异常波动的计算从公告之日起重新开始,公告日为非交易日,从下一交易日起重新开始。

    发生重大突发公共卫生事件,部分上市公司的股票可能出现涨停、跌停的异常情形,若股票交易连续发生异常波动的,应当及时披露。

【律师工作提示】股票出现异常,律师可提示上市公司及时按照《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》第11.5.2、11.5.3规定的格式和内容予以披露。

第二节 重大突发公共卫生事件上市公司不能正常信息披露的应对

第一百三十五条 上市公司应向证监会、证券交易所提交注册会计师审计的年度报告。

上市公司应当在每个会计年度结束之日起4个月内编制完成,并按照《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第2号〈年度报告的内容与格式〉》的规定,经董事会批准后的2个工作日内呈报交易所上市部认可后,将年度报告摘要刊登在指定报刊上,同时在指定网站上披露其全文。

第一百三十六条 中期报告是公司在每个会计年度的前6个月结束后60日内编制完成的财务报告。

上市公司应按照《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第3号〈中期报告的内容与格式〉》的规定,经董事会批准后的2个工作日内呈报交易所上市部认可后,将中期报告摘要刊登在指定报刊上,同时在指定网站上披露其全文。

    第一百三十七条 上市公司季度财务报告应在每个会计年度前3个月、9个月结束后的30日内编制完成,并按照《公开发行证券的公司信息披露编报规则第13号〈季度报告的内容与格式〉》的规定,在指定网站上披露其全文。

第一百三十八条 重大突发公共卫生事件期间,上市公司需要临时披露的信息主要分为董事会、监事会、股东大会决议公告,收购、出售资产事项公告,关联交易公告和其他重大事件公告等内容。

【律师工作提示】在深圳证券交易所上市的公司预计全年度、半年度、前三季度经营业绩将出现下列情形之一的,应当及时进行业绩预告:(一)净利润为负值;(二)净利润与上年同期相比上升或者下降50%以上;(三)实现扭亏为盈。

在上海证券交易所上市公司预计年度经营业绩将出现下列情形之一的,应当在会计年度结束后一个月内进行业绩预告,预期中期和第三季度业绩将出现下列情形之一的,可以进行业绩预告:(一)净利润为负值;(二)净利润与上年同期相比上升或者下降50%以上;(三)实现扭亏为盈。

    第一百三十九条 因发生重大突发公共卫生事件导致的交通管制、企业延期复工等多方面原因,部分上市公司无法在规定的期限内完成审计师年报审计工作,亦无法按期披露年度报告时,上市公司应当关注相关部门做出的相应的通知与工作安排。  

    上市公司董事会、监事会和股东大会可以采用视频会议系统和现场防疫相结合。鉴于重大突发公共卫生事件属于不可抗力情形,在国务院或授权监管部门未发布上市公司年报等定期报告可以延期披露的情形下,上市公司仍应做好按时发布的准备。

【律师工作提示】审计机构可以探索加大非现场审计底稿的认可,比如包括但不限于部分资料可以以扫描件、图片、视频验证等形式替代,也可以后期再由企业补充提供盖章签字原件等,但在实践中仍应根据具体问题采用具体办法,保证真实与效率的有机统一。

第八章 重大突发公共卫生事件期间公司的社会责任

第一节  重大突发公共卫生事件期间公司管理劳动关系的注意事项

第一百四十条 公司法》规定公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。重大突发公共卫生事件期间,企业积极保障民生、稳定社会就业是公司承担社会责任的一部分。

第一百四十一条 律师应充分引导公司与职工加强沟通协商,灵活采取调整薪酬、轮岗轮休等方式,稳定劳动关系。若重大突发公共卫生事件将导致公司停工停产,律师还应结合公司实际情况建议公司根据企业自身条件灵活安排工作方式。

第一百四十二条 重大突发公共卫生事件期间,对于公司员工在未返岗期间的工资待遇,律师应指导公司参照国家关于停工、停产期间的工资支付相关规定与劳动者协商,在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的,公司可根据劳动者提供的劳动,按双方新的约定支付工资,但不得低于国家或本市规定的最低工资标准。

【律师工作提示】 对于在重大突发公共卫生事件期间不具备远程办公条件的公司,律师可以建议公司与职工协商优先使用带薪年休假、公司自设福利等各类假期;律师可以引导公司全面贯彻执行人力资源和社会保障部及地方政府关于重大突发公共卫生事件中涉及的员工医疗、工伤、薪酬福利待遇、劳动合同关系等问题的处理意见和政策规定。

第二节 重大突发公共卫生事件公司强化企业信用约束的注意事项

第一百四十三条  根据国务院《企业信息公示暂行条例》的规定,企业应当于每年1月1日至6月30日,通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告,并向社会公示。当年设立登记的企业,自下一年起报送并公示年度报告。

【律师工作提示】为最大限度减少重大突发公共卫生事件对中小企业生产经营活动的影响,律师应指导或提示公司客户主动按规定公示企业年报,尤其对于与人民群众生产生活密切相关的高风险行业领域企业,应依法履行公示年报的责任。

第一百四十四条 为减小重大突发公共卫生事件对诉讼程序中文书送达带来的影响,律师应建议公司主动加强诚信管理,配合市场信用体系建设。公司可通过国家企业信用信息公示系统,在线填报企业诉讼文书送达地址,并承诺对填报内容真实性以及送达地址可以及时有效接收诉讼文书负责。

【律师工作提示】若公司因受重大突发公共卫生事件影响,需要变更实际接收地址或联系方式,律师应引导公司主动及时进行在线变更,已经进入诉讼程序的,公司应主动联系司法机关进行变更,节约司法资源。

第三节  重大突发公共卫生事件期间企业转产的注意事项

第一百四十五条 重大突发公共卫生事件的发生对各行各业均会带来不同程度的影响。在此期间律师可引导企业客户间加强产业链协作,倡导企业间互助救济,鼓励企业开发新技术、新产品,积极扩产、转产或新建生产线,走出公司困境。

【律师工作提示】律师在为公司客户提供法律服务时,对于有条件的公司,可鼓励并建议其转产各类紧缺应急物资,并依法在生产前申请办理相关生产许可,以符合生产的法定条件。

第四节 重大突发公共卫生事件企业承担其他社会责任的注意事项

    一百四十六  根据《慈善法》相关规定,只有取得公开募捐资格的慈善组织可以发起公开募捐。出于合规考虑,律师应建议公司避免向不特定的对象募捐,可在公司内部(如员工)募捐,在募捐后将所募款项和物资依法向慈善组织或者有关政府职能机构捐赠,并服从国家和地方关于捐赠的特殊安排。

第一百四十七条  根据《企业所得税法》、财政部税务总局《关于公益性捐赠支出企业所得税税前结转扣除有关政策的通知》之相关规定,用于慈善活动、公益性事业的捐赠支出,在年利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除,超过部分准予结转以后三年内在计算应纳税所得额扣除。

【律师工作提示】律师应提示相关企业应当通过合法的捐赠途径,并取得符合规定的公益性事业统一捐赠票据,且企业直接捐给受赠对象(例如医院、个人)的支出不能税前扣除。

第一百四十八条 在重大突发公共卫生事件期间,公司基层党组织应将政治优势、组织优势和群众工作优势转化为防控斗争优势,在企业应对重大突发公共卫生事件过程中发挥好战斗堡垒和先锋模范作用。

第一百四十九条 公司党组织应按照统一部署,做好本单位的预防和控制工作,充分发挥引导监督职责,引导公司诚信经营,不囤积居奇、哄抬价格,共同维护市场秩序。

【律师工作提示】律师可建议公司党组织充分利用企业微信公众号、微信群等平台,大力宣传党和政府关于重大突发公共卫生事件防控部署要求,不信谣、不传谣、不造谣,不断加强企业全体人员正面舆论引导;协助公司保障员工工作环境安全,对于公司范围内的异常情况,应当及时上报公司管理层。

 

 

本指引由十一届上海市律师协会公司与商事业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在办理相关业务时参考。

 

 

 

 

执笔人(按姓氏笔画排序)

丁峰

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会副主任

上海市锦天城律师事务所合伙人

王凡

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

上海市德尚律师事务所主任

王竞

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会副主任

上海市联合律师事务所合伙人

王徐苗

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

上海瀚鸿律师事务所合伙人

王强文

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

北京观韬中茂(上海)律师事务所律师

邓海虹

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

北京市京师(上海)律师事务所律师

刘蓉蓉

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会副主任

北京大成(上海)律师事务所主任

张政

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

北京观韬中茂(上海)律师事务所律师

陈庆广

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

北京市京师(上海)律师事务所律师

李剑

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

上海七方律师事务所合伙人

李慧琴

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

京衡律师集团上海事务所律师

苏蕾

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

北京盈科(上海)律师事务所律师

周维能

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

上海市君悦律师事务所合伙人

徐红梅

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

上海震亚律师事务所律师

黄培明

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会委员

上海正策律师事务所合伙人

屠磊

上海市律师协会公司与商事业务研究委员会主任

上海市君悦律师事务所合伙人

 




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