导语

让与担保作为非典型担保，最初基于动产质押转移占有的缺陷而产生，逐渐完善，肇始于德国，沿袭于罗马法传统理论和日耳曼法信托行为，经由判例、学说逐步形成这种在形式上让渡所有权以代替占有的担保类型。让与担保制度自从诞生即饱受争议，其核心争议可归纳为：是否违反物权法定原则、公示效力评价以及是否违反禁止流担保。对于争议1，我国通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条、69条确立了让与担保制度的法定地位，争议2通过公示这一必要前提确定让与担保的物权效力，即“优先受偿”，争议3则是通过在担保合同中明确“清算条款”的方式予以解决。

我国从《全国法院民商事审判工作会议纪要》开始就基本回应了让与担保存在的一些争议，特别明确基于区分原则，物权法定原则无法否定让与担保合同的效力；让与担保根据无效法律行为的转化理论，流质条款部分被转化为清算型担保，以强制清算程序解决让与担保因违反流质条款而无效的问题，逐渐显示“清算”在让与担保中的重要地位。故笔者从让与担保中关于“清算”的立法及司法实践入手，为商事交易中让与担保合同中条款设计以及担保法律效果实现提出相应指引。 

01禁止流担保：

处分清算与归属清算的法律渊源

现大陆法国家对流担保基本采取严格禁止主义，阻止债权人乘人之危引导弱谈判能力的债务人签署不公平合同，直接获得担保物所有权。如日本早期的让与担保中，由于当事人社会地位的显著差异，债权人利用让与担保谋取暴利、从农民及中小工商业者手中掠夺土地。可以说，禁止流担保背后的法理是基于公平原则延伸出的，禁止基于谈判地位不平等而产生的“过度担保”的问题。

反之，如果法律能够平衡交易双方的谈判能力且不损害第三人利益，不存在“过度担保”的问题，就没有必要强行认定过度担保条款无效。现主流观点认为：应当缓和流担保严格禁止主义，而缓和的有效途径是建立担保清算制度。我国台湾地区、德国及日本即通过清算制度或类似制度来缓和流担保严格禁止主义。

依据是否进行清算，可将让与担保分为清算型让与担保与非清算型让与担保。清算型是指债权人应当在担保物和债权价值之间进行清算，债权人对担保物价值超过债务的差额部分向债务人负清算返还义务。依据债权人是否能够取得担保物的所有权，清算型让与担保分为处分清算和归属清算。归属清算型让与担保中，债权人取得担保标的物所有权，并确认担保标的物价值，之后将超出债务价值的部分归还与担保人；处分清算让与担保中，债权人将担保物进行拍卖变卖，变卖价款优先用于清偿债权，多余部分归还让与担保人。

我国《民法典》第401条、第408条明确规定流担保约定无效，即仅清算型让与担保的约定有效。《担保制度司法解释》第68条进一步规定，债务人与债权人均有权利进行处分清算。可以发现，在逻辑上，我国法律实质上认可了处分清算型让与担保，但并未明文认可归属清算型让与担保。

但实际上，最高法生效裁判案例认可归属清算型让与担保的效力。最高人民法院(2019)最高法民申2073号案件中，法院认为，根据合同约定，稀土公司（债权人）有权决定受让全部担保股权，修水巨通公司（债务人）并不享有要求稀土公司只能对与债务数额相对应部分股权主张归属的抗辩权，只有对全部股权价款超过债务数额部分请求返还的权利。

这样的裁判观点也符合法律逻辑。法律旨在禁止实质意义上的流担保，即禁止担保物不经清算而直接归债权人所有，避免侵害债务人或其他债权人利益。归属清算也需要经过“清算程序”，需要将担保物进行公正估价，并将标的物估价与债权额进行比较，多退少补，因此归属清算并非一定损害债务人以及其他债权人之利益，并且这样的制度设计可以在私权自治和公平之间可以取得平衡。

但我国并非判例法国家，最高院生效判例虽具备参考价值，但并非归属清算让与担保的法渊。并且《九民纪要》第71条清晰表达当前法律对于让与担保的债权实现方式的处理规则：当事人以“取得所有权”方式抵消债权的约定，因涉及流质条款，视为无效。现阶段我国并未对于担保权人取得担保物所有权的归属清算型未给出明确的立场和指导，立法者持有保守态度，对于新兴担保方式持审慎态度，更倾向于遵循现有立法规定。 

02商业需要：

归属清算的实际应用与法律效力

高圣平从处置效率、清算方式角度归纳归属清算的优势，并认可归属清算的法律效力。其认为：处分清算的清算方式对应《民法典》所规定的拍卖、变卖实现方式；归属清算的清算方式可以对应《民法典》所规定的折价实现方式。那么，在归属清算的情形下，将经清算超出担保债权数额部分的价款归还给担保人，实际上也属于担保权人履行完毕清算义务，是债权优先受偿的一种表现形式。从效率角度出发：相比处分清算，归属清算更简单便捷，当事人之间无需再行诉讼，也无须启动实现担保物权拍卖、变卖程序。

王海峰法官从当事人意思自治和强制性法律规范介入必要性的角度认可归属清算的效力。其认为：归属清算在物权公共管制与当事人意思自治之间，需要解决的是过度担保问题，这一问题与谈判能力密切相关。如果当事人的谈判能力处于均衡状态，则风险分担和“以物抵债”仍然属于当事人意思自治的范畴。那么，除非该意思安排有串通损害第三人合法利益，否则强制规范就无介入之必要。通过此种方式，认可归属清算的效力。

从境外商业实践来看，商业活动对于让与担保中归属清算的效力认定更加激进，部分世界组织甚至建议应赋予当事人选择是否进行担保清算的自由。其认为：如果债务人认为直接以所有权抵债是公平合理的，那么就应允许基于私权自治的流担保，对于双方来说，流担保更具有效率，节约了交易成本。如世界银行在营商环境报告中建议：“法律应当允许双方在担保协议中同意贷方庭外执行其担保权益，允许公共和私人拍卖资产，也允许担保的债务人用资产抵债”。

从域外立法实践来看，呈现出流担保禁止缓和趋势，存在域外法认可归属清算让与担保，甚至承担流担保的条款效力。德国法中仍采取禁止流担保，其采用处分清算型的实行方式，担保物不能直接归于担保权人所有，须通过变价的方式，以所得价款优先清偿债权，多退少补。日本法基于假登记盛行的现实，让与担保中的强制清算采归属清算的实行方式为原则，但同时也认可处分清算的实行方式。《意大利民法典》废弃了流质契约之禁止的规定，瑞士、法国、日本等相继对流质契约之禁止进行检讨。综上，可见流质契约之缓和是大势所趋，那么归属清算型让与担保的效力自不言而喻。

但正如上文论述，我国境内归属清算型让与担保还未有明确的法律规定和正式的法律渊源，归属清算型让与担保的虽在商业层面具有独特优势且在国际范围内得到部分发达国家的承认，其效力认定仍需综合法律实践进行综合认定。 

03法律实践：

当事人的清算义务以及清算条款约定不明时让与担保效力如何认定

就让与担保的债权效力：最高法认为，在让与担保的设定中，标的物的所有权通常已经转移于债权人（形式上）。为保护债务人的利益，防止出现债权人取得标的物评价额（即标的物价值）与债权额之间差额等类似于流质、流押的情形，让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务，回避流质契约条款可能发生的无效后果。

清算义务本身包含着两层含义，一为对双方债权债务具体金额的结算与确认，应当据实结算，二为对担保物具体价值的确认。对担保物具体价值的确定方式，包括但不限于第三人以合理价格受让（入库案例：入库编号2023-07-2-076-001韩某某诉黄某某确认合同无效纠纷案）以及折价协商一致确认（最高法生效案例：(2018)最高法民终751号）。

实践中，一般情况下，担保物价值的确定需要进行专业评估。以“让与担保”“清算条款”进行案例检索，共计检索到28篇生效案例，均提及需对标的物进行“评估”或“委托评估”，据此认为，实践中，担保物价值确定以评估机构评估确定为原则。

特殊情况下，担保物价值确定以当事人协商一致确认的价格为例外。在最高法案例中，存在当事人在让与担保协议书中明确约定委托评估，以专业机构的评估鉴定结果为准，但之后另行签署协议书，当事人之间就让与担保标的物价值达成合意，最高法认定该数额是协议各方共同商定的结果，体现了各方当事人的意思自治。在相对方未提交证据证明案涉协议的签订存在违反意思自治原则的情形的情况下，最高法以各方合意的金额确定让与担保标的物的价值。

需注意的是，该最高法案例中，关于担保物价值确认的合意应当发生在债务人无法履行债务之后，并且因为是事后达成的合议，不存在违反流担保条款的可能。如果双方事后不能就价格达成合议的，只能通过变卖、拍卖等方式确定担保物的价格。若该折价决定作出，发生在债务人无法履行债务之前，存在被认定为该约定无效的可能。

若未约定清算条款或约定清算条款不明或实质约定流担保的，《九民纪要》、《担保制度解释》的规则已经十分清楚，如果当事人约定流质条款，没有约定清算规则，则仅该部分无效，不影响其他部分的效力。即：不影响有关提供担保的意思表示的效力，完成物权公示后的让与担保仍属于非典型担保物权，动产让与担保可参照动产质押的相关规定，不动产让与担保可参照不动产抵押的相关规定进行优先受偿。

对于约定归属清算型让与担保的，法院倾向于认定以处分清算型让与担保在当事人之间发生效力。即使部分法院认定归属清算型让与担保部分的约定因违反禁止流担保的强制性规定而部分无效，但根据无效法律行为的转化理论，即：一项无效民事法律行为如果具备另外一项民事法律行为的要件，并根据相关情形可以认定当事人若当初知其无效而欲为另外一项民事法律行为的，则能以另外一项民事法律行为在当事人之间发生法律效力。具体而言，即使部分法院认为归属清算型让与担保无效，可以认定当事人希望发生有效的让与担保，以有效让与担保在当事人之间发生法律效力，即：转化为处分清算型担保。司法实践中也鲜有以违反流担保为由否定全部让与担保合同效力。一般而言，处分清算型担保，未就实现方式达成协议的，可以请求人民法院拍卖、变卖担保物。

让与担保的债权效力，在当事人之间法律效力。根据民法典担保制度司法解释，担保权人可对担保物进行处置。按照《中华人民共和国民法典》第二编物权的相关规定和物权法定原则，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第67条，让与担保只是一种债权担保方式，并不当然具有物权效力，并不能对抗其他权利人，不具有优先性（入库编号2023-17-5-202-010）。

就让与担保的物权效力：让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。仅签订担保合同，未完成财产权利变动公示，以及所谓的“后让与担保”，并不具有物权效力。公示后获得的物权效力，指的是参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿权。动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。

即使是在股权让与担保的情形之下，标的公司破产，如果进行公示，股转让与担保也具备物权效力，破产重整程序中，担保权人仍享有优先受偿权。以股权质押为参照对象，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权所享有的优先受偿权利，更应受到保护，原则上享有对抗第三人的物权效力。当借款人进入重整程序时，确认股权让与担保权人享有优先受偿的权利，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为（公报案例(2019)最高法民终133号）。

04律师建议： 

规范条款设计、区分适用情形并尽快公示

首先，现行法律以及法律实践对当事人课以清算义务。即使当事人之间未约定清算条款，或约定流担保条款，在债务人履行期届满仍不能履行到期债务后，让与担保的合同效力不受影响，但不发生流担保的法律效果，担保权人只能参照担保物权实现方式，拍卖、变卖担保物，确认担保物价值后对双方债务进行实际结算，无论何种约定都不能产生流担保的法律效果，债权人都不能直接实质上获得担保物的所有权。因此，当事人应当重视清算条款的设计，而清算条款设计的重中之重在于如何确定担保物价值，处分清算型一般需评估机构介入认定，因此评估机构如何选择等关乎担保物价值确定的细节设计就较为重要。

其次，物权法定，现行法律并未明文承认归属清算型让与担保的法律效力。就清算条款的设计，若设计为归属清算型，则存在该条款被认定无效、仍旧按照处分型清算方式确定担保物价值的可能。但该条款并非绝对无效，在符合1、当事人自愿平等协商，未出现过度担保的情况，2、当事人协商确认的担保物价值为合理价格，为市场所认可，3、当事人在债务人不能履行债务后，及时达成新的书面清算协议或补充协议或转让合意，对债务金额及担保物价值进行结算的情况下，归属清算条款的效力存在被认可的空间，但需专业律师进行操作指导。

最后，如果未经公示，让与担保权人并不当然享有优先受偿权，无法主张就拍卖变卖财产部分优先受偿。因此，在让与担保中应当及时进行公示：对于特殊动产，如机动车、船舶、航空器等，以登记为公示方式。不动产让与担保通常以办理过户登记为公示方式。股权让与担保需要进行股权变更登记。将股权变更登记至债权人名下，才能认定完成了股权让与担保的公示。只有完成了公示，让与担保才能产生对抗效力，担保权人才能取得优先受偿权。