一、美国政府对中国企业的出口管制政策趋势

  2018年出台的《出口管制改革法案》（ECRA）取代了《出口管理法》（Export Administration Act of 1979）成为美国行政部门对出口货物和技术进行管制的主要管辖依据。相比1979年《出口管理法》，《出口改革管制法案》授予总统更大的行政立法权限对军民两用物品进行出口管制。

  根据美国国会研究资料，特朗普（Donald John Trump）政府在ECRA出台之后，就开始利用该法案授予的出口管制政策限制美国对中国的技术出口 [1] 。认为中国政府当时提出的“2025中国制造计划”（Made in China 2025; MIC 2025)中的军民融合项目（MCF）可能会对美国军事领域的领先优势造成挑战，特朗普政府开始加强对出口到中国军民两用货物和技术的终端使用审查 [2] 。

   2021年，拜登（Joe Biden）政府为了争取与中国的竞争优势，推动国会通过了《美国创新和补偿法案》（The United States Innovation and Compensation Act of 2021）。这部法案提出了更多的行政手段执行《出口管制改革法案》中的内容，其中特别涉及中国企业的条款包括：积极与欧盟进行政策协调，加强《出口管制改革法案》在欧盟国家的执行 [3] ；按照瓦森纳安排（Wassenaar Arrangement）加强对出口到中国的涉及国家安全的货物和技术的出口管制 [4] ；考虑建立一个类似于多层次出口协调管控委员会（Coordinating Committee for Multilateral Export Controls; CoCom) 的实体协调美国同欧盟的政策，共同限制对中国敏感科技的出口 [5] ；在国务院下设技术伙伴办公室（Technology Partnership Office），领导和促进与“世界技术领先的民主国家”的技术合作，通过多边协调机制加强出口管制以及关键基础设施和两用技术的许可 [6] ；授权国务卿阻止试图获取敏感或新兴技术的外国人进入美国 [7] ；要求所有学术交流项目的赞助方提供证明确认不需要许可即可向交流访问学者发布技术或技术数据，或要求赞助方提交一项计划，以防止任何受控物品、材料、信息或技术未经授权出口或转移 [8] ；鼓励与中国自行制定行为准则，一是确保销售的产品不会“被用来镇压和审查公民基本权利和自由”，二是保证在没有许可的情况下不与中国军方或受美国出口管制的实体进行接触 [9] 。

  此外，拜登政府还通过制定其他行政规章加强和细化了《出口管制改革法案》的施行。这些事实说明，拜登政府上台之后，对特朗普政府主导通过的《出口管制改革法案》不但没有消极执行，反而结合自身的外交政策，积极与欧盟等国家协作，希望在更大范围内实施对中国的出口管制。

  从数据上看 [10] ，2019年，美国对中国的全部出口为1，066亿美金，占美国全球出口的6.5%。 其中价值17.056亿美金，占出口总额1.6%的货物或技术需要向BIS申请出口许可。美国向中国的全部出口中，占总出口额的0.5%持有BIS出口许可证，相比之下，美国全球出口货物或技术的0.4%持有出口许可证；占出口总额1.1%的货物或技术属于BIS出口许可例外（License Exception)，相比之下，美国全球出口货物或技术的1.0%属于BIS出口许可例外；占出口总额21.9%的货物或技术没有许可要求（NLR），相比之下，美国全球出口货物或技术的12.1%没有许可要求。对于有特殊限制要求的600货物或技术（600-series），美国与中国没有交易额。

  2019年，BIS共受理目的地为中国的商品、软件、技术（不包括视同出口）出口或再出口许可3,423件，价值78亿美金。对这3,423件BIS出口许可申请，BIS批准了2,674件申请，价值45亿美金，批准率为78.4%。相比之下，BIS全球范围内共受理了出口许可申请32,993件，价值1,588亿美金，BIS 批准了其中28,223件申请，价值1,230亿美金，批准率为85.5%。

   2019年，BIS 处理目的地为中国的出口许可申请平均时间为81天。

   2021年，美国对中国的全部出口为1，511亿美金。 其中价值15.11亿美金，占出口总额1.0%的货物或技术需要向BIS申请出口许可。美国向中国的全部出口中，占总出口额的0.8%持有BIS出口许可证，相比之下，美国全球出口货物或技术的0.4%持有出口许可证；占出口总额0.2%的货物或技术属于BIS出口许可例外（License Exception)，相比之下，美国全球出口货物或技术的0.8%属于BIS出口许可例外；占出口总额16.8%的货物或技术没有许可要求（NLR），相比之下，美国全球出口货物或技术的10.0%没有许可要求。对于有特殊限制要求的600货物或技术（600-series），美国与中国没有交易额。

   2021年，BIS共受理目的地为中国的商品、软件、技术（不包括视同出口）出口或再出口许可6，227件，占全部申请数量的14.8%，价值5，449亿美金。对这6，227件BIS出口许可申请，BIS批准了3，990件申请，批准率为67.4%。相比之下，BIS全球范围内共受理了出口许可申请39，901件，价值14，000亿美金，BIS 批准了其中34，369件申请，价值3，228亿美金，批准率为86.1%。

    2021年，BIS 处理目的地为中国的出口许可申请平均时间为75天。

    2022年，美国对中国的全部出口为1，540亿美金。 其中价值11亿美金，占出口总额0.7%的货物或技术需要向BIS申请出口许可，相比之下，美国全球出口货物或技术的0.4%需要向BIS申请出口许可；3.18亿美金，占出口总额0.2%的货物或技术属于BIS出口许可例外（License Exception)，相比之下，美国全球出口货物或技术的0.8%属于BIS出口许可例外；220亿美金，占出口总额14.3%的货物或技术没有许可要求（NLR），相比之下，美国全球出口货物或技术的9.6%没有许可要求。对于有特殊限制要求的600货物或技术（600-series），美国与中国没有交易额，相比之下，美国全球范围内共出口了0.02%的600 货物或技术。

   2022年，BIS共受理目的地为中国的商品、软件、技术（不包括视同出口）出口或再出口许可4，555件，价值2，048亿美金。对这4，555件BIS出口许可申请，BIS拒绝了324件申请，批准了3，251件申请，价值1，136亿美金，批准率为71.4%。相比之下，BIS全球范围内共受理了出口许可申请39，045件，价值3，359亿美金，BIS 批准了其中34，068件申请，价值2，261亿美金，批准率为87.3%。

   2022年，BIS 处理目的地为中国的出口许可申请平均时间为90天。

  从上述数据和表格可以看出，《出口管制改革法案》出台以来，除2021年以外，无论执政的是共和党还是民主党，美国行政当局对中国的出口管制政策，无论是处理许可申请的平均时间、还是出口许可的批准比例，都是连续稳定的，没有因为政府更替而产生大的波动。笔者认为出现这样的数据结果有三方面原因，而且这三方面因素也将确保在将来可预见的一段时间内，美国对中国企业的出口管制政策将继续保持稳定。

  美国民主、共和两党对与中国的外交政策已经形成一些共识：一是对抗并遏制中国在全球范围的影响力是保持美元优势地位的关键 [11] 。二是保持美国在关键技术领域对中国的领先优势是赢得与中国竞争的关键 [12] 。基于这些共识，无论下一届政府由哪一个政党主导，美国在很长一段时间内将继续对中国企业保持严格的出口管制政策，尤其是像半导体、人工智能、生物技术等一些美国目前仍然保持技术领先优势的领域。

  追求利益最大化是资本主义的本质属性。美国行政当局作为资本主义的利益代表需要帮助美国企业在全球范围内争取商业利益最大化。短期内限制美国企业（包括一些与美国企业有关联关系的境外企业）对中国企业出口货物，最终还是为了保持长期竞争优势，以获取更大的商业利益。最典型的例子是外国可代替评估（Assessment of Foreign Availability）。当申请人向BIS申请出口管制许可被拒绝后，最可行的复议理由就是外国可代替评估 -- 如果有相同品质的货物可以在美国以外的国家被大量提供，出口管制许可的拒绝决定将被撤销 [13] 。也就是说，美国对失去技术领先优势的领域，不但会取消出口管制，而且会帮助企业在境外市场进行竞争。

  美国绝大多数企业的管理者，特别是上市公司的管理者，都将追求企业短期利益作为工作核心 [14] 。受美国出口管制政策影响最大的科技企业大部分是由风险资本主导的上市企业。根据上述理论，这些上市企业的管理者对短期利益将更为重视。这就意味着，受出口管制政策影响的美国企业愿意与中国企业合作，在法律框架内规避出口管制政策的限制，以获取利润。

  受这三方面因素影响，我们判断在今后相当长的时期，在美中竞争的大环境下，美国对中国的出口管制政策不会发生大的改变。政党更替可能会导致一些出口管制政策的局部调整，但长期来看，对中国的出口管制政策与之前相比，不会有大的变化。

二、中国企业的应对策略

1.法律风险评估

尽管美国政府的出口管制政策给很多中国企业的正常经营带来很多困难，但是通常情况下这些法律风险是可以预测的。这是因为第一，如前所述，美国出口管制政策在今后一段时间内将继续保持稳定；第二，美国行政部门依法行政的意识比较强，绝大多数行政行为可以根据之前案例进行评估预测。所以中国企业只要加强对美国出口管制法律、法规的研究学习，充分了解法律风险，可以对美国出口管制政策进行评估、预判，降低这些出口管制政策对企业经营行为的影响。

笔者认为，面对美国出口管制政策，中国企业至少应该重视对以下几方面法律风险的评估：

（1） 明确交易货物是否属于出口管制范围

明确拟交易的货物是否属于美国商务部的出口管制范围对评估经营和交易风险至关重要。作为《出口管制规范》（EAR）一部分的《商务部管制清单》（CCL）列出了10个类别需要申请出口管制许可的商品名单，包括货物、技术和软件。但管制清单中的绝大多数货物并不需要申请出口许可（No License Required; NLR)，这是因为出口到很多国家（例如Country Group A:5的国家）不需要申请出口管制许可。另外一种情况是许可例外（License Exceptions)，许可例外指的是如果出口商可以证明出口交易的条款或者条件可以满足许可例外的标准，出口商将不需要申请出口管制许可。企业在货物交易的早期阶段就应该明确拟交易货物是否属于出口管制范围，以及处于何种管制情况。

此外，根据FDPR (Foreign Direct Product Rule)的规定，即使某货物全部在外国生产，如果该货物使用了美国出口管制的技术或者软件，该货物仍然属于美国出口管制范围。所以，当企业生产的货物属于此类货物时，也要明确其出口管制范围以及管制条件，以降低交易及法律风险。

（2） 避免与被限制实体进行交易

美国商务部和其他行政部门设置了许多限制交易对象名单。BIS网站将这些名单统一为合并筛查名单（Consolidated Screening List)。这个名单将商务部的实体清单（Entity List)以及国务院、财政部的11个筛查清单合并在一起以方便查询。需要注意的是，根据过去案例，如果一个实体直接或者间接的拥有这些限制交易对象50%以上的股份，这个实体将同样被视为限制交易对象（但商务部认为此规则不适用于实体清单）。

企业在与这些限制实体进行交易时，特别是交易的货物属于出口管制范围时，要注意评估法律风险。

（3） 许可证条件合规风险审查

如上所述，部分属于出口管制的货物在符合许可例外的情况下，出口商将不需要申请出口管制许可。此外，商务部在批准出口许可证的同时，往往会附加一些条件（License Conditions)，例如：该货物仅供被许可实体使用；该货物只可以在规定的终端使用；再交易时，需要将许可条件告知交易相对方。

企业需要遵守这些许可例外或者许可证规定的条件。例如，如果企业使用了属于美国出口管制范围的技术或者数据，企业应该在使用这些技术和数据的过程中进行合规审查，建立这些技术和数据的管控机制，确保技术和数据不会在未经批准的情况下被转移；同时还要避免与未获得许可证的第三方、甚至业务承包商（Subcontractors)共享数据库、硬盘或者云盘，防止这些技术数据被泄漏。通常情况下，违反许可证的条件将被视为违反出口管制而面临法律风险。

（4） 在并购交易中对交易对象进行背景调查

如上所述，商务部、国务院、财政部在出口管制过程中均采取继承责任原则（Successor Liability) [15] ，认为企业需要为其所投资、收购实体的违反出口管制的行为承担责任。这就要求企业在投资并购交易（甚至合作经营）时，需要对交易对象进行出口管制的专项尽职调查，一是了解交易对象是否属于限制实体、过去是否经历过出口管制的处罚；二是评估交易对象在可预见的将来是否会面临出口管制。

此外，如果中国企业考虑收购的美国企业资产中包含出口管制的货物或者技术，中国企业在完成交易前很可能需要首先申请出口管制许可。

 2.对出口管制许可决定申请复议或司法审查

对军民两用货物的出口管制许可，EAR授权商务部进行审查和决定。但是EAR同时也授权国务院、国防部（Department of Defense)、能源部（Department of Energy) 审查向他们提交的出口许可申请。

出口管制许可决定属于行政决定。如果中国企业觉得该决定违反《出口管制规范》或者超出了《出口管制规范》的权限，可以尝试通过行政复议或司法审查否定该决定。

（1）对意图拒绝（Intent to Deny) 请求重新考虑 (Reconsideration) [16]

商务部在拒绝许可申请之前，会书面通知申请人意图拒绝许可申请（Intent to Deny License Application)。意图拒绝许可申请的通知将包括 [17] ：

 （1）拒绝申请的意图；

 （2）拒绝的法律和法规依据；

 （3）在符合美国国家安全和外交政策的前提下，导致拒绝许可证申请的具体考虑因素；

 （4）是否有任何修改或限制可以促使BIS重新考虑该许可证申请；

 （5）负责与申请人讨论问题的BIS代表的姓名；

 （6）上诉程序（Appeal Procedure)的可行性。

   从通知之日起，申请人有20天的时间对该决定作出回应，要求商务部重新考虑拒绝意图决定。如果申请人提出重新考虑的要求，商务部会在重新考虑后告知申请人是否改变了之前的拒绝意图。但是，除非在通知日期的45天内申请人被告知意图拒绝的决定发生了变化，否则拒绝将成为最终决定，商务部将不会再发出进一步通知。

   在此阶段，申请人可以提出任何商务部应该重新考虑的因素，要求商务部重新考虑许可决定。

（2）对出口管制许可决定的复议(Appeal) [18] 和司法审查(Judicial Review)

   根据EAR的规定，一旦拒绝成为最终决定，申请人将有45天时间向主管BIS的副部长（Under Secretary）申请复议。通常情况下，最可行的复议理由是外国可代替评估（Assessment of Foreign Availability)。如果有相同品质的货物可以在美国以外的国家被大量提供，出口管制许可的拒绝决定很可能被撤销 [19] 。

   申请人需要以书面形式说明拒绝决定应该被撤销或者被修改的具体理由。申请人还可以在要求复议时书面请求举行非正式听证会。但是需要注意的是，副部长可以批准或拒绝非正式听证会的请求。如果非正式听证会的请求得到批准，除了特殊情况外，听证会将在华盛顿特区举行。副部长还可以限制参加听证会的人数、时间，并决定所有其他的听证程序问题。

    如果申请人对复议的决定不服，最后还可以向美国联邦地区法院（U.S. District Court）提起诉讼。

 [1] The U.S. Export Control System and the Export Control Reform Act of 2018. Accessed 07/22/2024.

[2] 同上。

[3] S.1260 - 117th Congress (2021-2022): United States Innovation and Competition Act of 2021.

[4] 同上。

[5] 同上。

[6] 同上。

[7] 同上。

[8] 同上。

[9] 同上。

[10] 以下数据均来自BIS 官网: https://www.bis.doc.gov/index.php/statistical-reports. Accessed 07/22/2024.

[11] 详见BRICS and dedollarization: What’s happening and why. Atlantic Council (2024).

[12] 详见Countering China’s challenge to the free world: A report for the Free World Commission. Atlantic Council (2020).

[13] 详见 The U.S. Export Control System and the Export Control Reform Act of 2018. Accessed 07/22/2024.

[14] 详见 Ethics and Profitability. Introduction to Management. Kathleen Rodenburg and Michael Conway.

[15] U.S. Corporation Fined for Biological Toxins Export. U.S. Department of State Bureau of International Information Programs, Nov 4, 2002.

[16] 详见EAR, 15 C.F.R. § 730 et seq.

[17] 同上。

[18] 同上。

[19] 详见The U.S. Export Control System and the Export Control Reform Act of 2018. Accessed 07/22/2024.