陆  艳：市律协行政法业务研究委员会委员

        随着社会的发展，城市市政建设和旧城区改造步伐的加快，城市房屋拆迁矛盾也日益突出，成为最易引发社会问题的一个敏感领域。城市房屋拆迁是我国一项独特的制度，其产生的根源缘于我国土地所有权与房屋所有权的分离以及土地所有权和土地使用权的分离。提及城市房屋拆迁就必须谈到房屋强制执行制度。无论从程序上还是实体上，但凡是中国成年的完全民事行为能力人都能说出不下三条理由，凤凰卫视评论：中国式拆迁，一半是暴力，一半是暴利。基于此，本文拟对城市房屋征收中的强制执行制度进行研究。

一、几个典型案例

        2003年下半年以来，湖南省嘉禾县政府在珠泉商贸城项目建设中，打出了这样的标语：“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”。以行政命令搞强制拆迁，并要求县里的公职人员负责各自亲属的拆迁工作，否则将被暂停工作、停发工资，当地一些群众对此反响强烈。

2009年11月13日早晨，在成都市金牛区女老板唐福珍所在的天回镇金华村发生一起恶性“拆迁”事件，女主人以死相争最终未能阻止政府组织的破拆队伍，最后“自焚”于楼顶天台，烧得面目全非。

2010年宜黄事件。官员撰文说，没有拆迁就没有新中国。“从某种程度上说，没有强拆就没有中国的城市化，没有城市化就没有一个个‘崭新的中国’，是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’？”

没有拆迁，你们知识分子吃什么？中国社会科学院农村发展所研究员于建嵘在江西万载县讲课，号召大家不要去拆老百姓房子。该县县委书记就拆迁问题与其发生观念之争。于建嵘：“假如拆的是你家的房子，你怎么办？”万载县委书记陈晓平：“发展就要强拆，不然你们吃什么？”

种种上述的例子举不胜举，可以说目前城市房屋拆迁已上升为尖锐的社会敏感问题。究其原因，强制拆迁制度是被多方诟病的问题症结。强制拆迁制度是我国城市房屋拆迁中的一项重要制度，但是近几年来，强制拆迁过程中出现了一些恶性事件，由强迁引发来的一系列血案也比比皆是，越来越受到社会的关注。

二、城市房屋征收强制执行的概念与性质

行政强制执行是现代法治的产物，我们所讨论的行政强制执行以公权力、私权利的分立为前提。严格区分公权力、私权利的分立，为保障公民基本权利，须从制度上限制公权力行使的空间与范围、程序，赋予行政相对人陈述、申辩、救济权力。

纵观拆迁所引发的各类血案，强制执行环节所暴露出来的问题最为严重。强制执行，分为强制执行民事义务、刑事义务以及行政法上的义务诸类。而城市房屋征收补偿决定的强制执行，属于行政强制执行范畴。《国有土地上房屋征收与补偿条例》征求意见以及公布实施期间，媒体概而以“司法强拆”取代“行政强拆”称谓。

《征收条例》没有授权政府强制执行，因此，在公权力尚未得到有效限制，司法公正性尚待强化之际，我们需要做的是严格强制执行制度，力图将强制执行制度纳入法制化渠道。

   《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施以前，有关强制拆迁的立法，基本散见于《城市房屋拆迁管理条例》、建设部城市房屋拆迁裁决工作规程以及各省、地、市、县区的规定。而这些关于房屋强制执行的规定都趋于原则性，对于强制执行的程序、条件等都规定得不完备，或者实际操作大相径庭。例如，对于强制拆迁而言，理论上必须安置到位即必须提供周转房，但现实中大量的强制拆迁并无周转房。

在法理上，行政强制措施是行政强制框架的重要组成部分。笔者把城市房屋征收中的强制执行的性质定为先予执行行为，这种行为以行政基础行为（拆迁行政裁决）做出之后但又未最终发生法律效力（因此时被拆迁人有3个月的可申请复议或起诉的法律救济期限并且还可能已申请复议或起诉，尚无生效裁决）便实行行政强制执行行为特征。

新出台实施的《行政强制法》对于人民法院依法受理行政机关强制执行申请、作出裁定和强制执行等规定，是一大进步。但是在强制执行过程中似乎也碰到了一系列的问题，笔者在后续的阐述中重点谈论相关的法律缺陷。

三、我国城市房屋征收中强制执行制度的法律缺陷

（一）程序问题

城市房屋征收中正当程序的失范，给城市房屋征收的顺利进行蒙上了厚重的阴影，带来了很多负面效应。既弱化了财产权，又增加了征收的社会成本。

正当程序起源于英国普通法中的“自然正义”原则。在现代国家，正当程序是对行政权进行制约的必不可少的要素，特别在行政权限制财产权的领域，正当的行政程序来保证行政权的正当行使。正当程序要求政府保持中立，接受程序法律结果的法律主体对法律程序具有平等的参与权，包括知情权和辩护权。程序具有自治性和人道性，程序的公开、透明性。

我们知道强迁之前，行政裁决是必经程序，而由于我国实际的行政裁决其实际操作和有关立法意图都发生了偏差，失去了作为裁判员的公正性，致使目前的强迁前的第一条战线行政裁决就陷入了被多方诟病的恶性环节，成为拆迁当事人攻击的靶子。

房屋拆迁管理作为地方政府的组成部门之一，其人、财、物等各项关系均掌握在当地党委、政府领导的手中。而一旦有权力的干预，尤其是部分政府首长在经营城市，一把手在搞拆迁，那么房屋拆迁管理部门就难以依法管理。笔者作为本市的一名土地征收和动拆迁领域的专业律师，有过很多类似的经历、例子。很多时候是政府的强力推动使得强制拆迁往往仅是走程序，绝大多数强制拆迁的发生，依赖于政府的公权力，而多年来有些地方政府为达到迅速拆迁的目的，强力推动强制拆迁，使得本来就很少的强拆规定，没有得到有效执行。

（二）公证问题

1993年12月1日司法部发布的《房屋拆迁证据保全公证细则》，对特殊房屋在拆迁前的现状公证作了严格的程序规定。

在强制拆迁过程中，应该对拆迁房屋进行证据保全公证。房屋拆迁证据保全公证是指在房屋拆迁之前，公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施，以确保其真实性和证明力的活动。《房屋拆迁证据保全公证细则》第3条规定：“房屋拆迁证据保全公证适用于拆除依法代管的房屋，代管人是房屋主管部门的；拆除有产权纠纷的房屋，在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的；拆除设有抵押权的房屋实行产权调换，抵押权人和抵押人在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成抵押协议的。”

原先在强制拆迁时，一般是组织街道办事处，被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及房屋内物品进行公证。在行政强制拆迁中，政府机关往往把公证处当成政府所属的一个职能部门，这种做法是错误的。诚然，公证处作为国家的法定证明机关，应支持政府工作，相互配合，搞好强制拆迁工作，有义务向群众宣传拆迁方面的法律政策，运用法律知识协助做好被拆迁人及其家属的思想工作，尽可能动员被拆迁人配合拆迁，调和被拆迁人与政府之间的对立情绪，沟通、融洽百姓与政府之间的关系，化解矛盾，使被拆迁人了解党和政府对城市建设的重视，对人民群众的关心和维护当事人合法权益的法律依据。但公证机关介入城市房屋行政强制拆迁的本职工作是如何搞好被拆迁房屋的保全证据公正，有着一整套严格的操作程序，应坚持其独立性原则。由于房屋拆除后，房屋及房屋内的财产状况都无法确定，如果发生争议、诉讼等将无据可查，依据条例之规定，对被拆迁房屋的有关事项进行证据保全公证，在房屋被拆迁前，依法采取测绘、拍照或摄像、登记造册等保全措施，对即将被拆迁的房屋、附属物、房屋内存财物及现场状况进行全面、客观的记录，确保其真实性、证明力，行使其监督权，搞好保全公证工作，真正起到预防纠纷的作用。但笔者在处理相关动迁矛盾诉讼和信访化解的过程中，看到了很多公证文书令人啼笑皆非。有时候即在政府下达行政强制拆迁决定书前，被拆迁房屋的证据保全公证就办好了。笔者近期办理的一个案件是2007年强迁，但是公证文书却是2006年已经办理完毕了，这种情况完全脱离了实际。没有取得行政强制拆迁决定书前，在被拆迁人的强烈抵触情绪之下，诸如房屋的测绘，屋内财物的清点等工作无法操作，可在实践中，为了强迁而进行的走过场的公证举不胜举。

        （三）公正问题

政府虽是人民利益的代表，但它毕竟是一个由人集合而成的机关，也具有“经济人”的行为特征，有自己的利益。政府是人民的代表，如果少数基层政府与民争利，极易引发尖锐的社会矛盾，影响社会的稳定。

由于我国现行拆迁矛盾都必须先经行政主管部门裁决，而有关部门从某种意义上讲，与开发商有着密不可分的关系，由于政府对于房地产作为地方支柱产业的指导思想，负责处理拆迁争议的部门更是商业开发项目的主管部门，拆迁管理部门及相关政府职能部门很难做到公正处理双方争议。

同时，土地征用和房屋征收的前提问题，即征与不征、拆与不拆的问题。根据我国的《土地管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》，相关的行政机关是该问题的决定主体，被征收人不仅没有决定权，而且参与权和知情权也很弱，因此单单由公权单方面决定介入私权（财产权），国家公权与私权没有理顺，公权成为制度下侵犯私权的元凶，公权与私权界限分不明是问题的主要根源。

在社会主义市场经济社会，实行财政分灶吃饭的国家机关、公益事业单位、公用企业都有各自的公法上的利益和私法上的利益，而且这两种利益又日益交融渗透。这些单位按照要求应该各司其职、各负其责，既分工明确又互相制约。但是如果有些部门越俎代庖，“热心”过度的行为使强制部门难免受到不相关因素的干扰。兼有运动员、裁判员双重身份的各级土地行政主管部门、各级人民政府成了自己案件的法官，这就难以保证各级土地行政主管部门、各级人民政府能平等、客观、公正地对待被征收的弱势群体。

（四）司法救济问题

处理被强迁人的抗争，如果说假话，则可以说人民法院为城市建设保驾护航；如果说真话，笔者的观点是目前多数人民法院没有履行其最后一道防线守护者的职责，天平已经不再公正。由于法院地位独立无保障，法院在审理案件过程中容易受到各种力量的干预，所以法院不愿意插手房屋征收的事情，立案难、人为压低行政诉讼审级，侵害行政相对人的诉讼权益，审判活动或者裁判活动缺乏公正性，诸如此类事例举不胜举。同时又因为法院的消极处理缺乏有效的外部制约和监督，这就进一步限制了法院介入城市房屋征收纠纷的处理，并进而影响司法诉讼的积极性和有效性。

发生冲突后，强制拆迁中居民利益受损后，不是选择司法救济，而是大规模上访，甚至发生自焚等极端手段。司法是社会矛盾的最后一道防线，为什么居民直接越过这道防线，寻求不达目的誓不罢休的上访呢?这不得不令我们反思：司法救济问题出在哪里?笔者作为土地征收和动拆迁领域的职业律师，看到了很多类似通过法律诉讼一审、二审后，或者根本就没有采取法律途径，而是直接选择上访，并且是越级上访，目前这一趋势也引起了相关部门的重视。笔者认为，一方面拆迁成为政府行为后，民事纠纷转化为行政纠纷，如果居民不满拆迁补偿安置寻求司法救济，就要告政府，而法院又受制于政府，难以体现公平。另一方面目前我国行政诉讼法也决定了居民不可能从法院得到他想要的结果。公民起诉的目的是得到合理的补偿，然而法院审理行政案件只能审查具体行政行为的合法性，而对具体行政行为适当性则不予审查，即使法院认为拆迁行政裁决或行政强制不合法也只作出撤销判决，补偿安置争议仍需回到作出裁决的原行政机关处理，公民即使胜诉也难以得到理想的结果。只能说多年来，司法救济的渠道不畅通。

（五）法律缺陷问题

随着市场经济的不断发展，拆迁也成为了城市发展的一道风景线。然而我们时常可以看到手拿《宪法》和《物权法》的被征收人常常抵不过手持《国有土地上房屋征收与补偿条例》的征收队伍。从法理上讲，上位法应该优于下位法，它的适用规则应当能够解决《征收条例》与《宪法》、《物权法》之间的冲突才是，但我们经常看到的是法律运作在这里的缺失。这种缺失有它深层的原因，而制度构建的不当与缺陷则是最根本的问题。

部分地方政府的征收引发的纠纷系地方政府无视法律规范或者无法律依据进行，依仗行政强权蛮干导致。有些地方无视法律，或者是立法滞后导致无法可依或者现行法律不能完全适应社会发展而没有及时进行调整所致。当然没有法律可依，自然不行；而有“恶法”可依更加不行，效力等级较高的“恶法”更是祸患无穷，即便是进入司法救济程序中也能够自圆其说，“有理有据”。

在征收主体上的模糊。很多地方征收时，既成立了由政府主要领导担任总指挥、各职能部门参加的征收指挥部，又成立了由原拆迁公司人员包装后的“征收事务所”，到底谁是征收的主体?政府到底扮演什么角色?有的地方的征收办公室，看上去是一个行使政府权力的机构，摇身一变马上又变成为直接的征收人，一套班子，两块牌子。主体的不确定，使得征收性质变得模糊，征收行为是基于公共利益的政府征收还是商业用途征地也定性不清，这是导致征收矛盾的潜在根源。

2004年以后，本来应该是政府主导下维护群众利益的问题没有解决好。很多地方用土地储备的方式，拆了老百姓的房子，然后用“招拍挂”方式卖给开发商，有的甚至卖给开发商了仍然由政府组织强拆。而在《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《行政强制法》公布实施以前，有关强迁的立法基本空白或者说存在缺失，令人遗憾。

（六）民众参与缺失问题

2011年前，在城市土地征收、旧城改造的制定、实施的整个过程，缺乏社会公众尤其是被征收人的参与机制。居民知悉自己居住的地域被纳入旧城区范围，往往是在政府已经着手实施拆迁的《告居民书》上，虽然现在相关《城乡规划法》、《行政许可法》等均规定了应当听证、公示，或者以各种其他方式征求利益相关人的意见。但是这种所谓的民众参与基本是走过场。当然上海在2005年之后，提出了《阳光动迁》的口号，这两年开始实行旧城更新改造前征询制度，开展两轮征询，全面、及时、动态的公开各种拆迁补偿安置信息，增加了部分被征收居民的参与权和知情权。

四、建立和完善我国城市房屋征收中强制执行制度的建议

西方制度经济学理论认为，只有当预期的净收益超过预期的成本时，一个社会才能改变现有制度和产权结构的企图，一项制度安排才会被创新；制度变迁，无论是诱致性的，还是强制性的，其发生的根本原因都在于制度变迁的主体（个人、群体或者国家、政府）可以从新的制度安排中获得更大的效用。关于建立和完善我国城市房屋征收中强制执行制度，笔者有如下的浅见。

（一）加大构建专门立法模式力度

因中国相关立法滞后，致使当土地征收出现新问题时，法律无法发挥其应有的社会功能。土地征收强制执行成为中国社会难以处理的热点问题，笔者认为应该加快立法进程，对现有土地征收强制执行法规，特别是《行政强制法》进行补充和完善。建议可参照国外的土地征收强制执行法规，结合中国的实际情况，将可以被中国借鉴和使用的规定引入国内的征地强制执行政策中，严格规范土地征收强制执行行为，保障被征收人的合法权益。立法中必须规范土地征收强制执行程序，建立征收强制执行方案听证、审批制度，征收程序民主决策制度，征收强制执行争议司法救济制度等程序制度。关键是要赋予被征收人参与权、知情权和监督权，以便使公民的合法权益得到更加充分的保护。

新出台的《征收条例》第二十八条规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。在过去，我们往往看到的是行政机关委托相关企业来搬迁。企业为了实现经济利益，过程很不规范，进而导致强制搬迁过程中不断出现恶性事件。该条例实施后，行政机关只能到法院申请强制执行，制度设计者希望通过司法程序的设置来保障群众合法权益，把风险降到最低。

通过法院来强制执行是个进步，但是，在征收过程中，当被征收人的最后救济途径仅剩下行政诉讼之时，当他把最终期望都寄托在程序上时，如何排除政府对司法的不当影响，保证司法独立，将直接影响征收补偿的公正结果。因此，保证司法独立和公正，是决定该项制度实施效果的关键因素。鉴于此，笔者认为，如果能在其他立法上配套地对此类行政诉讼的管辖层级进行特别规定，并且在此类行政诉讼中引入第三方作为审判决策因素来制衡审判，则可以更好地防止政府一手遮天的现象。

笔者认为现在的时机是迫在眉睫了，我们必须加强土地征收制度的立法工作。首先，进一步完善房屋征收强制执行的法律体系，对一些矛盾及有漏洞的地方及时进行修订。其次，改变多部门各自立法的模式，建立统一的中性立法机构，避免职能部门立法时的自我利益倾向，最大限度地体现法律的内外协调性、严谨性、全局性、公正性和公开性。最后，更新立法理念，贯彻私权保护原则。将公权的行使严格限定在法定范围之内，防止其任意扩张侵犯私权领域。

（二）加大被征收人知情和参与权利

正当法律程序是公民权利的保障，甚至是公民权利本身。因为“公共利益”和“公正补偿”都是不确定用语，谁来判定和怎样判定“公共利益”和“公正补偿”，可能比如何界定“公共利益”和“公正补偿”更重要、更有意义。《拆迁条例》之所以导致无数滥用权、侵权事件，很重要的原因就是没有确定公众，特别是被拆迁人对拆迁决定和补偿决定的参与程序，以及拆迁决策、过程、结果的公开程序，甚至赋予开发商以拆迁主体的地位，赋予政府主管部门以决定、裁决和裁决执行的三重主体地位。现在，《征收条例》规定了征收人规划、规划应广泛征求社会公众意见、征收补偿应公布，旧城区改建如为多数被征收人异议要举行听证会等程序，这些规定无疑体现了对公民实体权利和程序权利的双重尊重。

根据上海市高级人民法院关于《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已取得房屋拆迁许可证项目所涉案件有关审判、执行工作的若干意见第十五条：“受理法院在审查中，应与被申请人进行谈话，询问其被拆迁房屋居住情况、对所涉拆迁行政裁决有无异议等，必要时可组织听证。”

《征收条例》明确了被征收人多数决定、召开听证会、被征收人选定房地产评估机构、被征收人对补偿决定不服可以申请行政复议也可以提起行政诉讼等，赋予被征收人参与权、表决权和复议诉讼的权利，这是一个很明显的进步。

《征收条例》规定，房屋征收和补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。同时还规定，指定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。政府促进公众参与是公众保护自我权益的需要。政府基于公共利益的需要，可以强制实行拆迁，是一种合法地侵犯个人利益的行为。拆迁范围内的公众作为城市房屋征收的牺牲者，有权知道自己让渡权利的对象，并作出是否让渡的决定及请求救济的权利。政府促进公众参与是监理服务型政府的需要。建立服务型政府转变为职能型政府的方向，重要的一项内容就是政府的施政目标必须征得服务对象及公众的同意。政府的行政职权毕竟来源于公众权利的让与，政府促进公众参与以向公众提供信息服务，并组织相关听证为主要方式。拆迁听证作为政府在作出直接涉及公众或公民利益的征收决策时，听取利害关系人、社会各方及有关专家的意见，以实现良好治理的一种必要的规范性程序设计。政府通过举行征收听证促进公众参与，一来保证公众的知情权、陈述权及申辩权得以实现，二来协调解决征收中的纠纷，三来保证征收行为的公平、公正和公开，减少腐败现象的发生，使城市房屋征收切实体现以人为本，符合广大人民群众的切身利益，符合公共利益的需要。

（三）加大对于征收的监督和救济

笔者所提出的监督包含了政府内部监督和外界对政府的监督两部分。政府内部监督即设立城市房屋征收强制执行决策终身问责机制，以增强强制执行决策者的责任意识，从根本上保证强制执行制度的可持续发展，真正体现诚信为本、取信于民的人本执政理念。可喜的是这点在新实施的《行政强制法》中有一定的体现。建立城市房屋征收强制执行管理工作目标责任制和征收强制执行责任追究制度，各级政府机关的监察部门要加强协调与合作，加大对滥用职权强制拆迁来侵害群众利益案件的查处力度。外界对政府的监督即指对城市房屋征收强制执行制度的监督除了政府内部的制约制剂外，还包括党委、人大、社会舆论等多种形式的监督。

（四）加大居民共享旧城改造收益

世界上最牛的“钉子户”或许在日本。因为居民不肯搬迁，日本东京成田国际机场1号跑道拖延十几年才完成，2号跑道无法修到规定长度因而屡发起降险情，3号跑道至今还在图纸上不能动工。成田机场是无法提供夜间起降服务的，因为根据和机场内几户居民的协议，夜间禁止起降，以免影响到这几个“钉子户”的休息。

或许举日本的例子并不那么恰当，但是笔者想要表达的是旧城往往处于城市中心，土地升值剧烈。居民是城市生活的主体，对地区文化的养成、区位土地升值具有最为重大的贡献。在整体性搬迁的模式中，应该充分考虑“与居民共享旧城改造收益”的政策，通过适当途径将土地出让金收益返还给被拆迁居民，使他们分享城市发展的成果。这样宗旨的落实也会很大程度上降低城市房屋征收中强制执行的数量。

（五）加大强制执行的程序和问责制度

《征收条例》废除行政强制执行在拆迁中的适用，更加规范拆迁行政主管机关在行政强制中的各种行为，对加大和明确行政强制的法律责任、追究机制均具有重大进步意义。

监察部、国土资源部、住房部、国务院纠风办前段时间通报了6起强制拆迁致人伤亡案件调查处理情况，即2011年9月9日最高人民法院在其官方网站发布《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》，通知指出，必须慎用强制手段，凡在执行过程中遇到当事人以自杀相威胁等极端行为、可能造成人身伤害等恶性事件的，一般应当停止执行或者首先要确保当事人及相关人员的人身安全。并要求明确责任，严肃追究违法失职行为。凡是因工作失误、执法不规范或者滥用强制手段、随意动用法院警力实施强制执行导致矛盾激化，造成人员伤亡或财产严重损失等恶性后果以及引发大规模群体性事件，或者对重大信息隐瞒不报、歪曲事实，造成影响社会稳定等负面效果持续扩大的，要严肃追究有关法院领导和直接责任人员的责任，并予以曝光通报。

违法违规强制拆迁是任何时候、任何情况下都不能触碰的红线，要求对违法强拆典型案件进行通报和公开曝光。对连续发生违法违规强制拆迁案件的地区，将追究上一级地方政府主要领导的责任。或许在恶性事件发生后，在血的教训发生后，相关部门才能静下来考虑某一个制度上的缺陷，但是生命是无法重来的，血的教训背后是多少无奈和悲痛，值得人们深思……●