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《民法典》对营商环境及公司运营的重要影响专题研究报告

    日期:2021-04-14     作者:公司与商事业务研究委员会

       2020年5月28日,全国人民代表大会会议表决通过了《民法典》,自此我国第一部法典正式诞生。《民法典》自2021年1月1日起施行后,现行的《婚姻法》《继承法》《民法通则》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》将会同时废止。

       《民法典》作为一部具有鲜明中国特色的法律,虽然其名称中含有“民”字,但因为《民法典》是规范全社会的基础法律关系,被誉为“公民社会生活的法律百科全书”。《民法典》在规定公民私权利的同时,也对法人的各项权利进行了规制,故必然会对作为法人的公司的运营及营商环境产生重要影响。

       由于《民法典》条款过千,本报告无法面面俱到,现谨立足于优化营商环境的大背景并结合公司日常营运的诸多方面,简要分析其对于公司运营的影响。

 

第一部分 《民法典》与优化营商环境 

       “法治是最好的营商环境。”《民法典》是我国民商事领域的基础性法律,起着固根本、稳预期、利长远的作用,亦能对于优化我国营商环境起到积极作用。

       一、维护市场主体平等,增强市场主体法治信念

       《民法典》第二条规定“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”第四条规定“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”在物权编的通则部分,第二百零六条第三款规定“国家实行社会主义市场经济,保障一切社会主体平等的法律地位和发展权利。”

       可以说,平等是《民法典》的基调,产权平等保护是《民法典》贯穿始终的一项基本原则。产权平等保护能够增强境内外企业和个人从事商事活动的信心和动力,是健康营商环境的重要指标。

       从权利主体看,不管是国资企业、民营企业、内资公司、外资公司、亦或是这种规模的企业、本国公民还是外国公民,《民法典》一律对其权利平等、依法保护。从权利类型看,不论是公民个人的人身权、人格权或是财产权、债权等等,都可以通过《民法典》得到全面保护。

       《民法典》对不同所有制形式下的主体民事权利予以平等保护,有助于保障不同主体尤其是小微企业、初创企业、民营企业在社会主义市场经济下的平等地位,为各类市场主体创造公平的营商环境,提供一个平等、良性的竞争平台,有利于帮助小微企业、初创企业、民营企业等群体形成积极且稳定的市场预期,从而为社会经济发展和市场交易繁荣提供有效制度保障。

       二、帮助解决企业“融资难”问题

       自我国物权法实施以来,法律对于流押、流质的效力一直是采取否定态度。债权人如果要实现抵押权、质权的,就必须经过法院拍卖、变卖程序,或者是债权人在债务人违约后与其协商并达成折价抵偿债务的协议。通过多年的实践证明,这样的规定其实是不利于债权人对于担保物权的实现。

       为优化营商环境,《民法典》对此作了慎重权衡,规范了关于流押、流质的相关问题,虽没有明确规定债权人可以以担保物抵充债权,但规定了债权人可以依法就抵押、质押财产优先受偿,若抵押财产或质押财产的价值超过了债权数额的,债权人应当将超出部分归还抵押人或质押人;反之,不足部分则应仍由债务人清偿。

       在抵押、担保物的范围方面,此次《民法典》将动产抵押范围扩大,不再局限于生产设备、原材料、半成品、产品,现动产抵押的范围已经扩展至:正在建造的建筑物、船舶、航空器,交通运输工具以及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。在权利出质的范围方面,《民法典》将应收账款进一步明确为“现有的以及将有的应收账款”,这就为实践中广泛存在的各类收费权担保提供了制度依据。

       另外,此次《民法典》还新增了抵押财产可转让的规定,该规定有利于最大程度发挥抵押财产的价值,也有利于抵押财产的自由流通,可以很大程度上提高市场的交易流通性。

       关于民间借贷问题,《民法典》第六百八十条规定“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”这是我国在立法层面第一次对高利放贷行为作出明确规定,这一规定对于维护市场正常金融秩序、打击“高利贷”“套路贷”等非法金融活动,具有重大的引领作用。

       三、《民法典》对公权、私权的边界进行了明确的界定

       针对现实中“行使公权力导致民事主体私权利受损”的问题,《民法典》对公权力行使设置了明确的边界。

       从一定程度上来说,一个国家里公权力制度的运行秩序很大程度上决定了这个国家营商服务环境的优劣好坏。习近平总书记强调,各级政府要以保证《民法典》有效实施为重要抓手,推进法治政府建设,把《民法典》作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺,不得违反法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。

       《民法典》划定了公共事务与个人事务的边界,为正确处理政府与市场、政府与民事主体关系的提供基本参照。比如《民法典》第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十三条等条款规定了政府部门的行政登记及收费职责;第二百一十八条对政府登记机关的信息公开提出了明确要求;第一百一十七条规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”这些规定都是在民事基本法层面设定了政府职能机关及其工作人员的法定职责,同时也保护了民事主体的相关权益。

       《民法典》不仅是民商事主体在进行民事活动时的法律基础,也是政府机关工作人员行使公权力、履行职责的法律基础。各级政府应当以《民法典》的颁布、实施为契机,减少不必要的行政许可,简化行政审批程序,规范行政决定、执行和监督救济程序,不断增强我国法治政府的制度竞争力,同时也能够进一步优化我国的营商环境。

 

第二部分  《民法典》对于公司运营的具体影响

第一节《民法典》对公司资金融通行为的影响

       随着我国经济的高速发展,公司作为重要商事主体,对外借贷等资金融通行为也越发频繁,大部分公司在运营过程中不可避免地发生或多或少的借贷,笔者认为《民法典》的出台对公司借贷行为有以下几方面影响。

       一、明确禁止高利放贷

       前些年兴起的小额贷款公司,不少假借民间借贷的名义,实施着非法经营、诈骗或者合同诈骗的犯罪行为。虽然《刑法》的角度应当追究其刑事责任,但是该如何认定民事法律关系,很多时候只能等刑事判决认定“借贷”为犯罪行为后,才能在民事判决中认定合同无效。究其原因在于禁止高利贷的规定要么出现在《刑法》及相关规定中,如“两高一部”印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》;要么出现在部门规章中,如《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》;甚至出现前后矛盾的规定,如最高人民法院给广东省高级人民法院的(2012)刑他字第136号批复,认为高利贷不构成犯罪,而此后的司法解释又明确此种高利贷行为符合一定条件即可构成非法经营罪。凡此种种,主要原因在于民事法律上缺乏条款规制。一般而言,法律的制定滞后于商事活动,高利放贷的基础法律关系首先便是民事法律关系,当民事法律关系无法规制时即上升至更为严厉的刑法规制手段。然而,《民法典》出台前,高利放贷的民事法律规制不仅远远滞后,还罕见的滞后于刑事法律规制。

       《民法典》新增“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”该条款可谓是本次《民法典》关于借款合同章节的最大亮点,通过民事法律的形式来禁止高利贷,在单独的民事案件中,给予认定高利贷合同无效以明确的法律依据。毕竟启动刑事程序有相对严格的立案标准,《民法典》施行后,对于受到小额贷款公司高利放贷迫害的个人或者企业,理论上可以不依靠刑事程序,也能达到民事案件中维权的目的。当然,理论和实践会有一定差距,但是无论在司法实践中,能否达到以上效果,起码已经通过民事立法的形式禁止高利放贷。由此对于公司运营需要向民间游资借款时,也是一个重大利好消息。

       当然,有了禁止高利放贷的民事法律依据,在认定高利放贷合同无效时,也要视情况而定,不能以偏概全。一般此类合同就真实本金以及法律允许的利息范围的约定,是有效的,而超出法律允许的“高利”约定,是无效的。在《民法典》颁布之前,各地法院通过判决确认企业之间的资金借贷行为不应一律无效,此种判决已经突破了有关企业拆借合同无效的规定,《民法典》进一步以法典的形式对法院前述司法实践行为予以确认,在此不作赘述。

       二、借款合同的利息约定问题

       原《合同法》第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。”而此次《民法典》第六百八十条第二、三款规定:“借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。”这次改动,是将利息没有约定视为不支付利息的主体,从自然人扩大到包括金融机构等法人主体在内的所有主体。

       这就意味着公司若作为贷款人,若与借款人约定了利息,但约定不明确的,还可以根据《民法典》前述规定,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息,但是如果借款合同连利息都没有约定的,直接认定为没有利息。这就要求公司在经营过程中,谨慎对外出借资金,迫不得已出借资金时,也要务必对利息约定要明确、清晰,否则将面临资金被免费占用的不利后果,这就对公司日常的资金拆借管理提出了更高的要求。

第二节《民法典》对于公司涉及担保事务的影响

       一、《民法典》对于公司涉及保证责任的影响

       (一)对保证方式约定不明确的调整

       很多债权人会要求债务人提供保证人,以备债务人不履行债务时,由保证人承担保证责任,以保障债权的实现。此次《民法典》对于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的”情形,将原《担保法》第十九条规定的按照连带责任保证承担保证责任,修改为“按照一般保证承担保证责任。” 

       《民法典》对于《担保法》里两种保证责任的定义基本没有改动,连带保证责任仍是保证人和债务人处于同一偿债顺位,无先后之分,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可在保证人和债务人中择一主张债权;而一般保证责任具有补充性质,在债务人不能履行债务时,才由保证人承担保证责任,债务人和保证人对偿债先后有顺序之分,债务人在先,保证人在后。两者最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权,即在主债务未经审判或仲裁,并对债务人依法强制执行仍不能清偿前,保证人有权拒绝承担保证责任的权利。一般保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证人则不享有先诉抗辩权。

       这个调整,笔者认为立法者是为了避免债权人故意模糊保证方式的约定,加之保证人不了解保证责任的法律规定,在违背保证人真实意图的情况下,加重了保证人的保证责任。在公司经营过程中,也不无公司经营者为了公司贷款需要,自己作为保证人签字画押的情形,同时也存在公司经营者个人举债时,用公司作为其保证人盖公章的情形,《民法典》的上述调整,能促使贷款人、借款人以及保证人严格审核合同内容,以趋近各方真实意思表示,以达到诚实信用的效果。

       (二)对保证期间约定不明确的调整

       由于保证责任制度具有一定复杂性,经济活动中的不少保证合同,会出现类似“保证期间到主债务偿清之日止”这样简单的表述,根据原《担保法司法解释》第三十二条的规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”但《民法典》第六百九十二条第二款对于这种约定不明确的保证期间,进行了调整,即“没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”

       笔者认为这样的调整,实际同《民法典》对保证方式约定不明确的调整方向一致,也是为了变相降低保证人承担的责任风险。在公司运营过程中,要务必注意到这几个调整内容,倘若公司是保证人时,在约定不明的情况下,风险较之前是降低了,而倘若公司是债权人时,不能再像以前那样模糊表述保证方式和期间,避免公司的债权无法如愿所偿。

       (三)债权转让未通知保证人时保证的效力

       原《担保法》第二十二条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”

       而《民法典》第六百九十六条第一款规定:“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。”

       《民法典》新规强调债权转让需以“通知保证人”作为保证人继续在原担保范围承担保证责任的先决条件。因此,《民法典》施行后,对于存在保证人的债权转让,公司需尤为注意该问题。如公司为债权转让方,其应当在债权转让时书面通知保证人;如公司为债权受让方或债务人,其应当积极督促转让方及时履行通知保证人的义务;如公司为保证人,则若未收到债权转让通知的,其有权主张不对转让后的债权承担保证责任。

       当然,《民法典》还有其他调整内容,本文无法面面俱到,只能选择笔者认为对公司运营影响较重的几个点论述。

       二、《民法典》对于公司抵押事务的影响

       (一)对“抵押物转让不需要债权人同意”的相关分析

       《民法典》第四百零六条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”

       以上《民法典》第四百零六条规定系对原《物权法》第一百九十一条的颠覆,原《物权法》第一百九十一条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

       即根据《民法典》规定,抵押期间,抵押人转让抵押财产毋须经抵押权人同意,只需知会即可。笔者认为,《民法典》第四百零六条对于促进公司商事交易、债权债务处理,意义非常重大。

       第一,法律允许在不注销抵押登记的前提下办理物权的过户登记或交付,大大降低了抵押人的交易成本。原《物权法》规定导致了许多公司如果没有充足的资金还清欠款并注销抵押登记,关于抵押物的交易就无法完成。而《民法典》第四百零六条在法律层面为摒除此阻碍提供了法律上的可能性。

       第二,《民法典》第四百零六条大大减少了买受人的交易风险。《民法典》第四百零六条允许在不注销抵押登记的前提下交易,免除了买受人的垫资风险与后顾之忧。原先买家在垫资给卖家涤除抵押权前,交易标的物就被法院查封的案例比比皆是,最后可能会落得一个钱物两空的结局。新制度大大减少了买受人的这种垫资后合同无法履行的交易风险。

       第三,《民法典》第四百零六条大大简化了交易程序。抵押物交易再无须经过原来繁琐复杂的流程,直接过户后原抵押权仍然存在原抵押物中,从而大大简化了交易流程。

       第四,《民法典》第四百零六条符合物权制度的基本原理。抵押权是担保物权,是物权的一种类型。这种存在于抵押物上的抵押权,作为物权一旦登记即具有对世效力。即无论所有权人如何变动,作为物权的抵押权却不会发生变化。此原理为不经抵押权人同意可转让抵押物提供了法律上的法理支持。因此,只要承认抵押权具有物权的绝对效力,就应该肯定抵押财产的自由转让。《物权法》第一百九十一条的规定对抵押物转让的限制过大,不利于物的自由转让,过度保护抵押权人的利益,难以达到各方当事人的利益平衡。

       第五,《民法典》第四百零六条在促进交易与财产转让自由的同时,也充分保障了抵押权人的权利。

       根据《民法典》规定,抵押财产可直接转让,不以抵押权人的同意为前提。但抵押人转让抵押财产,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。另外,抵押权人与抵押人可以另行约定排除适用或限制适用《民法典》第四百零六条,或者利用另行约定的方式改变《民法典》第四百零六条中的一些内容以充分保障抵押权人的利益。《民法典》确立新制度的同时,设定了一个由当事人自由约定的灵活性条款,使其符合民法意思自治的法律原则,避免将新制度变成一个法律强制性规定。

       (二)关于《民法典》第四百一十六条的理解与运用

       《民法典》第四百一十六条规定:“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”

       该条款乍看不太好理解,但简单概括来说即:出卖人将标的物出卖给买受人后,出卖人为了确保基于购买该标的物形成的价款债权,而在该标的物上设立抵押权,在法定时限十日内办理抵押登记后,出卖人的抵押权优先于该标的物上设立的其他担保物权,留置权人除外。此处的规定类似于英美法系“价款抵押权”的概念。

       《民法典》第四百一十六条对公司日常交易的影响主要体现在动产浮动抵押中,即对于在先担保物权人的影响。实践中,在先担保权人往往可能因担心其债权不能受偿而可能过度保守,通常不支持债务人从事具有一定风险的新项目。然而,价款抵押权正是因其受偿顺位的特殊性保证了价款抵押权人的优先受偿顺位,进而增强了债权受偿的安全。

       除此之外,通常情况下价款债权人多数系在标的物领域深耕多年,在债务人违约时,较普通债权人可更为顺利通过在市场上转售标的物变现标的物的价值,实现其债权。对于在先担保权人即已经设立的动产浮动担保权人而言,其利益并没有受到削减,反而获得更好的债权保障,这种保障不是指可以实现担保物权的责任财产的增多,而是增加了债务人经营盈利的机会,利于债务的偿还。

       三、《民法典》对公司对外担保的影响

       《民法典》第五百零四条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”依照该规定,实践中公司的法定代表人未经公司决议程序,超越权限而与相对人订立的担保合同,若相对人是善意,则该越权担保行为有效,担保合同对公司发生效力;若相对人是恶意,则该越权担保行为无效,担保合同不对公司发生效力。

       那么《民法典》施行后,公司作为债权人应如何确保与担保人签署的担保合同有效呢?首先,公司应严格审查相关担保文件,包括担保公司对外提供担保的决议文件,以及要求担保公司提供最新公司章程、股东和董事名单等并与公开资料比对。其次,公司可以增加防御性条款,例如要求担保公司承诺其已根据法律法规及公司章程规定进行内部决议,并对此设置违约救济条款;将担保公司内部决议作为担保合同生效的前提或者主合同义务履行的前提;要求法定代表人或者授权代表承诺其已获得公司授权,必要时,可要求其承担无限连带责任。再次,公司可以变更交易模式,将担保公司变更为债务人之一,变担保为共同债务。

       而对于提供担保的公司而言,如何防止公司法定代表人提供越权担保呢?首先,公司应当强化印章、证照管理制度,并强化公司对外授权管理制度。其次,公司应完善章程中关于对外担保的规定,细化公司内部决议程序规范。

第三节 《民法典》新增中介合同对公司经营的影响

       一、新增“中介合同”概念

       《民法典》将现行《合同法》中的“居间合同”修改为“中介合同”,“居间合同”这一概念,虽然由来已久,但目前的实践中仍存在许多不规范使用的情况。例如,一些房产中介公司在《民法典》未出台前即直接使用“中介合同”这一概念;再如,部分公司从事贸易活动时,混淆“行纪合同”和“居间合同”的概念,或者简单地使用“委托合同”来代替“居间合同”,虽然居间活动的本质也是一种委托,但直接使用“委托合同”来规制居间活动,仍然会存在约定不明或条款不恰当等问题。

       本次《民法典》将“居间”这一措辞修改为“中介”,充分考虑到大量房产中介企业涌现的实际情况,“中介”这一概念已经深入人心,同时也更加便于其他不是专门从事中介服务的公司理解和运用“中介合同”,避免混淆使用合同类别。

       除了合同名称的修改之外,《民法典》延续了现行《合同法》中“居间合同”的概念,即“中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同”。《合同法》关于“居间合同”中居间人的如实报告义务、居间促成合同成立后居间人的报酬等条款,也都得以延续。一般情况下,中介人是双方当事人沟通、磋商和最终订立合同的重要媒介,在中介活动中处于相对优势的地位,故《合同法》的相关规定比较偏向于保护委托人的利益。在《民法典》中,立法者将天平适当向中介人倾斜,加强了对中介人合法权益的保护,使得中介人与委托人之间的权利与义务更加趋于平衡。

       二、未促成交易时,必要费用的承担问题

       现行《合同法》第四百二十七条的规定:“居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。但实践中,居间人因居间活动产生的交通费、通讯费等花费一般不会很高,因此在《民法典》颁布之前,居间合同如没有特别约定必要费用的支付条款,居间人主张该部分费用需要承担较高的举证责任。从实务中来看,若中介人未促成合同成立的,一般也不会向委托人收取费用。例如,房产中介一般在促成合同成立后,按照房屋买卖合同或租赁合同的标的额收取一定比例的中介费;一些帮助委托人规划贷款方案、办理贷款手续的“贷款中介”,也是按照委托人贷款收到的金额收取相应比例的服务费。

       然而,随着《民法典》的颁布,《民法典》第九百六十四条明确规定了中介人可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。由此看出,其重要的变化在于双方可以通过书面约定中介活动产生的必要费用。在这种情形下,一旦有具体、明确的合同约定,中介人将有权直接根据合同约定主张必要费用,明显降低了中介人的举证责任,从合同履行以及民事诉讼的角度增强了对中介人的合法权益的保护。

三、委托人“跳单”的处理方式

       现行《合同法》并未对“跳单交易”行为作出具体规制,但“跳单交易”在实践中是普遍存在的。一旦出现“跳单”,中介人不仅丧失了原本的报酬请求权,还很可能损失前期投入的成本。《民法典》的出台,为中介人提供了有力保障。《民法典》第965条明确规定:“委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务,绕开中介人直接订立合同的,应当向中介人支付报酬。”

       在《民法典》正式实施后,对于合同双方恶意“跳单”,绕开中介人直接进行交易的行为,中介人仍有权要求委托人支付中介费。这一规定是对中介市场作出的必要规范,维护了中介市场的合理交易秩序。但是,若委托人拒不支付中介费的,中介人提起诉讼,则需要承担相应举证责任,证明委托人绕开中介人订立合同,实践中需要中介人尽量保留中介活动相关证据。至于中介人的举证具体应达到何种盖然性标准,可能需要后续的司法解释或法官行使自由裁量权加以明确。

       上述两个规定不仅是对中介人履行合同的保障,也从制度上规范了中介市场,对专门从事中介服务的中小企业作出了扶持,在一定程度上避免这些企业陷入资金困难问题。一方面,对于专门从事中介服务的企业来讲,在提供服务的过程中存在较高的前期投入,而是否能够收到服务报酬存在不确定性,其经营行为具有一定射幸性质。《民法典》出台后,通过事先在合同中约定“中介活动的必要费用”,即便最终未促成合同成立,至少也能保证中介人收回前期成本。另一方面,针对“跳单”这种恶意损害中介人利益的行为,《民法典》为中介人收取报酬提供了充分的法律依据,便于中介人维护自身合法权益,从而稳定中介市场秩序。

       此外,由于中介合同的本质仍然是一种委托合同,故《民法典》在这一章的最后新增了一条兜底条款,即“本章没有规定的,参照适用委托合同的有关规定”。对于形形色色的中介活动,一旦相关法律规定出现空白,则可以参照适用委托合同的规定,为中介合同的履行乃至法院裁判提供了依据。

第四节《民法典》对物业服务企业的影响

       伴随着我国城镇化进程和房地产行业快速发展,物业服务市场一方面繁荣发展,一方面乱象丛生,导致近年来围绕物业服务方面出现的相关纠纷数量大幅增加,比如业主拖欠物业费、物业公司的责任和义务不明晰、物业合同约定不清等引发的纠纷等。《民法典》新增的“物业服务合同”专章,是在《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》、国务院《物业管理条例》等规定的基础上,对建设单位、物业服务人和业主之间的法律关系作出的进一步完善和细化,为解决物业服务纠纷提供基础法律依据。本文择其重点进行简要分析:

       一、物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,属于物业服务合同的组成部分

       在业主与物业服务企业之间的纠纷中,时有发生双方对物业公司责任的认知不一致的情况,其中难免有部分物业公司对业主做出虚假承诺后又推诿责任。针对这种情况,现行的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条已经作出规定:“物业服务企业公开作出的服务承诺及制定的服务细则,应当认定为物业服务合同的组成部分。”也就是说,一旦物业服务企业公开作出服务承诺,就应当严格践行,业主有权据此向物业公司主张相应权利,物业公司事后推脱责任的,也可以认定为违约行为。

       《民法典》在此基础上进行完善,第九百三十八条规定:“物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,为物业服务合同的组成部分。”这一规定更倾向于保护业主的利益,将构成物业服务合同组成部分的“服务承诺”增加了前缀,即“有利于业主”,实际是填补了法律漏洞。《民法典》施行后,物业服务人通过公开作出的承诺的方式来减少自身义务、侵犯业主权益等行为,将被法律明确禁止。 

       二、物业服务人的定期报告义务

       在物业公司与业主的纠纷中,还有一部分是业主不满意物业费较高,而物业服务欠缺,或者业主认为维修资金使用不明晰的情况。因此,《民法典》第九百四十三条规定了物业服务人的定期信息公开和报告义务:“物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况,以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。”这一规定将是业主监督物业服务人勤勉尽职的重要依据,值得引起物业公司的重视,避免因自身的疏漏导致和业主之间产生不必要的纠纷。

       三、业主不支付物业费,物业服务人不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式催交物业费

       《民法典》第九百四十四条规定:“业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以催告其在合理期限内支付;合理期限届满仍不支付的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。”在以往的实践中,一旦发生业主欠缴物业费的情况,物业公司很可能直接采取断水、断电等措施,逼迫业主缴费,甚至一些物业公司制定的合同中直接约定其有权采取这类措施。实际上,并非所有业主都是恶意拖欠,有时可能是由于不可抗力等因素,导致业主无法按期缴费,比如今年的新冠疫情,发生很多人被隔离在家中甚至在外地的情况。对于一些无法通过网络缴费又隔离在家的老人,这无疑是雪上加霜。此外,在现代社会中,断水、断电等措施无疑会给业主设置诸多障碍,但即便发生诉讼,业主也很难举证因此导致的损失,或者金钱损失的金额很小,久而久之,业主愈发难以和物业公司抗衡。

       因此,《民法典》专门对此加以规制,明确禁止物业服务人采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式催交物业费,保障业主的基本居住权利,同时也能促使物业公司的服务更加规范化,防止物业公司滥用优势地位损害业主权益。

       四、“高空抛物”相关的物业服务人责任

       《民法典》第一千二百五十四条规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。

       物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。

       发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”

       比照现行《侵权责任法》,《民法典》在关于“高空抛物”的规定中,除了增加了禁止高空抛物的原则、明确补偿人的追偿权、增加公安机关的调查义务之外,特别将物业服务企业的责任加以明确,即物业服务企业应当采取必要的安全保障措施以防止“高空抛物”现象的发生。实践中,一些楼层高的业务希望在自家阳台外安装栅栏,以防止自家物品掉落或儿童跌落,但很多物业公司为了所谓小区的美观性,禁止业主安装栅栏,一旦发生儿童从阳台跌落的情况,不只是跌落的儿童面临生命危险,也极有可能损害他人的生命、财产安全。《民法典》施行后,物业公司不仅无权阻止业主为保障自家安全安装阳台栅栏,更应当主动采取相应的安全保障措施。

第五节 《民法典》对公司订立合同的影响

       除前述新增关于中介合同的内容外,《民法典》还对原《合同法》中部分内容作出修改,该等修改与公司在商业往来中如何订立合同息息相关。

       一、《民法典》对格式条款进行了“升级”

       何为格式条款?格式条款指当事人为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。实践中,格式条款是公司订立合同时经常遇见乃至无法避免的问题。原《合同法》第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”并且《合同法解释二》第九条亦规定:“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。”而《民法典》则对格式条款的订立规则进行了“升级”。《民法典》第四百九十六条第二款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”第四百九十七条规定:“有下列情形之一的,该格式条款无效:(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”

       显然,《民法典》在原《合同法》及其司法解释的基础上,首先扩大了格式条款提供一方的提示说明义务,新增“与对方有重大利害关系”的内容,而非仅限于免除或限制对方责任的条款范畴。该等新增内容可以包括交货内容、付款方式及期限、验收条款等等。

       其次《民法典》将“不合理”作为衡量涉及“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的格式条款是否有效的判断基础,即《民法典》并非一律将此类涉及重大利害关系的格式条款规定为无效,而是施加了一个“不合理”的限定标准,换言之,如该等格式条款既合法又合理,其内容应属有效。

       因此,《民法典》实施后,公司在商业活动中需注意:第一,如公司作为格式条款提供一方,在设计格式条款时应采取足以引起对方注意的合理方式(如对文字、符号、字体采取加粗、划线等标识)对条款内容予以提示或说明,避免合同条款无效;并且公司在设计格式条款时还需注意条款的“合理性”,在此基础上订立的合同即使对方提出格式条款无效主张,公司亦能提出有效抗辩。第二,如公司作为格式条款接受一方,其可以依据“升级”后的格式条款新规充分保护自身的合法权益,避免因在交易中的弱势地位而吃亏。

       二、《民法典》完善了电子合同的规定

       《民法典》合同编进一步完善了电子合同的规定。其中,《民法典》第四百六十九条第二款规定:“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”第四百九十一条第一款规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的,签订确认书时合同成立。”第四百九十二条第二款规定:“采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。”第五百一十二条还规定了电子合同的交付时间确立规则。 

       《民法典》的相关规定明确了电子合同以及电子交易的书面形式属性,电子合同的成立条件,以及电子合同的订立地点和交付时间。这一系列规定体现了鲜明的数字时代特征,赋予了电子合同与纸质合同无二的法律地位,确保今后公司签订电子合同、进行线上交易有法可依。公司亦可依据《民法典》的规定来完善其现行使用的电子合同条款内容。

       三、《民法典》正式规定了预约合同

       预约合同,指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。过去,虽然我国理论法学界一直承认预约合同,但《合同法》始终未对此予以规定,直至最高人民法院在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条才首次使用预约合同的概念。

       而《民法典》则正式确立了这一概念,《民法典》第四百九十五条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”显然,《民法典》的定义赋予预约合同以独立合同的地位,其与本约合同相互独立,违反预约合同也非承担本约合同的缔约过失责任,而是承担独立的违约责任。

       因此,关于订立预约合同,公司在商业活动中需注意以下几点:第一,公司在谈判、磋商时应慎重考虑框架协议、意向书的条款设定,如仅是初步合作构想,切勿作出将来一定期限内签订本约合同的约定,以免合作未达成而承担违约责任。

第二,如公司需要订立预约合同,应在起草合同时明确合同性质,明确在未来某一个时间点方才签订本约合同,避免出现可能被认定为正式合同的模糊表述或歧义条款。第三,在要求交易相对方与公司签署认购书、意向书等预约合同时,宜尽量清晰约定违约责任条款、损失范围、缔约成本等,以防相对方一旦违约时公司难以明确其违约责任。

第六节 《民法典》代位权新规对公司的影响

       代位权,指当债务人应当行使却不行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。

       原《合同法》关于代位权的内容规定于第七十三条:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”

       而《民法典》第五百三十五条第一款规定:“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”

       相较而言,《民法典》对代位权的规定进行了以下明显调整:

       第一,《民法典》扩大了代位权适用范围——不仅及于债务人的债权,还包括债务人债权的从权利。第二,《民法典》不再要求债务人对次债务人的债权必须已到期。《民法典》代位权新规取消了原《合同法》及其司法解释中将债务人的债权已到期作为债权人行使代位权的前置性规定。第三,《民法典》将行使代位权前提从“对债权人造成损害”修改为“影响债权人到期债权的实现”。

       显然,对于作为债权人的公司而言,代位权新规的实施将更加有利于其行使债权。一方面,允许代位权行使范围包括债务人债权的从权利意味着公司可以对债务人享有的担保物权等直接行使代位权;另一方面,债务人即使采取与次债务人勾结串通、虚设长期债权的做法亦难以再逃避债务,因为公司可以直接对该等长期债权行使代位权。总而言之,代位权新规赋予了债权人更大的自由,实践中可有效保障公司的合法权益。

第七节 《民法典》对公司清算的影响

       公司清算,是指公司出现法定解散事由或者公司章程所规定的解散事由以后,依法清理公司的债权债务的行为。《民法典》对公司清算作出了有别于《公司法》的规定,两者的区别将对公司清算产生影响。

       一、公司清算义务人的界定

       《公司法》第一百八十三条规定:“有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”《公司法解释二》第十八条亦规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算……”依据《公司法》及其司法解释的规定以及以往司法实践,有限公司清算义务人为其股东,股份公司清算义务人为其董事或控股股东。

       而《民法典》第七十条第一、二款规定:“法人解散的,除合并或者分立的情形外,清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”依据《民法典》的规定,无论有限公司还是股份公司,公司的清算义务人一律为董事或理事等执行机构或决策机构成员(而非股东)。

       显然,《民法典》与《公司法》关于清算义务人的规定并不一致,那在《民法典》正式施行后究竟应当以何为准呢?事实上,这两规定属于新的一般法与旧的特别法的关系,并不能简单以新法优于旧法或特别法优于一般法的原则适用,而应追溯立法者的立法目的和立法原理去讨论。由于股东仅承担出资义务,而不承担实际经营管理义务,没有掌握公司的经营、财务信息等(股东即使行使知情权亦需要董事会的配合),因此将股东界定为清算义务人存在逻辑上的缺陷。相反,董事参与公司的实际经营,其身份和职责决定了其在公司解散时具备担任清算义务人的行为能力。

       因此,在《民法典》施行后,公司如进行清算,其应当选择公司的董事作为清算义务人或组成清算组(无论公司是有限公司还是股份公司)。

       二、公司清算后剩余财产处理

       《公司法》第一百八十六条第二款规定:“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

       《民法典》第七十二条第二款规定:“法人清算后的剩余财产,按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的,依照其规定。”

       那么《民法典》出台后,实践中如公司面对清算后剩余财产应如何处置呢?虽然《公司法》和《民法典》对公司清算后剩余财产处置问题略有不一致之处,但目前通说观点认为《民法典》第七十二条第二款中“法律另有规定”的情形即指《公司法》第一百八十六条第二款的内容。因此,公司仍应优先遵循适用《公司法》的相关规定。

第八节 《民法典》对公司内部管理的影响

       一、《民法典》新增了用人单位的追偿权

       以往,公司员工在执行工作任务中对他人造成损害,法律规定由用人单位承担赔偿责任。然而当员工在事故中负有较大责任时,用人单位如何追偿,法律层面一直未予明确。

       而《民法典》第一千一百九十一条第一款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”

       据此,《民法典》明确规定了用人单位对其员工职务侵权行为的追偿权。因此,公司可以在规章制度和劳动合同中对其追偿权行使做相应细化规定,例如在劳动合同中或是员工岗位职责确认书中明确约定何种行为构成故意或重大过失的职务侵权,同时明确一旦发生此类情形公司如何追责,并要求员工签字确认;又比如设置合理的公司追责追偿制度并将其写入规章制度中,同时加以公示,等等。

       但需注意的是,这种追偿权并非可由公司任意行使。仅当员工有故意或重大过失的前提下,公司方可行使该权利。否则,仍然是按照公司承担替代责任的原则承担员工职务侵权的责任。

       二、《民法典》从法律上提出了以人为本的要求

       《民法典》从维护员工人格、尊重员工隐私、杜绝职场性骚扰等方面出发,对公司从法律上提出了以人为本的要求,彰显了法律的温度,主要表现在:

       《民法典》第四编系统阐述了关于人格权的规定,其中第九百九十一条规定:“民事主体的人格权受法律保护,任何组织或者个人不得侵害。”

       《民法典》第一千零三十二条规定:“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。”

       《民法典》第一千零一十条规定:“违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

       员工精神健康和性骚扰问题是目前我国职场中亟待关注解决的重点问题。在《民法典》出台这方面规定的背景下,公司如未尽到《民法典》要求的反性骚扰义务可能会承担相应责任。因此,公司一方面应尽快建立反职场性骚扰和加强员工精神健康保护的规章制度,通过事前预防保护员工的身心健康;另一方面应完善对职场性骚扰的追究问责制度,如设置合理的调查投诉制度,对违反制度的不法员工严惩不贷。

       三、《民法典》规定了承租人的优先承租权

       《民法典》第七百三十四条第二款规定:“租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”

       据此,公司在租赁合同到期后,享有对租赁场所在同等条件下的优先承租权。而实践中,若出租方拒绝以同等条件优先续租给承租方,公司作为承租方有权以优先承租权受到侵害,向承租方主张违约责任,要求其赔偿公司遭受的损失。

       法律是治国之重器,良法是善治之前提。《民法典》作为新中国第一部以法典命名的法律,它的颁布与施行,将从多方面对公司的运营产生影响。同时,它的诞生代表着依法治国基本方略的进一步落实,是我国迈进中华民族伟大复兴的重要标志。


    本课题参与人(排名不分先后):

                                            屠磊  王竞  周维能



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