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论职业放贷人的认定及行为处理

    日期:2020-09-11     作者:沈艳薇(民事业务研究委员会、上海市联合律师事务所)

    一、职业放贷人的定义及产生背景

        职业放贷人是指未经批准,以经营性为目的,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。

        那么职业放贷人一词又是如何形成的呢?我们需要先谈谈其产生的背景。金融一般分为直接金融与间接金融。间接金融是由金融机构介入的资金融通方式,一般理解为银行贷款等方式,但实践中往往只有央企、国企或较大型的企业才能得到相应的银行贷款,大部分中小型企业得不到足够的银行贷款,对于微型企业、普通民众来讲,银行贷款更是遥不可及的事情。但市场上却存在着大量贷款资金的需求。在这样的背景下,催生出直接金融形式的大量产生,所谓直接金融,即没有金融机构介入的资金融通方式,民间借贷即为直接金融。民间借贷作为正规金融的必要和有益补充,在客观上拓宽了企业的融资渠道,一方面它缓解了经济高速发展与银行等金融机构信贷资金供给的局部缺位之间的矛盾;另一方面,受诸多因素的影响,加之民间借贷自身不规范、逐利、无序等特点,导致债务不能清偿的事件大幅上升,放贷人与借贷人之间的矛盾不断加剧,且之前我国缺乏系统的法律及规定来加以规范,导致实践中对此类矛盾的解决差强人意。在此种背景下,民间借贷已形成专门产业,呈现职业放贷特征。之后,各地陆续报道有借款人陷入高额债务,受到出借人的各种威胁,甚至借款人的家人、朋友、同学等均受到不同程度的骚扰,导致借款人生活、学习、精神上受到极大的影响,甚至出现自杀等严重情况。对于职业放贷行为的规范已刻不容缓,除在刑法范畴打击此类职业放贷外,在民法范畴内亦需要出台相关规定,对此类情况加以规范。

        鉴于此种情况,最高人民法院于20199月通过《全国法律民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》),其中第53条即对职业放贷人作出了专门的规定:未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为,应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。至此,在民法范畴内对于职业放贷人有了较为明确的定,且明确了职业放贷人的放贷行为属于无效。   

        二、对于职业放贷人的认定

        鉴于《九民纪要》的规定,如果借款人可以证明出借人为职业放贷人,对其的放贷行为属于职业放贷,那么可在司法实践中获得借贷行为无效的认定,借贷合同中约定的高额利息将不必履行。因此,实践中借款人均欲主张出借人为职业放贷人,但证明出借人为职业放贷人是有一定的条件的,需证明出借人向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,且需证明其出借行为具有反复性、经常性,出借款项具有营业性,这样出借人才有可能被认定为职业放贷人。实际情况中,大多数借款人只是临时向出借人借款,其本身并不认识其他借款人,也无法获得出借人向其他人放贷的有利证据,尤其是出借人本身也会采取一定的手段掩盖其非法营利行为,使得借款人对于职业放贷人的证明更加困难。

        另外,由于每个地区职业放贷的情况并不相同,《九民纪要》才在规中允许民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,根据自身地区的实际情况制定具体的认定标准。一般认定基础为,某一法院受理了同一原告或关联原告,在一段时间内所涉民间借贷案件数量较多,且出借金额、合同格式程度、利率的计算方式、资金来源等等均较为相同,此类案件中原告或相关联的原告被认定为职业放贷人的可能性较大。在实践中值得注意的是,职业放贷人有时会将民间借贷纠纷分开诉讼,利用错开时间节点、分别用其他相关人员作为原告,或根据管辖地的规定可选择原告所在地,亦可选择被告所在地的等方式。将较多的借贷案件诉讼于不同地区的法院,而非集中在一个法院。在此情况下,对于职业放贷人的认定有一定的困难。

        因此,目前各地法院对于民间借贷案件的受理、审理均较为谨慎,一般要求原、被告双方均到场,特别是原告为同一人或存在较多关联原告的案件中,法院对加强对证据和事实的审查,仔细询问借款的用途、出借资来源、考察原告本身情况与资金来源的关联性、原告与关联原告之间的关系、利率是否符合相关规定等等,以此来确认原告或关联原告的出借行为是否具有反复性、经常性、借款目的具有营业性,从而判定借款合同的效力。 

        三、对于职业放贷人的争议

        目前对于职业放贷人的存在,各方有着自己的看法,形成不同的观点。有观点认为,职业放贷人的产生有其必要性,其从民间借贷中来,而民间借贷具有灵活、方便、利高、融资快等优点,运用市场机制手段,融通各方面资金为发展商品经济服务,满足着生产和流通对资金的需求。民间借贷出于自愿,借贷双方较为熟悉,信用程度较高,对社会游资有较大吸引力,可吸收大量社会闲置资金,充分发挥资金之效用。且其利率杠杆灵敏度高,随行就市,灵活浮动,资金滞留现象少,借贷手续简便,这在目前中国资金短缺情况下,无疑是一有效集资途径。而职业放贷人一般是从事多年民间借贷的人,他们不仅了解正规金融市场的规则,而且也了解一些金融市场的潜规则,对中小微企业的融资提供了方便、节省了成本。从理论角度来看,职业放贷人从事的是商事行为,应按照商事规则和金融业的规则予以规范和引导。对职业放贷人的行为如涉及刑法范畴,当然应该以刑法规定予以规范;如其行为仅涉及民事、行政范畴,而司法不宜作简单的无效处理。

另一观点认为,职业放贷人的行为,违反了银行业监督管理等法律规定,按照合同法有关规定,应认定无效。主要依据《银行业监督管理法》19条、《合同法》52条第5项、银保监会在《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》、《合同法》司法解释(一)第10条等等,这些法律、法规均将职业放贷行为认定为无效。此种观点认为,职业放贷行为违反了银行业监督管理法关于任何人未经批准不得从事金融业务的强制性规定,该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益,属于效力性强制性规定,违反该规定签订的借贷合同无效。笔者亦同意此观点。 

        四、职业放贷行为认定无效后的处理

        当出借人与借款人之间就返还借款等事宜产生纠纷,一般出借人以民间借贷合同纠纷为由诉至相关法院,法院经审理后如认为出借人符合职业放贷人特点,那么双方签订的民间借贷合同属无效,但这并不等于借款人所借资金就无需返还。对于民间借贷合同无效后的处理依据《民法总则》第157条、《合同法》第58条的规定,双方对于取得的财产应予返还。借款人确有尚未偿还完毕的借款本金,应当返还出借人,同时应当支付资金占用期间的利息损失,法院一般按贷款市场报价利率确定损失的数额,不应支持合同中约定的高额利息。

因此,当出借人与借款人之间签订的民间借贷合同被法院认定为无效,借款人只需偿还剩余的借款本金及相应的资金占用期间的利息,而不必再按双方合同约定的高额利息来履行。 

        五、《九民纪要》对职业放贷人作出明确规定的意义

        职业放贷人的出现违反相关法律规定,扰乱市场经济秩序,侵害社会不特定公众的利益,且已在社会中造成了极为恶劣的影响。但各地法院由于对法律条文的理解、操作及认定标准上存在诸多差异,导致相同情况的案件会出现不同地区不同判决结果的问题,故在此情况下,最高院为统一审判思路,及时出台该条款,以便各地法院在审理相关案件时予以参照。另外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,规定了对非法放贷行为的定罪处罚依据、量刑标准等等,明确了对于职业放贷行为属于情节严重的,以非法经营罪定罪量刑。至此,刑事上明确打击,民事上予以否定性评价,两者形成依法惩治非法放贷行为的合力,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定。 



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