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《中华人民共和国民法典》担保责任条款变化对“以房抵债”的影响与应对

    日期:2021-01-07     作者:曹珊(建设工程与基础设施业务研究委员会、上海建纬律师事务所)


摘要:伴随着我国经济的高速发展,城市化进程的加速推进,我国房地产开发与交易市场的深层次矛盾逐渐浮出水面,近几年逐渐涌现“以物抵债”之衍生品——“以房抵债”之乱象。“以房抵债”纠纷自发生起一直是人民法院审判中的热点与难点问题,但《全国法院民商事审判工作会议纪要》的出台为“以房抵债”纠纷审判提供了裁判思路。本文立足于现行“以房抵债”的裁判观点,在结合民法典担保责任条款变化的基础上,分析民法典施行后对“以房抵债”产生的影响进而为建设工程领域承包商应对“以房抵工程款”现象提出针对性的建议与策略。

关键词:以房抵债 不动产抵押 民法典 九民纪要 承包商

一、“以房抵债”的概念及现行裁判规则 

“以房抵债”是自“以物抵债”概念中衍生出的一概念。所谓以房抵债,是指债权人基于实现自身债权的目的,双方当事人于债务履行期限届满前或届满后签订抵债协议,表示债务人自愿接受以房产折价清偿债务的约定。

在“以房抵债”纠纷出现的早期阶段,因法律与制度并未针对“以物抵债”或“以房抵债”出台相关的规范,导致实践中“以房抵债”的纠纷审判存在矛盾,法院与法院之间无法形成统一的裁判观点。基于此种情况,最高人民法院于2019年11月14日发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)对“以物抵债”的裁判思路加以规范。根据《九民纪要》第四十四条【1】与第四十五条【2】的规定可知,“以房抵债”的裁判观点因抵债协议签订时间的不同而不同,具体可以划分为在债务履行期限届满前签订抵债协议与在债务履行期限届满后签订抵债协议。

一)债务履行期限届满前签订“以房抵债”协议的裁判规则

在《九民纪要》出台前,根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定,在债务履行期限届满前合同当事人签订的抵债协议存在构成流押的风险可能因违反法律规定而被认定为无效。但是《九民纪要》出台后,明确了在债务履行期限届满前签订的抵债协议属于让与担保的法律性质,虽然其可能存在履行期限届满前债务人不能履行债务时抵押物就归属于债权人所有的约定,但是该流押条款的无效并不当然影响整个抵债协议的效力。从效力上而言,抵债协议仍然是有效的,若债务人到期无法偿还债务时,债权人享有就抵押物通过折价、拍卖、变卖等方式偿还债务的权利。【3】从合同的性质而言,抵债协议属于实践合同,其是否生优先受偿的效力需要依据是否公示而定,在“以房抵债”中来讲,所谓公示即指办理房屋的抵押登记。若在“以房抵债”中,合同当事人已经就房屋进行抵押登记,则构成让与担保加以处理,虽然债权人并无请求确认财产归其所有的权利,但是债权人可以请求参照法律关于担保物权的规定对房屋拍卖、变卖、折价优先偿还其债权,同理债务人亦可请求对该房屋拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。若在“以房抵债”中,合同当事人并未就房屋进行抵押登记,则该份抵债协议无法发挥物权上的优先受偿效力,仅是一份债权性质的担保协议。

二)债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议的裁判规则

关于在债务履行期限届满后签订抵债协议,主要涉及到对其性质与效力的认定。在《九民纪要》出台前,关于“以房抵债”性质的争论主要在于其是属于实践合同还是诺成合同,“以房抵债”的效力是产生债务更新的效果还是新债清偿的效果。根据《九民纪要》第四十四条的规定,目前通说认为在债务履行期限届满后签订的“以房抵债”协议,其性质上属于诺成合同,产生新债清偿之法律后果。【4】之所以将“以房抵债”协议界定为诺成合同,主要在于若将“以房抵债”协议置于代物清偿之体系中,则混淆了“受领他种给付”与交付标的物的概念,在原定的标的物为房屋的情况下,“受领他种给付”无法实现“登记”清偿的目的与效力。除此以外,在诺成合同为原则的合同体系背景下,将“以房抵债”协议界定为实践合同,不仅有悖合同体系的意思自治原则,同时还会对商事诚信交易产生负面影响。从《九民纪要》的规定来看,在债务履行期限届满后签订“以房抵债”协议不存在认定为流押条款的可能,一般认定其产生有效的法律后果。此时如何处理需要依据是否完成了登记而定,若当事人签订“以房抵债”协议时完成了该房屋的登记,则债权人取得该房屋的所有权;若当事人签订“以房抵债”协议时未完成该房屋的登记,则债权人不能直接请求确认其对该房屋享有所有权,只能请求债务人履行该份“以房抵债”协议。需要注意的是,《九民纪要》在本问题的处理时强调人民法院需要重点审查“以房抵债”协议是否存在恶意损害第三人合法权益或其他无效等情形,若存在此种情形的,不仅当事人可以申请撤销该份“以房抵债”协议,第三人还享有请求人民法院认定该份协议无效或申请撤销该份协议的权利。【5】

二、《中华人民共和国民法典》担保责任条款的变化  

我国第一部民法典于2020年5月28日经第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过并向全社会公布,自2021年1月1日起施行。虽然民法典从体例上进行了较大的调整,但其并非简单的法律汇编,也并不是对我国民事法律进行全新的制定,而是在我国现行民事法律、法规、司法解释等规范性文件的基础上加以修改与完善。我国民法典共七编,其中担保物权隶属于物权,被列在第二编第四分编,担保责任条款的变化主要为以下十个方面:

1.民法典第三百八十八条【6】的规定是在《物权法》第一百七十二条【7】的基础上进行外沿性拓展。从民法典的规定可以看出,担保合同不仅包括了传统意义上的抵押合同、质押合同,最为重要的是还包括了其他具有担保功能的合同,如实践中常见的让与担保合同。

2.民法典第三百九十五条【8】的规定是在《物权法》第一百八十条【9】的基础上加以修改。从两个条文的内容对比来看,《民法典》新增海域使用权作为可以抵押的财产,同时将原《物权法》规定的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”予以删除。

3.民法典第三百九十九条【10】的规定是在《物权法》第一百八十四条【11】的基础上加以修改。从两个条文的内容对比来看,民法典删除“耕地”为不可抵押的财产的规定。除此以外,将原《物权法》规定的“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”的表述修改为“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”。

4.民法典第四百条【12】的规定是在《物权法》第一百八十五条【13】的基础上加以修改。从《民法典》的规定可以看出,其不再对抵押财产的情况作详细化规定,而是赋予当事人更多的意思自治空间。

5.民法典第四百零一条【14】的规定是在《物权法》第一百八十六条【15】的基础上进行修改的。从民法典的文本表述来看,其并未使用原《物权法》“不得”的表述手法,而是将其修订为“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿”。

6.民法典第四百零五条【16】是在《物权法》第一百九十条【17】的基础上进行修改的。从《民法典》的规定来看,抵押权对租赁关系的影响以“时间先后”及“占有”两方面作为评价的要素。

7.民法典第四百零六条【18】是对《物权法》第一百九十一条【19】的重大修改。从民法典的规定可知,抵押人转让抵押财产不再以征得抵押权人的同意作为转让的前提条件,抵押人只需向抵押权人履行及时通知的义务。

8.民法典第四百一十条【20】是在《物权法》第一百九十五条【21】的基础上进行修改的。从民法典的规定来看,其将原《物权法》规定的“其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民依法撤销该协议”修改为“其他债权人可以请求人民法院撤销该协议”。

9.民法典第四百一十四条【22】是在《物权法》第一百九十九条【23】的基础上进行了修改。民将原《物权法》规定的“抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿”修改为“抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序”。

10.民法典第四百二十三条【24】《物权法》第二零六条【25】的基础上进行修改。民法典将原《物权法》规定的抵押财产被查封、扣押的情形加以限定,修改为抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押的情形下,抵押权人的债权方确定。

三、《中华人民共和国民法典》施行后对“以房抵债”的影响  

结合前文第二部分民法典担保责任条款的十个方面变化我们在现行“以房抵债”裁判规则的基础上进而分析出202011民法典施行后重点会对“以房抵债”产生以下五个方面的影响

一)让与担保为“以房抵债”提供了良好的法律生存环境

根据民法典第三百八十八条的规定可知,担保合同除了包含传统意义上的抵押合同、质押合同,还包括了其他具有担保功能的合同,如让与担保合同融资租赁合同所有权保留合同等虽然让与担保等合同并不属于我国法定的担保物权的范畴但是其以转移所有权等方式发挥着担保之功能属于事实上的担保合同。【26】虽然债务履行期限届满前签订的“以房抵债”协议在九民纪要第四十五条颁布后已从裁判规则上不再认定其构成流押不会面临被认定为无效的法律后果,并且完成抵押登记的“以房抵债”协议从性质上而言属于让与担保具有优先受偿的法律效力,但是九民纪要仅是最高人民法院为统一全国法院的裁判思路而发布的规范性指引其不是法律也不是司法解释并不具有法律的适用效力不能直接作为人民法院裁判案件的依据因此此次民法典将让与担保此类的非典型担保纳入法典为我国非典型担保创造了良好的法律生存环境

二)“以房抵债”协议实现从无效的流押条款向有效的清算型担保的转换【27】 

根据民法典第四百零一条的规定可知,抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人签订的“以房抵债”协议约定了流押条款的内容此时抵押权人只能依法就抵押财产优先受偿。所谓流押条款是指当事人在合同中约定若债务人到期不履行债务时,债权人有权直接取得抵押财产所有权的约定民法典颁布施行前我国物权法第一百八十六条规定了禁止流押在实践中若当事人在合同中有关于流押条款的表述则会构成民法总则第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定进而导致民事法律行为无效的法律后果但是在民法典施行后“以房抵债”协议并不产生当然无效的法律后果相反其依法产生优先受偿的法律效力需要注意的是并非所有的“以房抵债”皆具有优先受偿的法律效力此处需要准确理解其适用的两个条件:第一“以房抵债”协议中的房屋抵押权已经办理了抵押登记手续;第二抵押权的实现需要依照法定程序的规定予以实现。【28】

三)在后设立的抵押权无法对抗在前已转移对房屋占有的租赁权

根据民法典第四百零五条的规定可知“抵押不破租赁”规则相较于物权法第一百九十条的规定而言有两个方面的变化第一可以对抗设立在后抵押权的租赁权需要是承租人已经实现对租赁物占有的租赁权在“以房抵债”中若用来抵债的房屋已经出租并由承租人占有则此时该租赁权具有对抗抵押权的效力若房屋仅是签订了租赁合同并未由承租人占有则此时租赁权仅是一般债权无法对抗后设立的抵押权第二需要在后的抵押权已设立在原物权法中规定的是“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响”在不动产抵押中抵押合同的签订并不意味着抵押权的设立而且此种债权性质的抵押合同本就弱于可以对抗物权的租赁权。【29】民法典规定需为已设立的抵押权即在“以房抵债”中需要已经就该房屋完成了抵押登记程序而不仅仅是抵押合同的签订

四)抵押人转让房屋不再以抵押权人同意作为前提条件

根据《民法典》第四百零六条的规定可知在“以房抵债”协议中除非抵债协议另有约定外抵押人可以转让房屋房屋所有权转让的并不影响原抵押权的效力但是本条规定同时也向抵押人设置了一项附随义务即本条第二款规定的通知义务若在实践中抵押人转让房屋未向抵押权人通知其并不影响转让合同的效力。【30】之所以本次民法典一改原物权法第一百九十一条抵押人转让抵押财产需要经抵押权人同意的规定是在于原物权法的规定不仅造成了实践中未经抵押权人同意转让抵押财产效力问题裁判的混乱同时也是对抵押权作为物权具有追及效力的否定因此本次民法典的规定是从法定层面上承认抵押权的追及效力旨在实现抵押人抵押权人之间的利益平衡除此以外本条还有另一个方面的变化在于对“提前清偿或提存”的态度转变物权法主张的原则上不应转让的态度下抵押人经抵押权人同意实施了转让抵押财产的行为应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存,在受让人实施代为清偿债务消灭抵押权的情况下抵押人方可转让抵押财产但是民法典态度为抵押财产可以进行转让这个转让行为本身就是合法的那么原则上在债务履行期限届满前不应该向抵押权人提前清偿债务或提存。【31】但是基于抵押权人权利的保护在此设置了一项例外情形即抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

五)抵押财产的清偿顺序以抵押登记时间的先后顺序为准

根据物权法第一百九十九条的规定可知抵押财产的清偿以登记作为第一顺位规则并按照登记的先后顺序清偿序相同的,按照债权比例清偿。另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十八条的规定,当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。但是此次民法典对抵押财产的清偿规则加以修改同样认可登记作为第一顺位清偿但是清偿顺序则以登记时间为准之所以这样规定在于我国2019年对《不动产登记暂行条例实施细则》加以修订其中第六十七条规定不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记因此为实现立法体系与内容的协调与一致公平保障抵押权人之间的抵押权,《民法典对抵押权的清偿顺位规则修改为“在抵押权都已经登记的情况下,抵押权人的清偿顺序根据抵押登记的时间先后确定”

四、《中华人民共和国民法典》施行后承包方的应对策略  

在建设工程领域“以房抵债”的情形多表现为开发商以所建设的房屋用来抵押欠付承包商的工程款也即“以房抵工程款”基于前文第二部分民法典担保责任条款的十个变化及第三部分五个方面的重大影响本部分旨在民法典施行后为承包商应对“以房抵工程款”的情形提出五点可行性的建议与策略

一)承包商可以通过签订“以房抵工程款”协议的方式来实现自己的债权

在以往的裁判实践中“以房抵工程款”协议的效力要么是基于因构成流押条款而被认定为无效【32】要么被认定为让与担保,因该种非典型性担保形式无论在《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定,违反了物权法定的原则,而被认定为无效。【33】但是在民法典施行后让与担保从法律层面具有了合法的地位与效力“以房抵工程款”协议不再面临被认定为无效的法律后果因此从承包商的角度而言在开发商欠付工程款的情形下可以通过签订“以房抵工程款”协议的方式来实现自己的债权

二)在“以房抵工程款”协议签订后承包商应及时办理房屋抵押登记

虽然从法律上来讲“以房抵工程款”协议具有了合法的地位与效力但是为了凸显抵押权作为物权优先于债权的效力在今后的实践中承包商在签订“以房抵工程款”协议后应及时办理房屋抵押登记以此实现抵押权不同于普通债权的优先效力在以往的审判实践中有的法院裁判认为,以房抵工程款而拟受让不动产的受让人,在完成不动产法定登记之前,该以房抵工程款并不足以形成优先于一般债权的利益,不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。【34】且从民法典》第四百零一条的规定可知在债务履行期限届满前签订的“以房抵债”协议其要享有优先受偿的效力需要已经办理抵押登记

另外民法典第四百零五条的规定可知在“新抵押不破租赁”规则中与租赁权相对抗的抵押权需要是已设立的抵押权同时已登记的抵押权可以对抗未转移占有的租赁权。【35】而且在之前的审判实践中“抵押不破租赁”的规定往往会在执行案件中遭到阻却根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条【36】的规定可知租赁人若没有对抵押财产形成持续且合法的占有则不能够阻却抵押财产被执行的后果。【37】在“新抵押不破租赁”规则中承包商及时办理抵押登记一方面可以具有对抗未转移占有租赁权的效力另一方面也为日后申请执行房屋实现抵押权提供优势

综上所述民法典施行后承包商为保障自身抵押权的实现应在签订“以房抵工程款”协议后及时办理房屋的抵押登记

三)承包商需要密切关注房屋的所有权租赁权等权属情况的变化 

在以往的审判实践中开发商未经承包商同意与第三人签订转让房屋的合同虽然从效力上而言房屋转让合同是有效的但是因未征得承包商的同意该转让行为无法产生不动产物权变动的效力。【38】但是在民法典施行后根据民法典第四百零六条的规定可知在今后“以房抵工程款”的情形下房屋所有权的变更不再需要经过承包商的同意开发商对房屋享有更大的自主权与决定权若开发商与第三人签订了房屋转让合同并履行完相应的变更登记手续即使未取得承包商的同意该转让房屋的行为依旧发生不动产物权变动的效力虽然民法典同时规定开发商负有通知义务但是通知义务的不履行并不会影响转让房屋所有权变动的效力此时承包商仅可以请求开发商承担相应的违约责任因此在今后的“以房抵工程款”情况下承包商需密切关注抵押房屋的所有权变更动向防止开发商私自转让房屋产权出现损害自身抵押权实现的情况此外承包商在签订“以房抵工程款”协议时还需要密切关注房屋的租赁情况从民法典第四百零五条的规定可知在“新抵押不破租赁”规则中抵押权无法对抗在前已经出租并转移占有的租赁权如若房屋的租赁人在抵押权设定前已经签订租赁合同并实际占有该房屋则此租赁权可以实际对抗承包商的抵押权并还可以阻止该房屋被执行的后果因此承包商在接受开发商将房屋作为抵押物进行抵押签订“以房抵工程款”协议时需要对该抵押房屋的所有权租赁权等情况了解清楚以保障日后自身抵押权的实现

四)承包商应及时留存证据以备日后诉求的提出与实现

在以前的裁判实践中抵押人未将转让抵押财产所得价款提前清偿债务或受让人未实施代为清偿债务消灭抵押权的情况下抵押人向法院申请继续履行转让合同无法得到法院的支持。【39】相反若受让人代为实施清偿抵押人债务的行为以消灭抵押权的存在则法院会认可该份转让合同可以继续履行。【40】但是根据民法典》第四百零六条规定来看抵押财产的转让从之前的原则上不得转让改变为可以自由转让基于不得转让而衍生出的提前清偿或提存的规则自然也就转变为一般情况下不得提前清偿或提存的规则因此在今后的审判实践中根据诉讼中“谁主张谁举证”的规定若承包商想就开发商转让房屋价款提前清偿工程欠款或提存承包商需要举证证明开发商转让房屋的行为有损于抵押权的实现这便要求承包商在签订“以房抵工程款”协议后密切关注房屋产权动向及时留存相关的证据以备诉讼之需

五)承包商需要注意房屋是否存在已经抵押的情况

在实践中开发商为了确保房地产开发资金的充足往往会将开发的房地产一并抵押给银行以申请贷款同时也会在招标阶段施工阶段竣工结算阶段或纠纷处理阶段要求承包商作出接受“以房抵工程款”的承诺或签订“以房抵工程款”协议。【41】那么在承包商与开发商达成“以房抵工程款”共识办理抵押登记时作为抵押财产的房屋很有可能是已经被抵押的房屋在审判实践中法院一般认为讼争抵押财产在先主债权未受清偿,根据物权法的规定,拍卖、变卖讼争抵押财产所得的价款应首先用于清偿先主的债权,若有余额再用于清偿后主的债权。【42】因此民法典施行后的审判实践中法院依旧会遵循先主债权先行清偿的规则但是会存在一点变化那就是登记为同一天的抵押权人不再依据债权比例进行清偿而是依据抵押权人登记时间的先后进行清偿在此种情形下承包商需要了解清楚开发商所抵押的房屋是否已经存在先主抵押权人进而切实评估抵押房屋的可清偿价值防止抵押权落空的情形出现

结语 

经本文的前述分析可知民法典从法律体系上追寻物权编与合同编的立法协调探求抵押权人与抵押人之间的利益平衡同时民法典施行后“以房抵债”拥有了更为自由的法律环境在实践中也拥有了可发挥的空间与平台因此承包商在民法典施行后一方面需要切实把握“以房抵债”的适用规则与合法路径以寻求交易的高效与便捷另一方面也需警惕现行“以房抵债”规则的风险点与制度的变化防止权益遭受损失


【1】44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。

当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的,人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的,人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉,经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉,请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的,因债务人完全可以立即履行该协议,没有必要由人民法院出具调解书,故人民法院不应准许,同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

【2】45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

【3】参见最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社,第307页。

【4】参见最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社,第300页。

【5】参见最高人民法院民事审判第二庭:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社,第301-303页。

【6】第三百八十八条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【7】第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【8】第三百九十五条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物; (二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【9】第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【10】第三百九十九条 下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

【11】第一百八十四条 下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产; (五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

【12】第四百条 设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量等情况;(四)担保的范围。

【13】第一百八十条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。

【14】第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

【15】第一百八十条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

【16】第四百零五条 抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。

【17】第一百九十条 抵押权和租赁权关系订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【18】第四百零六条 抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

【19】第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【20】第四百一十条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

【21】第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

【22】第四百一十四条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

【23】第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

【24】第四百二十三条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;(六)法律规定债权确定的其他情形。

【25】第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。

【26】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用》,人民法院出版社,第995页。

【27】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用》,人民法院出版社,第1071页。

【28】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用》,人民法院出版社,第1071页。

【29】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用》,人民法院出版社,第1085页。

【30】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用》,人民法院出版社,第1093页。

【31】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用》,人民法院出版社,第1094页。

【32】详见重庆市南岳建筑工程有限公司、西双版纳博森旅游房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%224701a37b-4276-41f2-995c-33b7d68de127%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22%282019%29云民终741号%22%5D%7D#content_null。

【33】详见杨凌地普房地产开发有限公司与陕西方元建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22b058bad9-223d-4029-8628-2dc331f50386%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22让与担保%22%5D%7D#content_null。

【34】详见韩高伟、青海怡海房地产开发有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%227428d7e3-1378-49aa-8059-d51903306304%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22抵押登记%22%2C%22以房抵工程款%22%5D%7D#content_null。

【35】参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组:《<中华人民共和国民法典物权编>理解与适用下》,人民法院出版社,第1086页。

【36】第三十一条 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产,在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的,人民法院应予支持。

承租人与被执行人恶意串通,以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的,对其提出的阻止移交占有的请求,人民法院不予支持。

【37】详见北京泰坦之邦咨询有限公司与首铸(广东)集团有限公司、深圳比邻奈儿乡村聚乐部文化传播有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22f1377eb1-205f-49dc-9c55-9c9660b2b36b%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22抵押不破租赁%22%5D%7D#content_null。

【38】详见任朝与三明融华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22314d1d33-387c-4497-9bec-7d0db60ac46e%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22物权法第一百九十一条%22%2C%22以房抵工程款%22%5D%7D#content_null。

【39】详见罗敏、蒋炜、刘勇房屋买卖合同纠纷二审民事判决书:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%222ba67105-f7e1-4baa-a814-c6607423af4c%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22提前清偿%22%2C%22抵押%22%5D%7D#content_null。

【40】详见贾霞与贾淑超房屋买卖合同纠纷二审民事判决书:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22e94069b6-1d2c-4826-b575-c4d46c4b9921%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%22提前清偿%22%2C%22抵押%22%5D%7D#content_null。

【41】参见王水力,《“以房抵工程款”法律解析》,《文丰律师总第47

【42】详见龙岩市新罗区永丰小额贷款股份有限公司与江东廷、龙岩志高动漫科技有限公司等借款合同纠纷一审民事判决书:https://www.itslaw.com/detail?initialization=%7B%22category%22%3A%22CASE%22%2C%22id%22%3A%22792e13eb-dc6d-41bb-937f-a87334243f96%22%2C%22anchor%22%3Anull%2C%22detailKeyWords%22%3A%5B%5D%7D#content_null。



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