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也谈董事无因解除与补偿 ——就公司法司法解释五第三条的几点思考

    日期:2021-01-08     作者:苏蕾(公司与商事业务研究委员会、北京盈科(上海)律师事务所 )

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》(以下简称“解释(五)”)已于2019年4月22日通过,并于2019年4月29日起施行。与以往不同,此次解释(五)的通过和施行速度之快有些出乎意料。总共六条,将保护公司股东尤其是中小股东权益提到了相当高的程度。其中,最具“创新”意义及争议的可能算是第三条了 笔者特根据多年《公司法》与《劳动合同法》交叉案件的处理经验,从司法实践角度就第三条发表一下粗浅的看法和思考,与大家共同探讨。

解释(五)第三条规定:“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。

  董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

  关于股东和董事之间的法律关系,学理上存在“信托关系说”、“代理关系说”、“混合关系说”、“委任关系说”等,我国公司法理论与司法实践已基本统一认识,认为公司与董事之间依股东(大)会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同,因此双方为委托关系。既然为委托关系,则合同双方均有任意解除权,即公司可以随时解除董事职务,无论任期是否届满,董事也可以随时辞职体现了司法尊重公司自治、不过度干涉商事行为的“谦抑原则”,这在国内有关生效判决中也得以印证和体现。但是,无因解除也不能损害董事的合法权益,为平衡双方利益,本条亦规定,公司解除董事职务应合理补偿,以防止和弥补公司滥用无因解除权造成对董事合法权益的损害。本条对于维护董事权益无疑具有一定的积极意义,但也存在一些现实问题,笔者仔细研读本条规定后,结合当前的司法实践总结如下:

思考一:当董事职务及劳动关系同时被解除时

  解释(五)第三条第二款规定:“董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的……”那么问题来了,求偿依据何来?众所周知,董事存在双重身份(即既为公司董事,亦为劳动者)的情况下,因其薪资构成中通常已考虑任职因素,公司一般不会再在公司《章程》《劳动合同》或其他文件中单独就董事职务约定额外报酬。董事离职,通常也是依据《劳动合同法》的规定计算其离职前十二个月平均工资以确定离职补偿金基数,单独再就董事职务解除给予额外补偿并签订协议的非常鲜见。而目前我国法律法规并无解除董事职务需进行补偿的规定,离职董事均是通过劳动仲裁程序向公司主张解除劳动合同的补偿金或赔偿金,若离职董事提起劳动仲裁的同时,再启动民事诉讼程序主张董事职务解除补偿,由于有关损失的举证及界定均为难点,且目前司法裁判观点认为,基于委托合同赔偿的损失仅仅是直接损失,不包括间接损失。因此,在公司《章程》《劳动合同》及其他协议对董事职务解除补偿鲜有约定且损失难以举证及界定的情况下,法院依据《合同法》第四百一十条规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”进行损失的认定将陷入困境,只能综合考虑解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额,势必导致司法裁判的随意性及不确定性。另外,法院在考量董事职务解除补偿时,极可能会将离职董事已在劳动争议案件中获得的补偿或赔偿数额作为重要考虑因素,将可能使董事的职务解除“双重赔偿”期待落空。

思考二:仅解除董事职务,保留劳动关系时

  公司基于《劳动合同法》享有的劳动合同解除权与基于《公司法》享有的对董事的解聘权有牵连,但不冲突。董事会有权聘用或解聘董事、高级管理人员是《公司法》赋予董事会的权利,该权利的行使亦是企业经营自主权的体现。在董事具有双重身份的情况下,其通常亦担任公司某些核心部门的重要职位,董事会解聘其董事职务时同时会对其进行调岗调薪,但不一定会解除劳动关系。在这种情况下,董事欲主张恢复董事职务(岗位)一般很难获得支持,若主张因调岗调薪造成的薪酬损失,必须通过劳动仲裁程序主张,若同时再依据解释(五)及《合同法》第四百一十条索赔,在公司《章程》《劳动合同》或其他协议中并无董事职务解除给予额外补偿约定的情况下,则与劳动争议发生了竞合,其董事职务解除补偿期待亦可能落空。

思考三:依据解释(五)索赔可能需等待劳动争议案件的处理结果

  若董事系因严重违反公司规章制度或徇私舞弊造成公司重大损害等原因被解除董事职务及劳动关系,劳动人事争议仲裁委员会或法院最终认定公司系合法解除的情况下,董事依据解释(五)通过民事诉讼程序再向公司主张补偿将无法获得支持。可见,虽索赔程序不同,法律依据也不同,但因举证情况及裁判结果具有必然牵连,为免错判,很可能会出现民事索赔诉讼案件先中止审理,等待劳动争议案件审理结果的情况。

思考四:当董事为单一身份时

  除独立董事、某些国有或外资企业委派的董事享有董事津贴外,大部分情况下,单一身份的董事(即与公司不具有劳动关系)是没有报酬的,因其本身为公司股东,甚至可能是数家公司股东,身兼数家公司董事,其履行董事职责系依据《公司法》及公司《章程》等规定行使企业经营决策权,履行董事应尽的勤勉义务,公司《章程》或其他文件自然不会特别就董事报酬或职务补偿进行约定。在这种情况下,解释(五)实施后,被解除职务的董事若欲主张补偿,只得由法院根据其职务解除造成的实际损失进行合理酌定。如前所述,损失的举证及界定均为难点,这样一来,其职务解除求偿权似乎又落空了?

思考五:公司的“三会”治理及人力资源管理面临新挑战

  基于上述分析,解释(五)第三条虽加大了公司董事的权益保护力度,但似乎却给司法裁判机构和公司增添了讼累。目前法院案多人少,具有双重身份的董事同时被解除劳动关系的情况下,其索赔可能需同时分别走劳动仲裁和民事诉讼两个程序,且相互牵连,不仅拉长了争议的解决周期,亦不利于定纷止争、化解矛盾。另外,董事本来就是各股东委派的,涉及股东之间利益的平衡和博弈,董事职务(劳动关系)被解除后,由于其职务的重要性,公司不仅要花费大量人力物力应对劳动仲裁,还要应对离职董事基于解释(五)提起的民事诉讼,使得公司长期处于纠纷状态,若判决不利,还会形成“示范效应”被后来者效仿,进而影响公司的正常经营和管理。因此,笔者认为,解释(五)第三条无疑给公司的“三会”治理及人力资源管理提出了新的挑战。

思考六:律师法务人员及公司董事今后应注意的问题

  综上,解释(五)第三条提醒广大律师和法务人员今后审核公司《章程》、“三会”管理制度、《劳动合同》及其他涉及董事的各类协议、文件时,为防止无谓的纷争和讼累,特别注意董事报酬和职务解除补偿的约定。董事离职时,若需签订离职协议的,务必将董事职务补偿考虑其中并加以明确。同样,公司董事入职、离职时也应注意上述文件中对于董事报酬和职务解除补偿的约定是否明确,有效维护自身合法权益。还有一点特别值得注意,董事职务解除除了上文讨论的“被动”解除之外,还存在“主动”解除即董事主动辞去职务的情形,在法律和公司《章程》无相反规定的情况下,基于公司与董事属委托关系的通说和司法裁判口径,公司董事辞职一般于辞职申请送达董事会即发生法律效力,这一点与《劳动合同法》规定的劳动者辞职需提前30日通知不同。因此,笔者提醒公司董事,若双方无特别约定,或行业监管部门无特殊规定的,当辞职申请送达董事会后即发生法律效力。对于公司而言,笔者提醒,实践中某些国有或特殊行业的董事、高级管理人员离职前,一般均需进行离任审计,重新聘任董事亦需时日,即便提前30日通知也远远不够。故建议双方在有关制度、合同、文件注意明确董事辞职的通知期限,将离任审计以及等待下一任董事上任的合理时间预留出来,并约定,若董事辞职导致董事会成员低于法定人数,无论通知期是否届满,原董事仍须依法依章履行董事职务直至新任董事就职,否则将承担赔偿责任。

结语

  公司董事、高级管理人员离职问题一直是司法实践的热点、难点,董事单独就董事职务解除补偿直接通过民事诉讼程序主张的案例非常鲜见笔者检索到的广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第1076号判决,上诉人蔡拾贰与科龙公司劳动争议一案,离职董事蔡拾贰通过劳动仲裁程序向科龙公司主张补偿最终被法院要求以“债务纠纷”为由另行主张。随着解释(五)的实施,第三条的法律效果及社会效果有待司法实践检验,让我们拭目以待。



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