(本指引于 2025年8月12日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈)
律师代理离婚诉讼案件业务操作指引(2025)(试行)
第一编 总则
第二编 接待咨询与案件的委托
第一章 律师接待咨询
第一节 客户通过电话或其他即时通讯工具向律师咨询
第二节 律师接待面谈咨询
第三节 咨询法律服务内容
第四节 律师接待咨询后的工作
第五节 特别提示
第二章 案件的委托
第一节 律师需了解及告知客户的事项
第二节 法律服务关系的建立
第三编 业务办理
第一章 程序性及事务性事宜
第一节 管辖
第二节 特别提示
第二章 婚姻关系的解除
第三章 子女抚养与探望
第一节 直接抚养
第二节 抚养费
第三节 探望权
第四章 财产分割
第一节 基本原则
第二节 常见财产分割
附则
第一编 总则
第一条 制定目的
为保障和指导上海市律师在代理离婚诉讼案件过程中依法履行职责,规范律师代理离婚诉讼案件的执业行为,为律师从事离婚诉讼案件代理工作提供一般性操作指引与办案要点提示,制定本指引。
第二条 指导思想
律师办理离婚诉讼案件法律业务过程中,应当以弘扬社会主义核心价值观、构建和谐家庭及和谐社会、保护当事人的合法权益为指导思想,充分发挥律师专业特长的积极作用,促使纠纷通过合法合理途径得以解决。
第三条 行为规范
律师办理离婚诉讼案件法律业务应在遵守《中华人民共和国律师法》及司法部《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》等相关法律法规和部门规章、中华全国律师协会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》等全国性行业规范性文件以及上海市律师协会制定的规范性文件的前提下,依据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规和司法解释的规定依法维护当事人的合法权益。
第四条 业务特点
(一)委托人为自然人。离婚诉讼案件是与人身关系密切联系的案件,案件性质决定了委托人仅为自然人而不能系法人或其他组织。
(二)代理权限受限。离婚诉讼案件涉及人身关系且受委托人感情因素影响较大,除符合法定的特殊情形外,离婚诉讼案件通常为一般授权代理。
(三)对代理律师专业外的综合能力要求较强。因离婚诉讼案件往往涉及当事人甚至其他家庭成员的情感,故律师在办理该类案件时需特别关注当事人心理及情绪的变化并将法律专业技能与心理学、社会学等其他相关知识综合运用,以提高案件办理效果。
第五条 工作原则
(一)坚持以事实为根据,以法律为准绳,勤勉尽责,恪守律师职业道德和执业纪律,维护司法公正和权威及公序良俗。
(二)引导当事人树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。
(三)依法保护当事人的个人隐私及其他秘密。
(四)注意当事人心理和情绪的变化及波动,将心理疏导适当地与法律服务相结合,帮助当事人冷静处理纠纷,防止矛盾激化。
(五)始终坚持注重调解的原则,尽可能地促成双方当事人理性平和地解决纠纷。
(六)注意保护妇女、老人和未成年子女的合法权益。
(七)在受托范围内,依法协助当事人阻止非法侵害,提醒和指导当事人合法维权。
第六条 适用范围
(一)本操作指引仅适用于律师为当事人提供离婚诉讼案件法律服务,包括涉外、涉港澳台离婚诉讼法律业务。
(二)律师办理离婚诉讼案件中可能衍生的重婚罪、遗弃罪、虐待罪等刑事法律业务的操作指引条款以及涉婚非诉讼法律业务等未列入本指引内。
第七条 特别说明
(一)本操作指引项下的内容仅限于离婚诉讼案件中的常见问题及特殊性内容,不重复列举我国现行法律法规部门规章、中华全国律师协会制定的行业规范性文件以及上海市律师协会制定的行业规范性文件中已明确规定的行为规范之内容,但律师办理离婚诉讼案件法律业务仍需遵守上述行为规范。
(二)为简化表述,本操作指引中如无特别说明,中华人民共和国的有关人民法院将简化表述为“法院”或“我国法院”。
第二编 接待咨询与案件的委托
第一章 律师接待咨询
第一节 客户通过电话或其他即时通讯工具向律师咨询
第八条 律师接受电话咨询时,需先询问咨询人称谓,并主动告知咨询人本次咨询是否收费及收费标准。
第九条 咨询过程中,律师需处于安静、私密、信号正常的地点。
第十条 若律师在公共场合或有他人在场的场合接到客户通过电话或其他即时通讯工具的咨询,建议律师将情况如实告知咨询人并建议其可另行预约咨询时间。
第二节 律师接待面谈咨询
第十一条 咨询人预约律师面谈咨询时,律师需询问咨询人称谓,并告知面谈咨询是否收费及收费标准。
第十二条 在确定面谈咨询后,律师需告知客户来访时间、地址及需携带的文件(复印件)清单。若律师所在律师事务所对来访客户有特殊要求的,则律师需一并告知。
第十三条 法律咨询需在整洁、安静、私密的接待环境中进行。
第十四条 由于婚姻家事业务可能涉及个人隐私,提供法律咨询时若律师安排其他律师或助理人员在场,需先向客户介绍在场人员身份并在提供咨询前主动征求客户的意见。
第三节 咨询法律服务内容
第十五条 客户咨询过程中,律师除回复客户直接咨询的问题外,律师还可以客户告知的信息为基础提供如下法律服务:
(一)为客户分析可能的法律后果及处理方式,如为涉外或涉港澳台案件,律师还需根据案件事实为客户分析我国法院是否有管辖权,以及案件所涉人身和财产关系的法律适用问题。
(二)告知客户解决问题的合法途径,客户需做好哪些准备以及解决问题过程中可能会经历哪些阶段。
(三)对于正处于激烈矛盾冲突中的客户,律师需从自己的职业道德出发,对当事人目前面临的纠纷作出理性分析并给予合理化建议。对于过于冲动的客户,律师需善意提醒当事人冷静处理纠纷。
(四)充分告知客户诉讼风险及可能会付出的时间成本、经济成本。
第十六条 律师在提供咨询服务时,需保持专业和客观,避免对案件结果作出保证或承诺。同时,律师需告知客户,律师目前所做的法律意见可能随着案件进展和新证据、新情况的出现而有所变化。
第十七条 客户咨询过程中,建议律师避免询问涉及案件本身的相关具体信息,包括但不限于客户的具体住址、子女就读学校及实际居住地址、相关财产的具体信息等。若客户咨询的案件急迫性强且客户欲急于委托律师为其提供法律服务,律师在该阶段可参照本指引的“律师接受委托”章节的相关内容审慎询问客户有关案件的具体信息。
第四节 律师接待咨询后的工作
第十八条 咨询结束后,律师整理的咨询记录一般可包含以下内容:
(一)客户姓名及联系方式;
(二)咨询时间;
(三)案件基本情况;
(四)客户诉求;
(五)案件主要争议焦点;
(六)法律服务报价;
(七)律师认为其他需要记录的内容。
第十九条 律师可根据客户的需求及案件具体情况向客户提供书面的法律咨询意见书。
第二十条 律师可应客户要求提供委托案件的书面报价函,报价函一般包含以下内容:
(一)服务范围及服务内容;
(二)提供法律服务的团队成员及简介;
(三)律师所在律所简介;
(四)代理费金额、支付时间及收费依据;
(五)其他需要告知的内容。
第五节 特别提示
第二十一条 鉴于离婚诉讼案件的特殊性,律师接受咨询后,不建议过于积极、频繁地与客户主动联系。律师在与客户联系时,应注意客户的隐私保护。
第二十二条 客户基于隐私保护的需要或其他原因,如不愿向律师提供真实姓名以及案件的相关文件的复印件或其他载体的,律师应尊重客户的要求并告知客户由此可能引发的利冲事宜。
第二十三条 如客户提供了真实的姓名且咨询过程中涉及案件本身的相关细节,律师需及时在其执业律所内的信息输入系统或案件登记系统等案件管理系统中完成登记备案或按照律师所在律所的规定采取其他可以避免利冲的方式进行备案登记或记录。
第二十四条 咨询前,建议先行征求客户关于是否进行利冲查询的意见,如客户同意,则在咨询前先行进行利冲查询。若因客户不同意提供真实身份信息等原因导致无法利冲查询的,律师需告知客户相关后果。咨询前或咨询过程中,如律师发现存在利冲可能的,应先行中止与客户的咨询,待确定不存在利冲后再继续为客户提供咨询服务。
第二章 案件的委托
第一节 律师需了解及告知客户的事项
第二十五条 律师需了解客户的婚姻缔结地、国籍、户籍地及经常居住地等有关案情,以便确定我国法院对客户欲委托案件是否有管辖权以及管辖法院。
第二十六条 如为涉外或涉港澳台案件,律师需了解客户的婚姻关系是否业经外国或港澳台地区法院或有权机关解除。
第二十七条 婚姻效力问题
(一)律师需注意客户的婚姻是否属于我国《民法典》规定的无效婚姻与可撤销婚姻的情形。
(二)如为涉外或涉港澳台案件,律师还需注意客户的婚姻是否符合我国《涉外民事关系法律适用法》第二十一条和第二十二条的规定。
第二十八条 律师需全面了解客户的夫妻感情状况,如夫妻感情并未破裂,律师应建议客户慎重决定离婚事宜,同时律师还应告知客户,若诉讼中被告不同意离婚的,则法院一般将以双方夫妻感情是否确已破裂作为判决是否准予离婚的标准。
第二十九条 现役军人的配偶主张离婚的,律师应当告知客户,离婚应当征得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。“军人一方有重大过错”,可以依据我国《民法典》第一千零七十九条第三款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。若军人配偶委托律师代理其作为原告提起离婚诉讼的,律师还需特别告知客户,对方不同意离婚的,则法院一般不以军人配偶起诉的离婚次数作为裁决双方离婚的考虑因素。
第三十条 律师应告知主张离婚的男方客户,女方在怀孕期间、分娩后一年内或终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。但女方提出离婚的,或法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
第三十一条 律师应告知客户判决不准离婚、调解和好以及撤诉(含视为撤诉)的离婚案件,没有新情况、新理由,若为原告身份,在六个月内又起诉的,法院不予受理,若为被告身份则不受该期限限制。
第三十二条 律师应告知离婚案件的客户,法院审理离婚案件,符合《民法典》第一千零七十九条第三款规定“应当准予离婚”情形的,不会因当事人有过错而判决不准离婚。
第三十三条 如案情涉及家庭暴力或虐待家庭成员的,律师需告知受害人可以向加害人或者受害人所在单位、居民委员会、村民委员会、妇女联合会等单位反映或者求助;也可以向公安机关报案或者依法向法院起诉。
第三十四条 客户因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,律师需告知客户可以向法院申请人身安全保护令。
第三十五条 如客户提供的案情中涉及遗弃家庭成员的,律师需告知受害人除有权请求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以劝阻、调解外,还有权向法院提出支付扶养费、抚养费、赡养费的请求。
第三十六条 如存在重婚、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员已涉嫌构成犯罪情形的,律师需告知当事人依法享有的相关权利。
第三十七条 子女问题
(一)律师需全面了解客户的子女的具体情况包括但不限于子女的出生日期、是否为外国籍或港澳台身份、随哪一方共同生活、日常生活学习由谁负责、学费及日常生活费的金额等详细信息。
(二)律师需告知客户我国法院判决子女抚养权归属(直接抚养)的相关规定及司法实践中的通常处理方式。
(三)律师需告知客户法院判决的子女抚养费包括子女生活费、教育费、日常医疗费等费用。
(四)律师需告知客户无论是法院判决离婚还是调解离婚所确定的子女抚养费金额,均不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过判决或调解原定数额的合理要求。
(五)律师需告知客户若存在夫妻一方或者其近亲属等抢夺、藏匿未成年子女情形的,另一方可向人民法院申请人身保护令或者申请人格权侵害令。如上述行为发生在夫妻分居期间,且致使另一方无法履行监护职责,另一方请求行为人承担民事责任的,人民法院可以参照适用民法典第一千零八十四条关于离婚后子女抚养的有关规定,暂时确定未成年子女的抚养事宜,并明确暂时直接抚养未成年子女一方有协助另一方履行监护职责的义务。
(六)如为涉外或涉港澳台案件,律师需注意案件所涉离婚、子女抚养、财产分割等事宜项下的法律适用问题。
第三十八条 律师应询问客户是否与配偶就婚姻关系存续期间所得的财产或婚前财产存在书面约定协议。如为涉外或涉港澳台案件,律师还需注意当事人的约定是否符合我国《涉外民事关系法律适用法》的规定,如上述协议系在我国境外或港澳台地区形成的,则律师还需注意上述书面协议是否完成了行为地法律所需履行的相关公证、备案或登记等法定程序。
第三十九条 律师需告知客户我国《民法典》有关夫妻法定财产制下的“夫妻的共同财产”及“夫妻一方的个人财产”的内涵和外延。
第四十条 若客户虽已办理结婚登记手续但确未共同生活或共同生活时间较短且彩礼数额过高,或婚前给付并导致给付人生活困难的,律师需告知客户有关彩礼返还的相关规定。
第四十一条 律师需了解案件当事人所涉如下常见财产的信息:
(一)房产
1、公房/其他福利性质房屋的相关信息:需了解房产分配的时间、分配原因、原承租人及现承租人以及相关权利人情况等信息,如该公房承租权系通过有偿转让方式取得,还需了解购买时的相关信息(包括但不限于:转让价款、转让时间、转让款的来源及实际支付人等);如已购买为售后公房,还需了解购买时间、购买金额及实际出资人、享受福利政策情况、产权登记时间及登记权利人等信息以及其他与房屋有关的信息。
2、国有土地上的产权房的相关信息:需了解购买时间、房屋所在地/国家、购买价格及相关税费金额、购房款及税费的来源、购房贷款情况(包括但不限于贷款金额、债权人、主贷人、共同还款人、实际还款人、贷款余额)、产权登记/预告登记的时间及权利人、有无权利限制、是否在限售期内、是否为完全产权、有无居住权登记、实际居住使用及控制情况、目前市值、户籍登记情况以及其他与房产有关的信息。
3、农村宅基地上的房屋的相关信息:需了解宅基地使用权取得的时间、来源、申请时的家庭人员、房屋建造审批时间,建造出资情况等以及其他与房屋有关的信息。
4、经济适用房的相关信息:需了解经济适用房的申请时间、申请人、同住人、购房人、产权登记人及登记时间、购房款出资金额及来源、使用现状等以及其他与房屋有关的信息。
(二)存款
1、需了解双方存款的金额、来源及所在储蓄银行和银行账户/账号等信息。
2、需了解双方发生婚姻家庭纠纷期间,客户名下的银行存款是否有异常变动以及客户是否知晓对方名下的银行存款是否有异常变动。
(三)收入
需了解双方税后的年度及月度薪资收入以及相应薪资构成和收取薪资的银行账户信息。
(四)股票、基金、国债等有价证券
1、需了解持有人、开户信息、目前市值及持有情况以及购买的资金来源等信息。
2、需了解双方发生婚姻家庭纠纷期间,客户名下账户是否有异常变动以及客户是否知晓对方名下账户是否有异常变动。
(五)车辆
需了解购买时间、购买金额、贷款信息、目前市值、登记权利人、目前实际使用和控制人、有无抵押及其他权利限制等信息。
(六)公司股权/股份等企业投资权益
需了解公司/企业名称、实际经营地、登记权利人、注册资本金/出资额的实缴情况及持有比例/份额、权利取得时间、公司/企业的经营情况(包括但不限于主营业务范围、目前经营和财务情况、发展前景等)、目前市值、有无代持等信息。
(七)知识产权的收益
需了解权利人、权利登记情况、权利转让或授权使用情况等信息。
(八)保险、信托等金融产品以及金融衍生品
需了解产品的持有人、购买金额、受益人/权利人、目前市值/现金价值等。
(九)一方以个人财产投资取得的收益/夫妻一方个人财产在婚后产生的收益情况
(十)住房补贴/住房公积金(含补充公积金)的缴纳和使用情况以及余额
(十一)基本及补充养老保险费的缴纳情况以及个人账户余额
(十二)继承的财产情况
需了解继承发生的时间、遗产所在地/国家、遗产是否实际分割及分割时间、实际获得的遗产价值,另外还需了解继承是基于遗嘱继承、遗赠还是法定继承等相关继承信息。
(十三)受赠的财产情况
需了解赠与人、赠与原因、赠与文件、赠与财产所在地/国家、受赠财产价值等相关赠与信息。
(十四)由夫妻出资但以第三人名义持有的财产
需了解代持人/名义持有人的情况以及与夫妻双方的关系、财产所在地/国家、财产类型、目前实际控制情况、目前市值等。
(十五)其他不记名动产情况:
1、家具、电器等相关情况;
2、贵金属;
3、古董、收藏品、字画;
4、珠宝首饰、奢侈品;
5、奖牌、勋章
6、其他有较大价值的动产。
(十六)其他夫妻共同财产
(十七)夫妻共同债权债务或个人债权债务
债权/债务金额、债权人/债务人情况以及与夫妻双方的关系、借款的用途、债权/债务所涉时效、债权/债务已清偿情况。
第四十二条 律师应及时根据与客户沟通的情况告诉客户需补充提交的相关材料/文件/信息。
第二节 法律服务关系的建立
第四十三条 如客户欲委托的案件不符合我国法律规定的离婚诉讼起诉/受理条件的,则律师应如实告知客户有关规定。若客户系“原告”身份的,则律师可提供其他解决纠纷的途径与建议或接受客户非诉法律事务的委托,如客户系“被告”身份且在律师如实告知上述内容后仍愿意委托律师代理的,则律师可接受其委托。
第四十四条 客户委托时,律师需与客户面签或通过视频等各种形式确认系其本人在我国境内(不含我国港澳台地区)签署,且还需注意客户的民事行为能力状况。
第四十五条 客户委托时,律师可要求其填写《基本信息登记表》,该表内容包括但不限于姓名、住址、联系电话、微信、邮箱、紧急联系人的姓名及联系方式等信息。
第四十六条 律师应按照国家发展改革委与司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》的规定收取代理费用,不可采取风险代理收费。
第四十七条 鉴于离婚案件受个人情绪影响较大,律师可在委托代理协议中明确约定在律师已与委托人办理完毕委托代理手续且律师开始法律服务工作后,委托人单方终止委托代理或自行撤诉的,或者其配偶撤诉的等特殊情形下律师费用如何结算。
第四十八条 如为涉外或涉港澳台案件,律师需建议客户咨询对双方离婚纠纷有管辖权的国家或地区的律师的专业建议,从而便于客户选择在对其权益保护最佳的法院地诉讼。
第三编 业务办理
第一章 程序性及事务性事宜
第一节 管辖
第四十九条 级别管辖
律师需告知委托人离婚纠纷案件无论标的大小、当事人国籍,一般由基层人民法院管辖。
第五十条 地域管辖
(一)一般性规定
律师需告知委托人一般情况下,离婚纠纷案件由被告住所地的法院管辖;被告的住所地与经常居住地不一致,由经常居住地法院管辖。
(二)律师需告知委托人有关离婚纠纷案件地域管辖的以下特别性规定
1、夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的,既可以由被告经常居住地的人民法院管辖,也可以由原告住所地的人民法院管辖。
2、夫妻双方均离开住所地超过一年的,离婚纠纷应由被告经常居住地的人民法院管辖;如被告没有经常居住地的,应由起诉时被告居住地的人民法院管辖。
3、夫妻双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的,由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。
4、下列离婚诉讼案件,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:
(1)被告下落不明或者被宣告失踪的;
(2)被告被采取强制性教育措施的;
(3)被告被监禁的。
第五十一条 涉军婚的离婚纠纷案件管辖
(一)夫妻双方均为军人的离婚纠纷由军事法院管辖。但若当事人住所地省级行政区划内没有可以受理案件的第一审军事法院,或者处于交通十分不便的边远地区,双方当事人同意由地方人民法院管辖且认定案件基本事实的主要证据不涉及军事秘密的,地方人民法院可以管辖。
(二)夫妻一方为军人,地方当事人向军事法院提起离婚诉讼的,军事法院应当受理。
第五十二条 涉外离婚纠纷案件管辖
(一)管辖权的规定
1、原则上,夫妻任何一方的国籍、婚姻缔结地其中只要有一个因素不涉外,我国法院即有管辖权,并应按我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定确定管辖法院。
2、如原、被告均为外籍且婚姻关系在国外缔结,则原则上只有原、被告双方共同选择接受我国法院管辖时,我国法院才会受理。
3、本条上述内容仅为司法实践中的一般情形,律师还需注意各地法院对涉外离婚纠纷案件管辖的指导性意见、实践做法的差异,“不方便法院”原则的适用。
(二)管辖法院的确定
1、在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,离婚纠纷应由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地的人民法院管辖。
2、在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,离婚纠纷应由一方原住所地或者在国内的最后居住地的人民法院管辖。
3、中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方起诉离婚,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉,国内一方向我国法院起诉的,我国法院有权管辖。
4、中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
5、被告不在中华人民共和国领域内居住的,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。
第五十三条 涉港澳台离婚纠纷案件的管辖,参照本指引第五十二条规定处理。
第五十四条 在立案阶段,外籍人士/港澳台人士自行向我国公安机关申报的在我国境内的住址,一般可推定为该自然人在我国境内的居住地址,非上海市户籍的国内自然人在沪办理的居住证登记的地址一般也可视为其在沪的居住地址。需特别注意目前部分法院立案部门不认可居民委员会、村民委员会或物业公司出具的用于证明当事人居住情况的居住证明文件。
第二节 特别提示
第五十五条 起诉离婚时除需准备民事起诉状、证据清单及证据复印件、当事人身份证明、委托文件、律所公函等文件外,还需提交夫妻共同财产清单并注明暂估价值。首次起诉离婚的案件,如原告起诉时不确定被告是否同意离婚,起诉时可先提交少量夫妻共同财产清单,以减轻当事人的诉讼成本,待立案后,在法院指定的举证期限内补充完整的夫妻共同财产清单。
第五十六条 离婚纠纷为复合之诉,起诉状的诉讼请求一般包括离婚、子女抚养、财产分割三项。视具体案情,还可增加家务贡献补偿、离婚损害赔偿、离婚经济帮助、彩礼返还等诉请。起诉状的事实和理由部分应围绕诉讼请求,归纳核心事实和观点,宜言简意赅,忌长篇大论。若受案法院对起诉状的格式和内容有明确具体要求的,律师应按照法院的具体要求办理。
第五十七条 离婚纠纷案件中不存在反诉,被告应诉答辩时可一并就子女抚养、财产分割提出自己的主张和诉求。
第五十八条 离婚诉讼中,法院一般准许当事人协议分割夫妻共同财产或有关财产。但若双方的约定系恶意串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,或者恶意规避生效判决书、调解书及裁定书执行的,或者存在其他无效或案外人可申请撤销情形的,律师不应参与、更不得协助或主导上述活动。
第五十九条 如为涉外或涉港澳台案件,律师还需注意以下事项:
(一)如委托人长期在国外或港澳台地区,则建议律师与管辖法院沟通确认后在法院允许的情况下接受委托人的特别授权委托,特别要注明律师有代为签收法律文件的权利。
(二)起诉时,如外籍或港澳台地区的原告可亲自至法院办理立案手续,则可让委托人在法官面前亲自面签委托书、民事起诉状、证据清单、财产清单等相关法律文书,并在法院制作谈话笔录时如实向法院告知委托人是否可亲自参加庭审。
(三)我国法院受理案件后,如律师代理的被告系外籍或港澳台地区人士且可亲自至受理法院办理委托手续的,则律师可及时与承办法官联系办理相关委托手续的面签手续。
(四)如委托人系外籍或其他长期生活在境外的自然人,若其无法亲自参加立案、庭审活动的,则起诉状、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料等相关法律文件,律师需提前指导委托人办理公证、认证等程序性手续。根据《取消外国公文书认证要求的公约》,中国和其他缔约国间送往对方使用的公文书,仅需办理本国附加证明书即可,无需再办理认证手续。律师需根据上述《公约》以及中华人民共和国与相关国家订立的有关条约的规定指导委托人就上述文件履行相关的证明手续。
(五)如委托人系我国香港地区居民或其他长期生活在香港的自然人,其无法亲自参加立案、庭审活动的,则起诉状、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料等相关法律文件需由我国司法部指定的可作为委托公证人的香港律师出具公证文书,该公证文书须经中国法律服务(香港)有限公司审核后加章转递。
(六)如委托人系我国澳门地区居民或其他长期生活在澳门的自然人,其无法亲自参加立案、庭审活动的,则起诉状、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料等相关法律文件需由我国司法部指定的可作为委托公证人的澳门律师出具公证文书,该公证文书须经中国法律服务(澳门)有限公司审核后加章转递。
(七)如委托人系我国台湾地区居民或其他长期生活在台湾的自然人,其无法亲自参加立案、庭审活动的,则起诉状、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料等相关法律文件需经台湾公证机关公证,该公证文书须并经海峡交流基金会转递中国公证员协会或省、自治区、直辖市公证员协会查证。
(八)如案件所涉证据或其他文件系在中华人民共和国领域外或我国港澳台地区形成的,则律师应根据案件需要及管辖法院的具体要求履行相关的证明或查明手续。
(九)上述(四)至(八)项下所涉文件若为外文的,须经案件管辖法院认可的翻译机构翻译后一并将翻译件向法院提交。
(十)司法实践中,各法院对涉外尤其涉港澳台案件委托人委托手续以及证据等相关文件或材料须履行的证明手续之要求会有差异,律师可提前与案件管辖法院的立案庭等相关部门沟通确认是否须办理公证、证明或查明手续。
(十一)部分法院允许涉外委托人或港澳台居民经人民法院法官线上视频见证签署授权委托书等材料,而无需办理公证、证明或查明手续。
(十二)律师办理此类案件需注意以下法律适用难点:
1、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十七条规定诉讼离婚,适用法院地法律,但该条规定与该法第二十四条有关夫妻财产关系法律适用及第二十五条父母子女人身、财产关系法律适用的关系如何,即我国法院在审理涉外或涉港澳台离婚案件时,有关离婚案件中的离婚、子女抚养和财产分割等全部适用我国法还是仅限于离婚事宜适用我国法,而夫妻财产关系以及父母子女人身、财产关系是否依据该法的第二十四条及第二十五条确定准据法?
2、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条及第二十五条中均涉及“共同经常居所地”这一法律概念,然“共同经常居所地”的时间节点如何认定?
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)(2020修正)》第六条规定当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。但离婚诉讼案件中所涉夫妻财产关系及父母子女人身、财产关系是否允许夫妻双方依据上述规定确定准据法?
4、若夫妻一方或双方有负债,离婚诉讼中,夫妻双方自行选择准据法而引发的财产分割是否对债权人发生效力?
5、夫妻双方签署的婚内或婚前财产协议的效力认定是适用我国法律还是行为地法律?
6、夫妻双方婚内或婚前财产协议中约定了离婚时的法律适用条款是否有效?
(十三)司法实践中,尽管涉外或涉港澳台案件在法律适用方面存在诸如本条上述“(十二)”项项下的诸多争议,但律师代理此类案件时,若适用我国法律对委托人不利时,还应及时代表或协助委托人向法庭提出有关法律适用的问题,以尽律师代理之责。
第六十条 离婚纠纷的原告证据,至少包括结婚证或其他婚姻关系的证明、子女出生证或其他证明父母子女关系的证据。关于离婚原因、当事人过错、子女抚养、财产分割等方面的证据,应分门别类进行编制。即便系首次起诉离婚,原告也应对子女抚养、财产分割等方面的举证做好充分准备。
第六十一条 委托人除不能表达意思的以外,仍应亲自出庭参加诉讼;确因特殊情况无法出庭的,必须向法院提交书面意见。律师应提示委托人如作为原告不亲自到庭参加庭审,法院可能按撤诉处理;如作为被告不亲自到庭参加庭审,法院可缺席审判。
第六十二条 除符合法定特殊情形外,离婚纠纷诉讼中律师只能为一般授权,律师庭审陈述代理权限时需特别注意。
第六十三条 鉴于离婚案件视为撤诉后,没有新情况、新理由,原告在六个月内无权再次起诉,故律师需及时提醒和督促委托人缴纳诉讼费。
第六十四条 鉴于离婚案件需委托人亲自出庭参加诉讼,故律师在收到法院开庭通知或传票后应及时送达给委托人,提醒和督促委托人准时参加诉讼,在庭前对委托人进行辅导,告知委托人法庭可能询问的问题以及开庭时的注意事项。
第六十五条 如夫妻双方矛盾冲突较大,可能发生肢体冲突,或诉前发生过较大肢体冲突、具有暴力危险性的,律师可提前向承办法官说明情况,提请法庭开庭前做好相应的安保措施。
第六十六条 如案件涉及委托人隐私或提供的证据涉及委托人或案外人的隐私,律师应及时向法庭提出不公开审理的申请。
第六十七条 调解是离婚纠纷的必经程序,在委托人自愿的前提下,律师应在庭前与委托人沟通调解方案。
第二章 婚姻关系的解除
第六十八条 原告要求离婚的,可从双方的婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等多方面提供证据证明夫妻感情确已破裂,律师可从以下几个方面指导或协助委托人依法取证并提供证据:
(一)提供符合我国《民法典》第一千零七十九条第三款的(一)至(四)项以及第四款明确列明的任一情形的相关证据:
(二)司法实践中,可证明以下情形的证据也会对认定夫妻感情破裂产生一定影响:
1、一方有生理缺陷,或其他原因不能发生性行为,且难以治愈的。
2、婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。
3、双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。
4、一方出轨、嫖娼,经教育仍无悔改表现,双方确无和好可能的。
5、一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。
6、一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。
第六十九条 原告首次提起离婚诉讼且提供的证据无法证明夫妻感情确已破裂的,则被告可自行选择是否提供夫妻感情未破裂的证据。一般情况下,被告提供夫妻感情尚好的证据可有助于法庭全面了解夫妻感情状况。
第七十条 委托人主张对方违背夫妻忠实义务,律师需区分重婚、与他人同居、出轨、嫖娼等不同情形,并且特别注意取证的合法性和安全性。常见的相关证据包括保证书、电子邮件、信件、即时通讯工具的记录、照片、音视频文件等。
第七十一条 委托人主张对方有家庭暴力或者虐待行为,律师可提示委托人注意收集证据和防范风险。结合具体案情需要,同时根据《反家庭暴力法》《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》等规定,协助委托人报警、向有关单位投诉、入住临时庇护场所,敦促公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书,代理委托人向法院申请人身安全保护令,以及采取其他必要措施。律师在诉讼过程中应及时向法院反映相关情况。常见的相关证据包括报警记录、出警记录、公安人员调查笔录、医院的诊断证明、法医鉴定报告、伤情照片、监控视频、居民委员会或村民委员会的工作记录、证人证言等。遇有此类案件,律师在办案时需特别注意保护自身安全。
第七十二条 关于分居问题
(一)关于分居事实常见的证据包括但不限于居住证明、证人证言、分居协议、租赁合同、即时通讯工具记录的信息或其他相关证据等。
(二)若夫妻双方已分居且原告系首次提起离婚诉讼的,则原告应就双方分居的事实尽可能地充分举证,在庭审中尽可能争取确定双方分居时间。
(三)夫妻虽已分居满两年,但若无证据证明双方系因感情不和而分居,律师可提示当事人仅依据分居证据可能一般无法达到证明夫妻感情确已破裂的证明标准。
(四)若被告认可原告主张的分居时间及分居原因,则原告一般无需提供有关分居的证据。
第七十三条 委托人主张对方有赌博、吸毒等恶习的,常见相关证据包括公安机关处罚文件、保证书、视频、照片等。
第七十四条 委托人主张经法院判决不准离婚后,双方又分居满一年的,需提供相应的判决书以及法院判决不准离婚后双方继续分居的相关证据,但若对方认可继续分居事实的除外。
第三章 子女抚养与探望
第一节 直接抚养
第七十五条 父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女,双方仍对子女享有和承担抚养、教育、保护的权利和义务。离婚诉讼中,夫妻双方可就子女的直接抚养、抚养费及探望等问题协商解决,若无法协商或协商不成的,则法院会根据夫妻双方的具体情况按照儿童的最大利益及最有利于未成年子女的原则判决。
第七十六条 如夫妻一方与另一方的子女已形成了具有抚养教育关系的继父母子女关系的,律师需告知委托人双方离婚后,原则上继父或者继母和曾受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系不再适用我国《民法典》关于父母子女关系的有关规定,但继父或者继母与继子女存在依法成立的收养关系或者离婚后继子女仍与继父或者继母共同生活的除外。
第七十七条 如夫妻一方认为婚内生育的子女非自己亲生或非对方亲生的,需在离婚诉讼中提出否认亲子关系的主张并提供相应证据予以佐证,同时还应提出相关司法鉴定申请。
第七十八条 离婚诉讼中,双方就子女直接抚养问题发生争议且无法协商达成一致意见时,律师需根据委托人的主张就子女的不同年龄段指导或协助当事人从以下几个方面提供证据:
(一)子女不满两周岁的,以由女方直接抚养为原则,但男方有证据证明女方存在下列情形之一的,法院也可优先考虑子女由男方直接抚养:
1、患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,子女不宜与其共同生活;
2、有抚养条件不尽抚养义务,而男方要求子女随其生活;
3、因其他诸如女方有吸毒、赌博、家庭暴力等恶习或其他原因,子女确不宜随女方生活。
(二)子女已满两周岁,但不满八周岁的,法院将根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决,律师可指导或协助当事人从以下几个方面提供对己方有利的证据:
1、双方的收入;
2、双方的住房;
3、双方的学历;
4、子女的生活、学习及成长过程长期由己方照顾;
5、双方分居期间,随己方生活时间较长或长期随己方生活;
6、另一方具有抢夺、隐匿子女等严重不利于子女健康成长的行为;
7、己方无其他子女,而另一方有其他子女;
8、己方已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;
9、另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的诸如吸毒、赌博、家庭暴力等恶习或其他情形;
10、子女单独或与己方共同随己方父母共同生活多年,且己方父母有能力并愿意日后继续帮助己方照顾子女的。
(三)子女已满八周岁的,原则上法院尊重其本人的真实意愿。未征得法庭同意的情况下,律师不得指导或协助委托人直接将子女带至法庭。
第七十九条 离婚诉讼中,双方就子女抚养权归属问题争议较大或矛盾较为突出的,律师需提醒委托人注意子女的人身安全和生活环境的稳定。
第八十条 离婚诉讼中,若委托人告知律师为争夺子女抚养权而欲实施抢夺、隐匿子女等行为的,律师知晓后应及时制止并劝诫委托人,以免伤及子女的身心健康。
第二节 抚养费
第八十一条 离婚诉讼中,双方就子女抚养费标准问题发生争议且无法协商达成一致意见时,若委托人系直接抚养子女一方,则律师可指导或协助委托人从以下几个方面提供证据:
(一)必要或者对方认可的开支,比如学费、生活费用、医疗费、对方知晓、认可且尚未到期的课外辅导费等;
(二)对方的实际收入情况。
第八十二条 律师需告知委托人子女抚养费数额的确定一般需考虑子女的实际需要、对方的负担能力和当地的实际生活水平,而并非简单依据对方月总收入的20%至30%的比例确定。
第八十三条 律师需告知委托人,子女课外辅导费用原则上不属于抚养费的范畴,但若婚内已签订相关合同且离婚时合同尚未到期的,法院可能会予以考虑。
第八十四条 除支付方自愿一次性支付抚养费外,子女抚养费一般为按月支付。若支付抚养费一方为外籍或港澳台居民,为防止日后子女抚养费难以执行且对方具有一次性负担能力的,直接抚养子女一方可提出要求对方一次性支付抚养费的请求,法院一般会根据案件的实际情况裁决是否予以准许。
第三节 探望权
第八十五条 离婚诉讼中,若委托人探望子女无故受阻的,律师可协助当事人积极与对方当事人或对方律师沟通,也可寻求案件承办法官的帮助或请求法庭就诉讼期间探望问题组织双方谈话或调解,避免激化矛盾。
第八十六条 律师可提醒委托人,在主张离婚后由其直接抚养子女的同时还可提出关于探望权的备位诉请/主张,即无论法院最终判决子女由哪一方直接抚养,请求法院一并就子女探望问题判决。
第八十七条 律师可告知委托人,离婚诉讼中,双方可就子女的探望方式、时间等细节协商,如无法协商或协商不成,法院会根据子女的具体情况依法判决。
第八十八条 若夫妻双方育有两名或以上子女,建议律师协助委托人提出探望权方案时尽量确保子女们能时常相聚,促进手足之情。
第八十九条 律师可告知委托人,离婚后,若其无故阻挠对方探望子女的,则受阻挠探望一方有权向法院申请变更抚养关系。
第九十条 律师可告知委托人,离婚后,不直接抚养子女一方探望子女时,另一方不应随意干扰或监视对方。
第九十一条 律师可告知委托人,离婚后如发现不直接抚养子女一方探望子女,不利于子女身心健康的,可依法向法院起诉请求中止该方的探望权。
第四章 财产分割
第一节 基本原则
第九十二条 委托人若告知夫妻双方曾签署婚内或婚前财产协议,律师可根据协议内容作出分析,并提醒委托人法庭会对双方签署协议的背景、具体经过等进行调查询问,最终由法院对协议效力作出判定。若为涉外或涉港澳台案件,则律师需特别注意夫妻双方签署的婚内或婚前财产协议是否已合法成立并生效。
第九十三条 诉讼离婚时,律师应告知委托人夫妻双方可协议分割夫妻共同财产及相关财产。
第九十四条 诉讼离婚时,律师应告知委托人夫妻双方就财产问题协议不成的,由法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。夫妻共同财产如为可分物,可对该财产直接予以分割。夫妻共同财产如为不可分物,一般采用一方取得该财产并向另一方支付财产折价款的方式分割。
第九十五条 律师在办理涉及境外资产的离婚诉讼中,需提示委托人夫妻一方主张分割对方名下位于我国境外或我国港澳台地区的财产(包括动产和不动产)的,受案法院是否同意一并处理需视具体情况而定。若夫妻双方就位于我国境外或我国港澳台地区的财产分割协商一致且签署了相关协议的,可将该协议提交法院用于法院存档留底。针对法院归档留底的双方签署的该类财产分割协议是否可按照财产所在地的法律生效,律师需提示或协助委托人根据案件的实际情况与财产所在地的专业律师沟通确认,尤其涉及不动产的,更需谨慎处理。
第九十六条 律师应提示如夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的,在离婚分割夫妻共同财产时,对该方可以少分或者不分。
第九十七条 如委托人符合法定的可以多分夫妻共同财产情形的,则律师需代理或协助委托人及时向法庭提出。
第九十八条 若夫妻共同财产系与他人(夫妻双方的未成年子女除外)共同共有的,或夫妻共同财产系由他人代持/借用他人名义购买的,则因涉及案外人的权益,律师应告知委托人法院在离婚案件中通常不予处理,但律师需代表或协助委托人及时向法庭提出上述财产系夫妻共同财产。
第九十九条 若房产的不动产登记簿上记载的产权人系夫妻一方或双方与他人,并记载为按份共有,各自份额明确,且共有人(夫妻双方的未成年子女除外)出具书面意见确认不动产簿记载的份额属实的,律师应告知委托人一般可争取在离婚案件中一并处理。
第一百条 夫妻一方持有的公司股权或合伙企业的财产份额,若该公司登记的股东或合伙企业登记的合伙人还有案外人的,律师应告知委托人一般在离婚案件中不予处理,但律师需代表或协助委托人在离婚案件中提出上述财产系夫妻共同财产的主张。
第一百零一条 夫妻共同债权的处理原则
(一)律师应告知委托人夫妻共同债权的分割可由双方协商处理,若夫妻一方名下的债权归属另一方的,则需及时通知债务人。
(二)律师应告知委托人若夫妻双方就夫妻共同债权的分割无法协商或协商不成的,则离婚案件中通常不予处理,需另案解决。
第一百零二条 夫妻共同债务处理原则
(一)律师应告知委托人夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由法院判决。
(二)律师应告知委托人夫妻就共同债务清偿达成的协议,若未经债权人同意或确认的,仅对夫妻双方具有约束力。
(三)律师应告知委托人若就债务属于夫妻共同债务还是个人债务,双方存有争议的,因涉及债权人利益,法院通常在离婚案件中不予处理。
(四)律师应告知委托人除购买房屋时而产生的购房贷款即按揭贷款外,其他类型的债务,通常无法在离婚案件中一并予以处理。标准化的金融借款合同债务,且明显用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示举债的,可争取在离婚案件中一并处理。
第一百零三条 涉及案外人的财产争议可能无法在离婚纠纷诉讼中处理,律师应依法合理判断委托人或对方当事人提出分割的财产是否涉及案外人权益,并从委托人合法利益最大化原则出发争取在本案中一并处理或者另案处理。
第一百零四条 律师应告知委托人当事人双方达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议,如果双方离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,则该协议不生效。
第一百零五条 法院要求委托人以《夫妻共同财产申报令》等方式申报夫妻共同财产的,律师应指导并告知当事人如实申报,并提示委托人不如实申报的法律后果。
第一百零六条 案件审理中,若法院要求当事人双方各自主动向法院提交房产/银行账户明细/股票、基金、国债等有价证券交易及名下持有清单/车辆信息等夫妻共同财产的相关证据的,则律师需告知委托人如实提供以及不如实提供的法律风险。
第二节 常见财产分割
第一百零七条 关于房产
(一)国有土地上的产权房需提交的相关材料
1、产权证明:不动产登记簿信息(产调信息)。
2、取得不动产的交易文件:买卖合同/销售合同/预售合同等购买合同、赠与合同/协议、公有住房出售合同、拆迁安置协议/征收补偿协议等。
3、购房款及税费支付凭证。
特别说明:
a. 若上述款项均为夫妻共同财产,则可不提供,但法院要求提供的除外;
b. 若该房屋系当事人个人所有的其他房屋置换所得,则需提供房屋置换的相关证据包括但不限于证明已出售房屋系个人所有的证据、出售房屋所得售房款用于购买该房屋的相关银行流水等证据;
c. 若上述款项的全部或部分来源于当事人的其他个人财产,则需提供个人财产的相关证据及该个人财产用于购买该房屋的相关资金流水凭证等证据;
d. 若上述款项的全部或部分来源于父母或其他亲属提供的资金,则需提供相应资金流水凭证。
4、与购房贷款有关的资料:(1)抵押贷款合同;(2)截止庭审/起诉时的贷款余额;(3)还贷账户明细及贷款还款明细;(4)公积金缴纳和支出明细。
特别说明:
a. 如归还贷款的款项均源于夫妻共同财产,并无个人财产用于还贷,也无个人的特别贡献的,则上述(3)可不提供;
b. 如当事人名下的公积金未参与冲还贷,或虽参与了冲还贷但用于还贷的公积金均系婚后取得,则上述(4)可不提供;
c. 若婚后使用了父母或其他亲属提供的资金用于还贷的,则还需提供相关资金流水等证据。
5、与房屋相关的其他资料。
(二)公房或其他福利性质房屋需提交的相关材料
1、租赁凭证或其他权利凭证。
2、取得公房或其他福利性质房屋的相关文件:公房调配单、配售单、调换协议等相关资料。
(三)农村宅基地上的房屋需提交的相关材料
1、房屋权属凭证以及宅基地使用权凭证。
2、房屋建造出资的证据及相关审批建造的文件。
(四)经济适用房需提交的相关材料
1、产权证明:不动产登记簿信息(关注登记的产权人及同住人)。
2、取得不动产的文件:经适房的申请材料、购房合同等。
3、购房款支付凭证。
4、特别说明:
(1)经济适用房是社会保障性住房,房屋价值包含了购房价格及申请人因符合相关政策所享有的权益。因此,若该房屋是当事人一方婚前已取得购房资格、婚后购买的,需提供购房资格取得的相关材料。
(2)若经济适用房满5年已回购产权的,需提供回购的相关材料包括但不限于回购合同、购买政府产权份额申请表、缴款书回执、缴款结清单等。
(五)特别说明
1、当事人双方可协商确定房屋的价值,若双方无法协商或协商不一致的,则可向法院申请指定评估机构评估。律师需庭前提醒委托人及时了解房屋的价值。
2、当事人双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,则可以采取竞价方式确定房屋价值及归属。
3、当事人双方均不主张房屋所有权的,法院可根据当事人的申请拍卖、变卖房屋,就所得价款进行分割。
4、婚前购买的房屋存在以下情形的,离婚时一般仍被认定为双方的共同财产,但双方另有约定的或有证据证明出资款系出资人对对方无目的赠与或未附条件的赠与的除外:(1)以共有为目的的双方共同出资购房,但该房屋产权登记在一方名下;(2)一方全额出资购买的房产,但产权登记在对方名下;(3)一方以共有为目的的部分出资购买的房产,但产权登记在对方名下的。
5、婚姻关系存续期间,父母为子女提供购房资金或还贷资金的,若父母提供资金系借贷的,则分割该房屋时,一般不再考虑父母提供的该部分资金的贡献。律师需特别提醒当事人,若无夫妻双方签署的书面借据或其他可以证明夫妻共同向父母借贷的证据,则父母主张借贷的诉讼风险较高。
6、婚姻关系存续期间,当事人双方购置房屋时存在一方或双方父母出资的,则律师需将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)》第8条的规定详细告知委托人,并协助委托人积极提供相应证据。
7、当事人双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,法院一般不判决房屋所有权的归属,但若房屋已办妥预告登记且符合办理不动产产权证条件的,法院也可在离婚案件中予以处理。
8、若房屋尚有未结清的商业或公积金贷款且双方均主张取得房屋产权的,则同等条件下基于保护债权人的利益,一般法院优先考虑将房屋产权判归主贷人一方,由其向非主贷人一方支付相应折价款,但若非主贷人一方符合贷款银行所要求的借款人条件且贷款银行同意变更主贷人的除外。
9、委托人欲放弃房屋产权而要求取得折价款,且对方也同意该分割方案的,除对方在诉讼中及时将相应折价款汇入法院作为代管款外,律师需为委托人充分提示通过法院强制执行程序可能无法执行到位的相关风险,同时律师还可根据案件情况向委托人提供专业的建议与方案。
10、若公有住房系通过国家福利政策取得且还有依法对该房屋享有权利的同住人,则分割时还需考虑同住人的相关利益,故一般不宜在离婚案件中直接处理。
11、公房或其他福利性质房屋的分割与一般产权房屋分割不同,律师需及时了解相应政策。
12、对于登记在夫妻一方名下的不动产,不能仅以产权取得时间在婚前还是婚内作为判定是否为夫妻共同财产的唯一标准。
13、夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款,婚后用夫妻共同财产还贷的,离婚时另一方有权主张双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分的补偿,但目前司法实践中尚未有统一的标准计算公式。主张分得补偿的一方是否参与还贷,一般并不影响其主张分割的权利,但若婚后还贷的部分款项或全部款项系房屋产权人的父母或亲属帮助产权人归还的,则该部分款项是否可以认定为“夫妻共同财产还贷”实践中存有争议。
14、宅基地房屋的分割需注意区分夫妻共同财产与家庭财产。
第一百零八条 关于存款
(一)原则上,夫妻各自名下的银行账户内的余额属于离婚时财产分割的范畴。
(二)婚姻关系存续期间未经配偶同意且超出日常生活需要的不合理支出,在一方当事人提出分割主张时也属于离婚时财产分割的范畴;判断是否属于合理支出时,法院一般会根据案件的实际情况尤其是双方的经济状况和工作情况作为判断标准,而无具体的金额标准。
(三)若一方主张其名下的银行账户余额或银行账户内支出的款项不属于夫妻共同财产且提供了相应证据的或银行账户流水记载的往来款项明显不属于夫妻共同财产的,则法院将依法审查该款项的性质,若查明可能涉及案外人利益的,则法院一般不予处理。
(四)若一方有证据证明其名下的银行账户系用于代收代付案外人款项的,则另一方主张分割该银行账号内的余额或支出款项的,一般法院不予支持或不予处理。
(五)律师需就庭审中主张分割的对方名下的银行账号内支出的不合理款项进行梳理,并制作表格,表格中一般需包括每一笔不合理支出款项的金额、时间以及交易对手/备注等信息以及就该账户内款项要求分割的意见,然后将该表格及时提交给法庭。
第一百零九条 关于股票、基金、国债等有价证券
(一)对于夫妻各自名下的证券账户,可作为夫妻共同财产分割的是该账户的证券市值和资金余额之和,时间节点可由双方协商确定,若双方无法协商或协商不成的,由法院依法确定。律师可申请调查令向中国证券登记结算有限责任公司上海分公司或者深圳分公司调查对方当事人的股票交易明细,以及开户证券公司,然后再次申请调查令向其开户证券公司查询资金账户明细,以及第三方存管银行信息。对于已抛售的股票对价款的分割可参照上述“关于存款”的内容。
(二)基金、国债等有价证券,律师可申请调查令向相应的开户机构调查对方当事人持有的基金、国债等有价证券的情况,包括但不限于份额、数量、交易明细、目前市值等信息。
第一百一十条 关于车辆
对于夫妻各自名下的机动车,如属于夫妻共同财产,分割方案需考虑该车辆目前市场价值、牌照额度价值、当事人双方是否有驾驶证、实际使用人等因素,最终由一方取得机动车,另一方取得相应的折价款。律师可持律师事务所盖章的查询函等相关手续向机动车管理部门(如上海市公安局交警总队机动车管理所)调取对方名下的沪牌机动车的登记信息。
第一百一十一条 关于保险
(一)对于夫妻各自名下以夫妻共同财产投保仍处于保险有效期内的人身保险合同,如退保,可对保险人退还的保单现金价值予以分割;如继续履行保险合同,可由获得保险合同利益一方向另一方支付相应补偿款。
(二)对于夫妻一方以夫妻共同财产为子女购买的保险,一般视为双方对子女的赠与,不作为夫妻共同财产分割;但若未经对方同意,且缴费金额、购买时间不具有合理性的,可能构成转移、挥霍夫妻共同财产并导致相应法律后果。
(三)委托人提供了对方购买保险的线索后,律师可向法院申请调查令向相应保险公司调取保险合同、已交保险费、保单现金价值等材料或信息。
第一百一十二条 关于住房公积金(含补充公积金)
任何一方在婚姻关系存续期间取得的住房公积金及补充公积金均属夫妻共同财产,律师可申请调查令向公积金管理单位(如上海市公积金管理中心在各区的各受理处)调取对方名下的公积金缴纳及支取明细。
第一百一十三条 关于养老金(含补充养老金)
任何一方在婚姻关系存续期间取得的个人养老金账户项下的基本养老保险费及补充养老保险费均属夫妻共同财产。律师可申请法院依职权向社保管理单位(如上海市社会保险事业管理中心在各区的受理处)调取相关信息。
第一百一十四条 关于有限公司股权
(一)如有限责任公司系婚后成立,且登记股东仅为夫妻双方(除双方另有约定外,各自名下登记的股权比例不视为夫妻双方的财产约定)或公司股权全部登记在夫妻一方名下,离婚时法院可一并处理,具体处理模式如下:
1、若双方就该公司股权分割无法协商或协商不成的且均主张取得全部股权的,则法院可判决双方各自享有的股权比例,也可以判决一方取得全部股权并支付对方折价款。
2、若一方主张取得公司全部股权,另一方主张取得折价款的,则双方可协商确定公司的价值,若无法协商或协商不成,则可向法院申请委托专业的评估审计机构,由该第三方确定公司的价值。
3、若双方均不要求取得该公司股权的,则法院可先判决双方各自享有的股权比例,然后由双方依法清算该公司或各自依法转让自己的股权。
(二)一方婚前取得的公司股权在婚后产生的增值,原则上属于夫妻共同财产,另一方有权主张分割,但若该股权增值并非公司的经营行为所致而系该公司所持资产的自然增值,则该方所持股权增值可能会被视为自然增值,另一方主张分割的请求,一般难以得到法院支持。
(三)若一方持股的公司登记股东除夫妻一方或双方外,还有案外人的,虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第七十三条规定了相应分割原则,但除非夫妻双方可就该股权的分割协商一致且股权仍归登记股东一方,否则离婚案件中一般不予处理该股权。
第一百一十五条 关于合伙企业中的财产份额
(一)如有合伙企业系婚后成立,且登记合伙人仅为夫妻双方(一般情况下,除双方另有约定外,各自名下登记的合伙企业中的财产份额不视为夫妻双方的财产约定),离婚时法院可一并处理,具体处理模式如下:
1、若双方就合伙企业中的财产份额分割无法协商或协商不成的且均主张取得全部合伙企业中的财产份额的,则法院可判决双方各自享有的合伙企业中的财产份额,也可以判决一方取得合伙企业中的全部财产份额并支付对方折价款。
2、若一方主张取得合伙企业中的全部财产份额,另一方主张取得折价款的,则双方可协商确定合伙企业中的财产份额的价值,若无法协商或协商不成,则可向法院申请委托专业的评估审计机构,由该第三方确定合伙企业中的财产份额的价值。
3、若双方均不要求取得该合伙企业中的财产份额的,则法院可先判决双方各自享有的合伙企业中的财产份额,然后由双方依法清算该合伙企业或各自依法转让所持合伙企业中的财产份额。
(二)一方婚前取得的合伙企业中的财产份额在婚后产生的增值,原则上属于夫妻共同财产,另一方有权主张分割,但若该合伙企业中的财产份额的增值并非企业的经营行为所致而系该企业所持资产的自然增值,则该方所持合伙企业中的财产份额的增值可能会被视为自然增值,另一方主张分割的请求,一般难以得到法院支持。
(三)若合伙企业登记的合伙人除夫妻一方或双方外,还有案外人的,虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第七十四条规定了相应分割原则,但除非夫妻双方可就该合伙企业中的财产份额的分割协商一致且合伙企业中的财产份额仍归登记一方,否则离婚案件中一般不予处理该合伙企业中的财产份额。
第一百一十六条 关于个人独资企业:根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第七十五条之规定处理。
第五章 其他权利主张
第一百一十七条 如委托人离婚时存在年老、残疾、重病等生活困难情形,对方有负担能力的,律师须向委托人提示其有权向对方提出给予适当帮助的诉讼请求。
第一百一十八条 如委托人因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,律师须向委托人提示其有权向对方提出具体明确的家务贡献补偿的诉讼请求。
第一百一十九条 如对方当事人存在《民法典》第一千零九十一条规定的重大过错情形的,律师须向当事人提示其有权向对方提出损害赔偿的诉讼请求。
第一百二十条 若委托人符合向对方主张返还全部或部分彩礼的法定情形,律师可向当事人提示其有权相对方提出有关彩礼全部或部分返还的诉讼请求。
附则
第一百二十一条 本指引成稿于2025年6月30日。本指引内容仅依据该期限前国家有关法律、法规、部门规章、规范性文件以及有关司法解释等为依据。
第一百二十二条 本指引由上海市律师协会婚姻家事专业委员会起草并负责修订,本指引并非强制性或规范性规定,仅供律师代理离婚诉讼案件时借鉴与参考。
第一百二十三条 离婚诉讼案件所涉夫妻共同财产的种类繁多,不同法院操作口径也有差别,本操作指引系根据法院的通常做法而制定,律师参考本操作指引办案时需特别注意不同法院的不同操作口径,避免机械地照搬硬套。
编写组长:
吴卫义 上海海若律师事务所
执行组长:
付忠文 北京市隆安律师事务所上海分所
小组成员(按姓氏笔画为序):
方 洁 上海瀛东律师事务所
公维亮 北京天驰君泰律师事务所上海分所
张 寅 北京大成(上海)律师事务所
高 兴 上海邦信阳律师事务所
统稿人:
肖丹婷 北京市隆安律师事务所上海分所




