问题的提出

 根据《土地管理法》等法律法规之规定，建设项目使用国有土地，一般通过有偿使用和划拨两种用地方式。有偿使用国有土地，均有规定年限；划拨用地未规定使用年限，在依法收回土地使用权前可继续使用。然而，近三十年中，我国的经济发展日新月异，带来城市建设的迭代升级较快。因城市建设的需要、规划的调整以及产业的发展等，需要提前收回国有土地使用权，以为新的建设项目供应土地；在土地使用权人未按国有土地有偿使用合同约定使用土地，出让人亦可依法收回土地使用权。其中必然涉及公权力的正当行使与私权的保护问题如：如何收回？是否应当给予补偿、如是则应如何补偿？因此，如何依法合规地提前收回国有土地使用权在现行法律框架下具有深入探讨的必要性与价值。

我们认为，回应上述问题，根据《民法典》等法律法规之规定，应综合法律法规之规定与国有土地有偿使用合同约定而予以处理，下文详论述之。

一、 因公共利益需要提前收回国有土地使用权

《土地管理法》第五十八条第一款规定，有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的...。《城市房地产管理法》第二十条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十二条均规定，因公共利益需要，国家可以依照法定程序提前收回国有土地使用权。《土地管理法》第四十五条对公共利益作了列举性规定，可作为认定公共利益之依据。

根据上述规定，因公共利益需要，自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以通过行政行为提前收回国有土地使用权。此种情形，根据《土地管理法》第五十八条第二款之规定，应当给予土地使用权人适当补偿。根据《暂行条例》第四十二条之规定，“适当补偿”可根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况予以确定。对于无地上建筑物的国有土地，依据《土地管理法》第五十八条第一款通过行政行为提前收回土地使用权，法律适用上应无疑义，但对于有地上建筑物的国有土地，能否适用前述规定直接收回土地使用权并就土地使用权与地上建筑物给予补偿？对此，我们认为，对于有地上建筑物的国有土地，应以征收房屋所有权同时收回土地使用权的方式实施，而不能仅依据《土地管理法》第五十八条收回土地使用权并给予补偿，理由如下：

（1）《民法典》第二百四十三条规定，征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。第三百五十八条规定， 建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

根据上述规定并结合现行法律法规，建设用地使用权期限届满前因公共利益需要提前收回土地使用权，对于土地上有房屋或其他不动产的，如不能通过协商一致实施补偿的，则应以征收方式收回土地使用权并实施补偿。

（2）《上海市土地使用权出让办法》第三十一条虽规定“提前收回土地使用权的补偿金额，应当按出让年限的余期、规划用地性质、出让金以及地上建筑物、构筑物和其他附着物的价值等项内容，由出让人与受让人协商确定，或者委托具有相应资质的房地产评估机构进行房地产价格评估后确定。受让人对补偿金额的确定有异议的，可以向人民法院起诉，但土地使用权的收回仍可以按公告规定的日期执行”，但从该条规定的文义来看，对于收回有地上建筑物的国有土地使用权并非以征收方式实施，鉴于法的位阶效力，不应适用该条规定，仍应适用《民法典》的上述规定。

 

二、因土地收购储备提前收回国有土地使用权

《土地储备管理办法》第三条第（八）项规定，下列土地可以纳入储备范围：

...2.收购的土地...。该条第（九）项规定，收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经同级国土资源主管部门和财政部门确认，或地方性法规规定的其他机构确认。

根据上述规定，土地储备机构可以通过收购土地的方式提前收回国有土地使用权，当然，此种情形，土地储备机构应在对土地使用权价值评估的基础上与土地使用权人协商确定补偿，签订土地使用权收购储备补偿协议。

有争议的是，土地使用权收购储备补偿协议是行政合同还是民事合同？从合同双方来看，土地储备机构收购土地，实际上代表的是政府，并非完全独立运行、自主经营的市场主体，合同价款在与土地使用权人按相关法律法规确定的补偿标准协商确定后仍需报有批准权的机构批准确认，土地使用权收购储备补偿协议具有行政合同的色彩。但从现行法律法规以及法理来看，我们认为，土地使用权收购储备补偿协议应按民事合同定性处理，理由如下：

首先，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定的行政协议中并不包括土地使用权收购储备补偿协议。

其次，从交易本身来看，双方也要经过要约、承诺最后协商达成一致，与一般的民事主体进行的土地使用权交易本质上并无二致。

最后，《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》将更具有行政合同色彩的建设用地使用权出让合同界定为民事合同，相形之下，土地使用权收购储备补偿协议更应认定为民事合同为宜。

 

三、 因土地使用权人违反国有土地有偿使用合同提前收回国有土地使用权

 1、闲置土地的收回

《土地管理法》第三十八条第二款规定，在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。《房地产管理法》第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

根据上述法律规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的国有土地，在非因《闲置土地认定办法》第八条规定情形造成土地闲置、满二年未动工开发的，可以无偿提前收回土地使用权。有必要指出的是，根据国家土地管理局《关于对＜中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例＞第十七条有关内容请求解释》的复函（[1993]国土函字第15号），作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。

2、因土地使用权人违法行为而予以行政处罚提前收回土地使用权。

《土地管理法》第八十一条规定，依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。《暂行条例》第十七条第二款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

根据上述规定，除闲置土地违法情形外，土地使用权人不按批准用途使用国有土地，或未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，自然资源主管部门根据情节可给予其无偿提前收回土地使用权的处罚。

3、因土地使用权人违反国有土地有偿使用合同，出让人依法按约解除合同收回土地使用权。

《民法典》第五百六十二条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。第五百六十三条第一款规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

国有土地有偿使用合同（包括出让合同与出租合同）履行过程中，如发生土地使用权人违反合同，根据上述法律规定或合同约定出让人/出租人有权解除合同的，出让人/出租人可以解除合同、提前收回土地使用权。此种情形，出让人/出租人无需向土地使用权人支付补偿，但国有土地有偿使用合同另有约定除外。

 

 四、 无偿收回划拨国有土地使用权

《土地管理法》第五十八条第一款规定，有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：...（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的...。《暂行条例》第四十三条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。《暂行条例》第四十七条规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让；（第二款）对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让；（第三款）无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。

根据上述法律法规之规定，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权；根据城市建设发展需要和城市规划的要求，市、县人民政府可以无偿收回划拨土地使用权。无偿收回划拨土地使用权时，如地上有建筑物、其他附着物的，应给予土地使用权人适当补偿。那么，此时应如何对土地使用权人进行补偿？

我们认为，此种情形，如不能通过协商一致实施补偿的，仍应通过征收方式实施补偿，理由如下：

（1）从《民法典》第三百五十八条规定之“建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”文义来看，该条规范调整的是“因公共利益提前收回有偿使用国有土地且土地上存在房屋或其他不动产”情形，即在该情形应通过征收方式实施补偿，而上述无偿收回划拨土地使用权情形似不在该条规范调整的范围内。然而，从该条的立法精神来看，应为在依法收回国有土地使用权情形保护土地使用权人之地上房屋的所有权价值利益，因而无偿收回划拨土地使用权且地上有建筑物或其他不动产时，可以适用该条规定实施补偿。   （2）《民法典》第三百五十八条规定之“提前收回国有土地使用权”情形与《暂行条例》第四十七条规定之“无偿收回划拨国有土地使用权”均为收回国有土地使用权的法定情形，对土地使用权人的房屋所有权价值权益给予平等保护，符合民法的基本原则。