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民法典时代,债权转让与债务转移中涉及担保的重大变化

    日期:2021-12-16     作者:邓学敏(并购重组业务研究委员会、北京炜衡(上海)律师事务所)、饶梦莹(北京炜衡(上海)律师事务所)

2020年12月31日晚,最高人民法院(以下简称“最高院”)正式发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(“《解释》”)。作为《中华人民共和国民法典》(“民法典”)施行前唯一面向公众征求意见的配套司法解释,其重要性不言而喻。

《解释》的出台,意味着担保法律规则在相当长的时期内的落定。基于其对原有规则的重大变革及深远影响,我们建议相关市场主体,尤其是金融机构应尽快对相关担保法律文件、担保所涉内部审核流程等进行全面梳理、修订,以有效防范因法律规则调整引起的相关业务风险。

旧法

新法

《担保法》第二十二条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

第二十三条 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

第五十条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

第六十一条 最高额抵押的主合同债权不得转让

《担保法司法解释》第二十八条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

第二十九条 保证期间,债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

《物权法》第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

民法典第四百零七条  抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 

第四百二十一条  最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。

第六百九十六条  债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。

保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。

第六百九十七条  债权人未经保证人书面同意,允许债务人转移全部或者部分债务,保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任,但是债权人和保证人另有约定的除外。

第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

《民法典担保解释》第二十条 人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时,可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

《担保法司法解释》第七十二条 主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权

主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

《民法典担保解释》第三十九条 主债权被分割或者部分转让,各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的,人民法院应予支持,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

主债务被分割或者部分转移,债务人自己提供物的担保,债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的,人民法院应予支持;第三人提供物的担保,主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的,人民法院应予支持。

一、规则的演变

1)关于债权转让

关于债权转让对担保的影响,规范层面经历了重大变革。

《中华人民共和国担保法》(“《担保法》”)规定债权人转让债权的,保证人仍需在原保证担保范围内继续承担保证责任。同时从尊重意思自治的角度出发,规定“保证合同另有约定的,按照约定”。就 “约定”的具体内容,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(“《担保法解释》”)作了进一步解释,规定当事人实现约定仅对特定债权人承担保证责任或禁止债权转让的,保证人不再承担责任。据此,除当事人对债权转让有限制约定外,债权人转让债权,无需通知保证人,保证人继续在原担保范围内承担责任。

在物的担保领域,《担保法解释》还规定了主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。该条款认可了主债权转让的,抵押权一并转让,但并未设置相应的例外情形。而后,《中华人民共和国物权法》(“《物权法》”)第192条明确规定了债权转让对抵押权的影响。其采取了与保证担保相似的立场,即债权转让的,抵押权一并转让,抵押人仍需承担担保责任,亦规定了“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的例外。此处的“法律另有规定”,包括法律针对最高额抵押担保的债权转让的例外规定,即“最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外”。

但鉴于《担保法解释》《物权法》并未涉及质权的相关规定,则质权领域是否应当参照适用抵押权的相关规定,司法实践中存在争议。众多法院倾向于认可质权的参照适用,其通常援引《中华人民共和国合同法》第八十一条规定的“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外”,认定债权转让的,质权作为从权利亦应一并转让,且受让人取得质权并不以办理变更登记为生效要件。

总的来说,从《担保法》到《物权法》的规则演变过程中,债权人始终处于有利的地位。但在民法典保护担保人的倾向之下,前述规则迎来了重大变革。

民法典第696条第1款规定,债权人转让债权必须通知保证人,否则转让对保证人不发生效力;同时,该条第2款再次肯定了禁止转让债权条款的效力,即当事人约定了禁止转让债权,而债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人免责。《解释》进一步将上述规则扩展至物的担保领域,规定法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时,可以适用民法典第696条第1款之规定。

2)关于债务转移

关于债务转移对担保的影响,规范层面亦作了相应变革。

《担保法》规定保证期间内债权人许可债务人转让债务的,需经保证人同意,否则保证人在未同意转让范围内免责。《担保法解释》进一步规定了第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务需经抵押人同意,否则抵押人亦相应免责。该等条款系为了防范债务人恶意逃废债,损害担保人合法权益。

在上述规则的基础之上,民法典增加“债权人与保证人另有约定的除外”的例外规定,旨在尊重当事人的意思自治。但需注意的是,规范层面仅规定了保证担保的适用,而未规定物的担保领域可同样适用该等例外规定。而后,《解释》亦就债务转移对物的担保的影响作出了相应规定。

二、具体分析

(1)民法典及解释确定的债权转让/债务转移对担保的影响规则

根据民法典及解释的相关规定,民法典时代确立的规则如下:

 

保证担保

第三人提供物的担保

债权转让

债权人义务

例外情形

债权人义务

例外规定

必须通知保证人

允许约定禁止债权转让,此种情形下债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人免责

Ø  一般规定

担保物权随债权一并转让,法律另有规定或当事人另有约定除外

Ø  最高额抵押/质押

债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让;最高额质押参照适用该规则

可以适用保证担保之规定

债务转移

必须经保证人同意

允许当事人另有约定

必须取得担保人同意

(2)具体分析

质押领域的适用规则

民法典规定了抵押权随债权一并转让,法律另有规定或者当事人另有约定的除外;但就债权转让对质押人的影响民法典并未作出明确规定。此外,民法典亦未就债务转移对抵押人/质押人的影响作出规定。前述情形难免在实践中引发争议。

在旧法的基础之上,《解释》第39条填补了这一空白。根据该规定:

1)主债权被分割或者部分转让,各债权人有权主张就其享有的债权份额行使担保物权的,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。亦即,主债权被分割或部分转让的,受让人原则上取得相应份额的担保物权,法律另有规定或当事人另有约定除外。进一步分析可知,主债权被整体转让的,亦适用该等规则。

2)主债务被分割或者部分转移,第三人提供物的担保,有权主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的。亦即,主债务被分割或部分转移的,应当取得提供物保的第三人同意。进一步分析可知,主债务被整体转移的,亦适用该等规则。

应当的注意的是,上述规则与旧法相比,将适用范围从抵押权扩展至担保物权领域。亦即,质押权与抵押权适用同一规则。

关于债权转让是否应当通知抵押人/质押人

民法典并未要求债权人转让债权,应当通知抵押人/质押人。从担保体系的统一性考虑,《解释》规定物的担保可以适用保证担保的相关规定,其中就包括债权转让中债权人的通知义务。

应当注意的是,规范层面规定的是“可以适用”,而非“应当适用”,亦即法院拥有自由裁量权。我们认为,从规避交易风险的角度考虑,债权人转让债权,以通知抵押人/质押人为宜。

此外,《解释》并未规定物的担保可适用民法典第696条第2款规定的例外情形,即允许当事人约定禁止债权转让条款。我们理解,这是因为民法典及其司法解释已作了相应规定。

关于债务转移是否必须取得抵押人/质押人同意

民法典仅规定了债务转移需取得保证人同意,并允许债权人与保证人另作约定,但未就物的担保作出规定。

《解释》虽规定了第三人提供物保的,债务转移需取得该担保人同意,但并未规定当事人可另作约定,亦未规定物的担保可参照适用保证担保的上述规定。这可能意味着,物的担保领域难以参照适用该等例外情形。

三、实务建议

综上,债权转让/债务转移中,债权人原则上均需尽到相应的义务,否则可能影响担保人的责任承担,危及涉及债权人的切身利益,需引起各方的充分重视。为此,我们提出以下建议,供相关方参考,以防范相应业务风险。

1)债权转让

鉴于保证担保中,规范层面明确对债权人提出相应要求,且该要求亦可适用于担保物权领域,故我们建议:

债权人签署担保合同时,应约定相应的通知条款,包括各方通讯地址、通知方式、通知期限、通知效力等等;同时,债权人应当审查合同中是否存在禁止或限制债权转让的条款,并审慎考虑是否接受此类条款。

债权人转让债权的,应按照约定的通知条款通知担保人。

2)债务转移

鉴于债务转移中规范层面亦对债权人提出了相应要求,故我们建议:债权人签署保证合同时,可视需要,考虑是否约定“债权人允许债务人转移债务的,无需取得担保人同意”。

 



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