前  言 

自2001年以来，国家一直鼓励多渠道就业、“灵活就业”，市场应运衍生出多种类型的用工形态，目前发展最快的就是“灵活用工平台”。该种用工模式与互联网发展息息相关，其外延从“数字民工”扩展到更多领域，是在“零工经济”蓬勃发展之下的一种新兴用工形态，究其本质，无论外延如何，平台灵活用工的内涵为用工方和劳动者之间相互独立，双方成立的是“合作”关系。

企业选择平台用工的方式更多从企业成本出发，若用工企业与劳动者之间成立劳动关系，则用工企业在支付劳动者工资的同时，需为劳动者缴纳社保，并在解除劳动合同时可能产生额外支出。但通过灵活用工平台，用工企业与劳动者之间并不成立劳动关系，用工企业无需为劳动者缴纳社保，只需按时向劳动者支付报酬，更无需谈论经济赔偿金或经济补偿金。同时，用工企业可以获得灵活用工平台开具的增值税专用发票，用于进项抵扣，大大降低了用工企业的经营成本和人事成本。 

广义上的“灵活用工”模式分为四种，分别是非全日制用工、劳务派遣用工、业务外包用工和平台型用工四种形态，前三种模式有相对明确的法律规定予以规制，且适用场景和用工模式相对比较成熟，本文暂不做探讨，本文主要聚焦平台型用工的业务模式探讨。

平台型用工是指灵活用工人员与用工企业通过共享经济灵活用工服务平台建立合作关系，而非雇佣关系或劳务关系，双方遵循“风险共担、利益共享”的原则，建立平等的业务承揽合作。 

目前，现行法律对灵活用工企业及提供灵活用工平台企业适用程度较低，缺乏明确指引，因此，此种用工形态下，灵活用工企业运营存在很大的不确定性，这种不确定性主要体现在三点：

• 政策的不确定性导致的经营性法律风险不确定性；
• 用工企业与劳动者的法律关系认定的不确定性；
• 灵活用工平台违约法律风险的不确定性。 

如何规避这种不确定性，就需要探究灵工适用的正确场景，区分灵工用工模式和传统的其他用工模式的区别，避免多种不同用工模式之间的相互“嵌套”或“混用”，确保企业能够正确选择符合预期的用工模式并最终经得起司法考验。 

一、税收优惠与政策导向

（一）基本态度：支持多渠道灵活就业与灵活用工

2020年，《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》（国办发〔2020〕27号），明确指出灵活就业人员包括个体经营、非全日制以及新就业形态等从业人员。其中新就业形态人员，是指在互联网、大数据等现代信息科技发展的背景下，依托互联网平台实现就业的人员群体，主要包括网约配送员、网络主播、网约车司机等。概括而言，灵活就业的劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动雇佣关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统就业形式。

2023年，最高人民法院发布的《最高人民法院关于优化法治环境 促进民营经济发展壮大的指导意见》，指出依法保障灵活就业和新就业形态劳动者权益，依法支持劳动者依托互联网平台就业，支持用人单位依法依规灵活用工，实现平台经济良性发展与劳动者权益保护互促共进。畅通仲裁诉讼衔接程序，完善多元解纷机制，依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的解纷服务。 

根据国家统计数据显示，2023年，我国灵活就业人员规模在2亿人左右。同时，第九次全国职工队伍状况调查显示，全国新就业形态人员达8400万人。总体来说，国家对于各种灵活就业与灵活用工处于积极倡导的状态，但缺少相关立法，现行法律对灵活用工企业及提供灵活用工平台企业适用程度较低，缺乏明确指引。 

（二）税收政策 

根据《中华人民共和国个人所得税法》及有关规定，灵活用工人员从平台获取的收入可能包括劳务报酬所得和经营所得两大类。灵活用工人员在平台上从事设计、咨询、讲学、录音、录像、演出、表演、广告等劳务取得的收入，属于“劳务报酬所得”应税项目，由支付劳务报酬的单位或个人预扣预缴个人所得税，实践中由灵活用工平台代扣代缴。

如果灵活用工人员注册成立个体工商户，或者虽未注册但在平台从事生产、经营性质活动的，其取得的收入属于“经营所得”应税项目，“经营所得”以每一纳税年度的收入总额减除成本费用以及损失后的余额为应纳税所得额，适用经营所得税率表，按年计税。

这些都是灵活用工平台需要进行代扣代缴完成完税证明的，否则灵活用工平台的委托代征资质存在被单方面终止而影响与用工企业的合作推进的可能。并且灵活用工平台能否达到税务部门对合同流、发票流、资金流、票据流的四流合一要求，对其能否履约也存在严重影响。 

该部分为灵活用工平台需要履行的义务，但实践中，如果灵活用工平台在收到用工企业支付的款项后，逾期支付应向自由职业者支付的税后报酬、逾期履行相关税务代扣代缴义务、逾期向用工企业开具完税证明（发票、结算单、纳税明细表）、虚开发票，甚至挪用用工企业资金，在灵活用工平台存在上述违约行为的同时，用工企业存在因灵活用工平台的行为承担民事或行政责任的可能，进一步转化为灵活用工平台违约风险。 

二、用工场景与法律关系主体 

（一）适用场景

灵活用工并非适用于每个用工场景、每种类型的企业。企业应当以全日制用工形态雇佣劳动者的，需要与劳动者达成劳动关系，需要与本文所讨论的“灵活用工模式”加以严格区分。

如湖南省税务局2021年发布的《关于进一步优化灵活用工互联网平台经济税收服务和管理的若干意见》明确规定了灵活用工的经营范围和业务场景，适用场景多为知识分享、自媒体、市场推广、网络营销、在线音频视频、网约车、外卖快递、在线文学、家政、教育培训、活动策划、装卸服务、货运代理、房地产经纪、网络课程等招募自由职业者和推介服务。同时也明确，对于涉及全日制用工、高管薪酬、货物销售、直播带货、微商销售、财产转让（含股权转让）、财产租赁、利息股息红利等情形的，不适用“灵活用工”。

（二）法律关系图解及主体

灵活平台型用工模式主要涉及三个主体：

• 用工企业。用工企业与灵活用工平台签署《服务协议》，根据该服务协议，用工企业和灵活用工平台之间成立的是承揽法律关系，灵活用工平台通过承揽用工企业的业务之后，再众（分）包给自由职业者，用工企业一般需要明确具体业务范围，同时确保实际用工的使用场景和业务范围相一致。
  
• 灵活用工平台。灵活用工平台至少需要有委托代征的法律资质，确保企业可以通过灵活用工平台合法合规地获得6%的服务类专票，而平台则需要帮助个人在个税缴纳上享受减征免征政策。在灵活用工平台与用工企业签署的承揽合同或《服务协议》项下，灵活用工平台还需要为用工企业提供信息查询、供需匹配、费用代发、税款代扣代缴、完税证明（发票、结算单、纳税明细表）出具等服务或履行相应的合同义务。
  
• 自由职业者。自由职业者工作时间、地点、方式均非常灵活，能够独立完成用工企业要求的碎片化式工作内容，通过灵活用工平台承接用工任务，从灵活用工平台处获得相应报酬，通过灵活用工平台的媒介，最终实现用工企业与自由职业者供需匹配。

通过上述分析可以看出，用工企业与自由职业者之间并不产生直接的法律关系，这正是灵活平台用工模式之下所刻意追求的一种“去劳动关系”的用工趋势。但要真正地做到“去劳动关系”，还要求各方在合作模式和法律文件用语表达方面，结合实际用工场景，进行合法合规的模式设计和细节规划，确保在司法实践中经得起“实质穿透认定”的最终考验。

三、用工单位与自由职业者之间法律关系认定问题

（一）灵活平台用工模式被认定为“事实劳动关系”的法律风险

在灵活用工模式中，灵工人员与第三方平台签署灵活用工协议，用人单位很少直接与灵工人员签订书面劳动合同，但在判断是否构成劳动关系时，裁判机关可能还是会根据实际情况，从劳动者与用工企业是否构成管理与被管理的人身附属关系等各方面进行认定，实质判断是否存在事实上的劳动关系。

案例一：灵活平台用工模式下，用工企业与劳动者成立劳动关系

案例一：灵活平台用工模式下，用工企业与劳动者成立劳动关系

案号：（2024）京03民终14503号

裁判法院：北京市第三中级人民法院

用工企业认为：某公司与某1公司签订了互联网+业务承揽服务协议，某公司向某1公司支付服务费用。冷某与某1公司签订自由职业者服务合同，为该公司提供服务并与该公司结算服务费用。故冷某与某公司不存在劳动关系。

法院认为：关于案涉劳动关系而言，根据在案证据显示，冷某与某公司员工通过微信沟通受伤、工资等问题，银行发放显示转账单位为某1公司，但个人所得税缴费中备注为某公司。根据某公司提供的协议、合同，另结合某1公司陈述，某1公司仅为某公司提供结算服务，并不影响其与某公司之间劳动关系的认定。一审法院结合冷某实际提供劳动情形，双方存在管理与被管理关系，认定冷某与某公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。就具体劳动关系期间，某公司作为用人单位，应当就劳动者具体工作情形举证，鉴于某公司未举证证明，一审法院认定双方自2021年8月21日至2021年10月17日期间存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。

案例二：用工企业与劳动者并不成立劳动关系

案例二：用工企业与劳动者并不成立劳动关系

案号：（2023）沪0116民初19330号

裁判法院：上海市金山区人民法院 

用工企业认为：原告（劳动者）与被告（用工企业）之间是合作关系，原告是独立顾问，双方约定的是服务费，服务费标准为2,400元/天，按天计算，不存在劳动关系。 

法院认为：本院认为，2023年1月11日，被告向原告发送的进场通知书电子邮件明确记载了进场日期、合作周期、服务对象、服务方式、服务费及服务费发放时间等内容，同时通知书还载明了具体的合作细则，其中包括服务内容、违约金、工作量据实结算、服务质量、提前解除合作等内容。1月13日，原告对前述进场通知书电子邮件回复收到并同意。可见双方对相关项目服务合作事宜达成合意。同时自2月1日起原告亦按约至第三人处提供相关服务。原告认为被告对原告进行了考勤，双方之间具有管理与被管理的人身隶属性，但对此被告不予认可，且从原告提交的证据来看其所述考勤系其每日到第三人项目处签到，实则系被告及第三方对原告每月工作量的确认，结合双方关于服务费按天计算的约定，被告对原告提供服务的天数进行记录并无不当，不能据此认为原、被告之间具有劳动关系中管理与被管理的人身隶属性……综上，在案证据不能证明原、被告双方存在建立劳动关系的合意。

以上案例显示，虽名为“灵活平台用工”，实际用工企业也希望将法律性质认定为承揽法律关系，但如果符合劳动关系认定的“三性”，用工企业实际上对劳动者进行了管理，如设置考勤、税费缴纳等，并且实际结算也并非按照工作量进行结算，那么，纠纷一旦发生，法院倾向于从实质角度，认定用工企业和劳动者之间成立劳动关系，用工企业需要支出该部分用工成本，并存在用工企业应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

鉴于以上司法认定中存在“穿透认定”+“实质认定”的风险，这就要求企业在用工时，一定要准确选择灵工的适用场景，并细化相关法律文件的签署，否则面对的可能是“超乎想象”的双倍工资支付成本，以及被认定为“劳动关系”后所可能产生的灵工基于“劳动者”身份应当享有的补偿金和赔偿金等。

（二）灵工的正确雇佣或合作模式

如果企业希望在“去劳动关系” 的前提下与劳动者建立合作关系，则应当制定合适的文本，并根据实际情况决定是否采用该种用工方式。

• 一方面，在人身隶属性上，灵活平台用工模式之下，用工企业与自由职业者之间成立的是合作关系，二者并不存在“管理”与“被管理”的，用工企业不应当对该自由职业者进行“打卡”等各种方式的考勤管理，或要求自由职业者“坐班”，更不能按照传统劳动者的用工方式进行管理，不应要求自由职业者遵守正式员工所需遵守的企业规章制度。
  
• 另一方面，在薪酬结算方式上，尽量采用按件计酬、即时结算或按工作量结算的方式，如果确有与自由职业者签署合同的必要，建议向自由职业者人员就灵活用工模式做好充分的书面提示说明，并且由自由职业者进行书面确认，具体确认的内容可包括服务内容、违约金、工作量据实结算、服务质量、提前解除合作等内容。
  

总之，无论如何合法规避相关用工法律风险，用工企业都不能打着“ 灵活用工” 的旗号将正式员工变为临时员工， 甚至将“ 核心员工合伙化”，  否则存在很大的可能被认定为事实劳动关系。

依据北京二中院金色天平发布的指导案例，如果用工企业为了规避缴纳社保、公积金等责任而使用灵活平台向企业员工支付劳动报酬的操作不影响劳动关系的认定。 

根据公布案例：用人单位产生用工需求后，为避免与劳动者建立劳动关系、规避社会保险义务、降低用工成本，在自行招录劳动者后，不依法与劳动者订立劳动合同，而以共享经济的名义，要求劳动者以自由职业者的身份在互联网服务平台进行注册，并与该平台所属公司签订合作协议，建立合作关系，用人单位定期通过在互联网服务平台下单的方式为劳动者结算劳动报酬的。该种用工形式虽引入互联网服务平台因素，但从用工情况来看，双方符合劳动关系的构成要件，应成立劳动关系，用人单位关于使用互联网平台用工而不成立劳动关系的主张不能成立。 

四、灵活用工平台的违约风险

（一）履约能力

用工企业在与灵活用工平台签订《服务协议》前，应当要求其提供委托代征协议、委托代征文件、税收优惠政策文件等资质材料，以评估确认灵活用工平台是否具有委托代征资质，并核对其中的委托代征范围、代征期限、征税限额等内容是否能符合用工企业的实际合作需求。

同时，建议用工企业在签署《服务协议》时，明确灵活用工平台具有出具完税证明的义务，用工企业在收到灵活用工平台开具的完税证明（发票、结算单、纳税明细表）后应及时查验真伪，并且，为避免灵活用工平台失去资质导致未能及时为自由职业者缴纳税款的情况出现，建议在《服务协议》中重点要求灵活用工平台在政策变化、费率变更时均应提前告知用工企业，双方另行协商后续合作事宜，以保证服务合同的持续履行。

（二）支付能力

灵活用工模式之下，一般为灵活用工平台与劳动者进行结算，用工企业并不与劳动者进行直接的结算。由此产生的问题是灵活用工平台能否按时将相应报酬结算给自由职业者，如果灵活用工平台未能按时结算，逾期结算的违约金、违约责任应当如何承担，则该部分应当在服务合同中予以明确。

（三）结算方式

区别于劳动关系，如果用工企业采用灵活平台用工模式，用工企业通过基于委托代征模式的灵活用工平台，将工作任务拆解为承揽项目，以单次项目的完成周期为报酬结算周期，这种结算周期不仅要在用工企业与灵活用工平台的《服务合同》中予以体现，在确有必要的情况下，可以向自由职业者进行必要说明并进行书面提示，如果出现平台与劳动者之间的结算纠纷，自由职业者应当基于合同的相对性，要求平台而非用工企业承担相关责任，用工企业可以要求自由职业者进行书面确认具体确认的内容可包括服务内容、违约金、工作量据实结算、结算周期等重要内容。 

五、律师建议 

除上述合规风险之外，采用灵活平台用工模式还存在其他法律风险：如自由职业者的数据信息收集和使用的合规，重视个人信息保护，以及如果不存在真实的业务需要，用工企业在灵活用工平台发布虚假的用工需求，再安排相关人员虚假接受任务、提供虚假业务材料，将应支付给个人的工资薪酬转化为个人经营所得，并要求税源地公司开具发票的行为，存在被税务机关行政处罚的风险，更存在涉嫌虚开增值税专用发票罪的可能。

但该部分法律风险与中小微用工企业正常灵活用工所面临的风险距离较远，在此不做过多阐述。

综上，当选择新型用工模式，特别是选择灵活用工平台模式时，用工企业需要结合自身真实需求，在合规合法的范围内，达到“去劳动关系”、降低企业用工成本、响应国家号召的目的。

用工企业不仅要审查实际用工是否存在“名为合作实为劳动”的情况，还要审查与灵活用工平台签署的《服务合同》的合规性，重视平台的重要作用与履约能力，如此才能最大限度降低用工法律风险，顺应新业态经济的发展。