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“几类公司争议的可仲裁性问题”讲座综述

    日期:2018-12-20     作者:公司与商事业务研究委员会

           2018 6 29 日至 30 日,上海律协律师学院联合公司与商事业务研究委员会在交通大学凯原法学院东方会堂共同举办“公司法业务前沿与发展——律师对优化营商环境的重要作用”专题培训。 此次培训的课程之一是 上海国际经济贸易仲裁委员会研究中心主任姚宏敏主讲“几类公司争议的可仲裁性问题”。讲座主题紧紧围绕在当事人签有仲裁条款的情况下,涉及《公司法》所规定的一些特定诉讼时,会产生或仲裁或诉讼的管辖权争议。

一、仲裁协议的相对性与公司纠纷的特殊性

    (一)仲裁协议的相对性

合同相对性是指合同原则上仅对缔约主体发生效力,对合同外主体不具有效力。仲裁协议是约定当事人之间争议解决方式的特殊合同。其本质是合同,当然具有合同的相对性。仲裁协议只对签订仲裁协议的当事人产生效力,仲裁也只能解决仲裁协议多约定的合同纠纷,具有主体的相对性和客体的相对性。

(二) 公司纠纷的特殊性

    公司纠纷通常起因于当事人对特殊的《公司法》上权利义务的违反:实践中,当事人之间的纠纷涉及《公司法》与《合同法》的问题往往交织在一起。公司纠纷中相关权利义务主体众多:既有公司、股东、公司管理者,又有公司的债权人、债务人等。公司纠纷的主体虽为平等主体,但纠纷主体之间多具有特殊的身份关系,不是简单的交易对手的关系。公司纠纷按照主体可以划分为:股东与公司之间的纠纷,股东与股东之间的纠纷,公司或股东与公司管理者之间的纠纷,公司债权(债务)人与公司或股东之间的纠纷。仲裁协议的相对性与公司纠纷的特殊性的矛盾,使得部分公司纠纷容易产生管辖争议。

(三) 可仲裁性问题

    可仲裁性是指依据法律可以通过仲裁的争议范围,分为主体的可仲裁性和客体的可仲裁性。

1、主体的可仲裁性:主要指仲裁当事人参与仲裁的行为能力。《仲裁法》第2条规定:平等主体的公民,法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,均可以提交仲裁。

2、客体的可仲裁性:指仲裁协议项下的具体争议能否通过仲裁的方式解决。《仲裁法》第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。”《仲裁法》第77条规定:“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。”从《仲裁法》的角度看:公司纠纷的主体都是平等主体;股东代表诉讼、公司解散之诉、破产企业纠纷等并未被《仲裁法》列为不可仲裁的法定事项;公司纠纷从主体和客体上看都是可仲裁的。

二、股东代表诉讼机制在仲裁中的适用

(一)问题的提出

《公司法》第151条规定了股东代表诉讼机制,《公司法司法解释(四)》进一步予以了完善。《公司法》第151条规定:董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

讨论的问题:《公司法》第151条第3款规定的情形下,即他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失,而公司与他人在合同中订立了仲裁条款,但公司监事会、监事,或者董事会、执行董事拒绝或怠于提起仲裁向他人主张权利时,股东代表公司能否向仲裁机构提起仲裁?他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的具体情形:侵权行为、违约行为。一旦双方的合同中存在有效的仲裁条款,对于股东代表诉讼的问题,存在不同的观点:

一种观点认为,股东代表诉讼具有明确的法律依据,股东的诉权来源于《公司法》第151条,股东代表公司进行仲裁尚无法律依据,而且仲裁条款对股东没有约束力,所以只能在法院进行股东代表诉讼。另一种观点认为,当事人之间的有效仲裁协议对解决实体争议的双方有约束力,股东代表公司来解决争议时,应该依据仲裁协议通过仲裁程序而非法院诉讼程序为公司的利益主张权利。实践中的困境:股东代表诉讼在相关法院进行的时候,对方当事人往往会以公司与其订有仲裁条款为由,提出管辖异议;相关股东如果就此直接代表公司向仲裁机构提起仲裁申请,也有部分仲裁机构限于仲裁条款的相对性,不敢受理此类案件。焦点:《公司法》第151条第3款中“向人民法院提起诉讼”的特定表述,是否就是否定了仲裁条款的效力?他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

(二)相关的案例

案例一:《广东省高级人民法院(2016)粤民终468号》。本案是N公司(原告)基于G公司股东身份提起的股东代表诉讼,诉讼标的是F公司(被告)与G公司签订的《天然气分销售合同》,而该合同明确约定了仲裁条款。被告F公司认为人民法院对本案纠纷不具有管辖权。

一审、二审法院均认定:股东代表诉讼本质上是股东代表公司行使一定的诉讼请求权,通过诉讼获得的利益或判决结果均直接归由公司承受。因此,虽然N公司以自己的名义提起本案诉讼,但实质是以股东身份代表G公司依据《合同》的约定向F公司主张权利,故N公司的相关诉讼行为亦应受《合同》以及其中仲裁条款的约束。仲裁条款符合《仲裁法》的规定且不存在无效情形。虽然N公司不是《合同》的当事人,但如前所述, N公司在本案中是代表G公司行使诉讼权利,相关仲裁条款对股东N公司提起本案诉讼具有约束力。因此,本案所主张的事项应提交仲裁解决。

案例二:《深圳市中级人民法院(2015)深中法商终字第2106号》。深圳中院认定:涉争的借款合同约定了仲裁条款,对于合同当事人均有约束力,当事人据此享有排斥法院管辖权的程序利益。丁某就该借款合同代表公司提起股东代表诉讼,其起诉不能排除对方的程序利益。丁某虽非涉案借款合同的当事人,但其提起股东代表诉讼时仍应受该合同中仲裁条款的约束。因此,涉案的借款合同纠纷应由仲裁委员会审理,人民法院不具有管辖权。

案例三:《浙江省高级人民法院(2008)浙民四终字第68号》。浙江高院认定:本案诉讼中,真空公司、铝塑品公司起诉认为,合资公司通过关联交易转移利润,进而损害其作为合资公司股东的利益,而合资公司怠于行使权利,故真空公司、铝塑品公司只能提起股东代表诉讼。

不管如何列被告,皆属于因履行《合营合同》及附件、《合营合同章程》引起的“一切争议”的范围,按当事人关于仲裁条款的约定,应排除法院管辖。

案例四:《最高人民法院关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》。法经(1994269号因控制合营企业的港方吉雄公司与卖方大兴公司有直接利害关系,其拒绝召开董事会以合营企业名义起诉,致使长丝厂利益受到损害而无法得到法律保护。经研究认为,长丝厂可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权,人民法院依法应当受理。但就本案而言,由于合资经营合同与对外购买设备的合同中都订有仲裁条款,因此,其纠纷应提交仲裁裁决,法院不应受理。

(三)可以适用仲裁的理由

《深圳市中级人民法院关于审理股东诉讼案件的裁判指引》(20151015日)。《指引的理解与说明》:在因他人不履行对公司的合同义务,股东欲提起代表诉讼的情况下,要注意审查公司与他人是否签有仲裁协议或仲裁条款。如有仲裁协议,即使原告股东符合提起代表诉讼的条件,法院仍应不予受理。

理由是:股东代表诉讼是解决公司内部诉讼机制的问题,即当公司受到控制怠于起诉时赋予中小股东代表公司利益启动诉讼的权利,而他人与公司之间的合同纠纷内容,并不因公司自行起诉和股东代表起诉的诉权行使不同而发生变化。如在股东代表诉讼的情形下排除仲裁协议的适用,则明显造成事实上的不公平,并可能使公司利用代表诉讼制度谋取程序上的不当利益。

股东代表公司向第三方提起仲裁,利益归属于公司而非股东个人。股东代表公司向第三方提起仲裁的争议事项,应属于公司与第三方合同项下的争议事项。股东代表公司向第三方提起仲裁,必须符合《公司法》规定的主体资格并经过《公司法》规定的前置程序。这是对股东代表公司向第三方提起仲裁的程序保障。

股东代表诉讼的诉权,是《公司法》发展到晚近创设的新法权,旨在给予股东权益受到侵犯的小股东一个特殊的保护,不能狭义地理解此“诉权”为法院诉讼的权利,还应当包括当事人按照仲裁协议享有的仲裁请求权。《公司法》第151条不应当剥夺当事人依据《仲裁法》本应享有的仲裁程序权益。

四)操作中的难点

由于《仲裁法》未规定第三人制度,股东代表公司向第三方提起仲裁时,如何确定各自仲裁主体身份是实践中的难点:第一种方式,股东和公司同时列为申请人。公司作为第一申请人,股东作为第二申请人,第三方作为被申请人;第二种方式,公司作为申请人,股东作为法定的代表仲裁人参与仲裁,第三方作为被申请人;第三种方式,股东作为申请人,公司在仲裁主体中不出现。三种方式皆有利弊,对于当事人仲裁地位的确定尚无统一标准。

三、公司解散之诉:中外合资经营企业解散的可仲裁性

中外合资经营企业合同或章程含有仲裁条款,若约定了合营企业解散的情形,股东可否就此提起仲裁请求解散合营企业?我国法律并无明确规定,司法实践亦存争议,但主流观点是不能通过仲裁程序直接解散合营企业。表面上看,合营企业解散纠纷,发生在合营企业股东与合营企业之间,属平等主体之间的财产权益纠纷,不为《仲裁法》所禁止,似乎可以通过仲裁解决。

但是,一方面,合营企业的解散涉及合营企业主体资格的消灭,具有一定的身份性和公共性;另一方面,我国对合营企业的解散规定了审批程序,这两个因素为合营企业解散的可仲裁性问题增加了复杂性。

(一)合营合同的仲裁条款能否约束合营企业?

《中外合资经营企业法》第16条:合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。

《最高人民法院关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示的复函》(民四他字[2004]41号)。最高院认为:因合营企业不是合资经营合同的签约主体,未参与订立仲裁条款,因此,合资经营合同中的仲裁条款不能约束合营企业。

美国大陆管理有限公司诉陕西济生制药有限公司等解散纠纷管辖异议案([ 2013 ]宝市中法民三初字第1号)。宝鸡市中级人民法院认为:股东提出公司解散纠纷与股东之间发生的股东权益纠纷并非同类法律关系,股东之间的仲裁约定不能延及于股东所成立的公司,因此不应对公司产生约束。此后,最高法院在多份复函中重复该立场,司法实践中各级法院也多持此观点。

(二)涉及合营企业解散的相关法律规定

《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、商务部办公厅《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》、工商总局、商务部《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》。

根据《公司法》第217条、《指导意见》第1条和《解散注销通知》第1条的规定,合营企业解散纠纷的法律适用原则可总结为:优先适用外商投资法律和行政法规的特别规定,在特别法无相关规定时,可适用一般法即《公司法》的相关规定。

(三)合营企业解散纠纷的可仲裁性案例分析

若合营合同或合营企业章程对解散进行了约定,在部分股东主张存在这些情形从而请求合营企业应予解散(通常会同时提出对方严重违约,终止合营合同),而其他股东不予认可时,能否根据仲裁条款申请仲裁解散合营企业?

最高院在《关于撤销中国国际经济贸易仲裁委员会(2009)CIETACBJ裁决(0355)号裁决案的请示的复函》([2011]民四他字第13号)中明确:根据《公司法》第181条的规定,仲裁机构裁决解散公司没有法律依据,属于无权仲裁的情形。北京高院在就该案向最高法院提交的请示中分析:根据《公司法》及《公司法司法解释(二)》相关规定,在解散公司案件中,被解散的目标公司为案件当事人,且解散公司案件中可能会涉及公司事务及案外利害关系人,当事人有关公司解散的请求只能向人民法院提出。

最高院《关于宁波永信汽车部件制造有限公司申请撤销宁波仲裁委员会甬仲裁字[2007]44号裁决一案的请示报告的复函》([2009]民四他字第45号)。最高法院虽认为:虽然合营合同终止所带来的必然法律后果就是合营企业解散并进入清算程序,仲裁裁决终止合营合同的同时指出合营企业解散并清算,是对终止合营合同的法律后果的进一步阐释,该部分仲裁内容仅是指出在合营合同终止后合营企业应当解散并进入清算程序,合营企业的具体清算问题,还要依照相关法律法规的规定办理,从而不同意认定涉案仲裁裁决中“合资成立的森特公司解散,并依法组织清算”的内容属于仲裁庭无权仲裁的情形或者超出仲裁协议范围的情形应予撤销;但也明确指出,严格讲仲裁庭仅应就是否终止双方当事人之间的合资合同作出裁决。

结论:不能裁决解散和清算,只能裁决终止合营合同。

被最高法院再审裁定纠正的案例:《(2013)浙商外终字第91号民事裁定书》。浙江高院认为:涉案合营合同明确约定了仲裁条款,还约定公司章程应当作为合营合同的一部分。巨化集团和浙江巨化公司以巨化锦洋公司已陷入僵局为由,诉请解散巨化锦洋公司,实质属于诉请终止合营合同,而合营各方实际上已经约定合营公司的解散纠纷应通过仲裁方式解决。因此,本案首先应当由各方所约定的仲裁机构对是否终止合营合同作出仲裁,未经仲裁,人民法院无权直接就合营公司是否解散作出判决。

最高法院再审认为:本案中巨化集团以公司僵局为由以公司为被告诉至法院要求司法解散公司,与其股东之间纠纷导致合营合同终止而解散公司并不相同,后者属于合同纠纷,可适用约定或法定的仲裁管辖,而前者属于公司组织法上的诉讼,且合资公司并非仲裁协议的当事人,不受仲裁协议的约束。股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。商务部《指导意见》规定,外商投资企业部分股东按照《公司法》第183条(现第182条)规定请求解散公司的,应直接向有管辖权的人民法院提出。

被最高法院再审裁定纠正的案例:《(2015)晋立商终字第26号民事裁定书》。山西省高院认为:合营企业阳坡泉煤矿公司章程的约定,该章程各方(包括公司及股东)因执行章程所发生的或与章程在关的任何争议,可提至某仲裁委员会进行仲裁。该案当事人已达成了仲裁协议,故股东中海石油公司请求解散阳坡泉煤矿公司(章程规定了公司解散的情形)应当依照约定方式,依法申请仲裁解决。

最高院再审裁定认为:根据《公司法》第182条的规定,在公司陷入僵局、公司自治已无法实现的情况下,符合条件的股东可以请求人民法院解散公司。现行法律并未赋予仲裁机构解散公司的裁决权。因仲裁机构裁决解散公司没有法律依据,即便阳坡泉煤矿的公司章程规定了公司解散事宜,且约定因执行本章程所发生的或与本章程有关的任何争议均可提请某仲裁委员会进行仲裁,其有关公司解散的仲裁协议亦不能发生相应的法律效力。

(四)小结

两案中最高法院的思路:均是将解散事由归结为《公司法》第182条规定的公司僵局,从而得出排除仲裁管辖的结论。

但根据巨化案中最高法院“与其股东之间纠纷导致合营合同终止而解散公司并不相同,后者属于合同纠纷,可适用约定或法定的仲裁管辖”的表述,可以得出的结论是:合营股东可以申请仲裁,请求终止合营合同,确认解散的事由成立,但仲裁庭在裁决主文中仍然不能直接作出结论:解散合营企业、要求清算。

当事人取得仲裁裁决后,可根据商务部《指导意见》的规定,申请审批机关批准解散合营企业。这与商务部《指导意见》中投资者按照《实施条例》第90条第一款第(三)项的规定单方提出解散申请的,应当向审批机关提供有管辖权的人民法院或仲裁机构作出的生效判决或裁决的规定亦相符合。

四、破产企业仲裁:破产企业所涉合同纠纷的可仲裁性

企业申请破产之后,其与债权人之间的合同纠纷是否能够依据仲裁条款进行仲裁在理论和实务界均存有争议。《仲裁法》并未明确否定破产案件的仲裁可能性,当事人依然能享有选择纠纷处理方式的自由。

(一)破产申请受理前的合同纠纷

在破产发生之前,当事人依据仲裁协议提起仲裁请求的,依法应予以受理。《破产法》第20条规定:“人民法院受理破产申请后,已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后,该诉讼或者仲裁继续进行。”可见,《破产法》规定了破产后的仲裁可以继续进行,只需暂时中止,待管理人接收后再进行,为破产受理后仲裁适用的合法性提供了依据。

(二)破产申请受理后的合同纠纷

1、《破产法》的解读

《破产法》第25条规定:“管理人履行下列职责:……()代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;……。”这个条文明确了破产管理人参加仲裁的适格问题,也为破产申请受理后的仲裁适用提供了依据。《破产法》第21条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”

从文义解释的角度就可以看出,该条强调和特指的是有关债务人的“民事诉讼”,主要解决的也只是受理法院的选择问题,并非是要排除仲裁管辖。《破产法》并未规定关于破产企业的所有合同纠纷均要专属于受理破产的法院管辖。仲裁协议自然就具有排斥法院管辖的效力。如果破产申请受理后的纠纷当事人选择提起仲裁的,应该可以受理。

2、相关案例的支持

[2014宿城商初字第00860]案件中,春虹公司的破产管理人向法院起诉飞利浦公司追收债权,被告提出管辖权异议,认为双方之间有仲裁条款。法院认为,《破产法》并没有明确排除仲裁的适用,应当尊重当事人对纠纷解决方式的选定,本案不属于民事诉讼受案范围,遂裁定驳回起诉。

[2015丹商初字第952]案件中,丹阳工业炉公司的破产管理人就合同纠纷向丹阳法院起诉常州君达重工公司。常州君达提出管辖权异议,认为双方之间有仲裁条款。法院认为,原被告之间有合法有效的仲裁协议,涉案合同不属于法院管辖范围,遂驳回丹阳工业炉公司的起诉。

[2014苏中商辖终字第00204]案件中,太仓斯福埃公司因经营不善向太仓法院申请破产,法院于20131119日受理并指定破产管理人。破产管理人向太仓法院起诉上海库卡公司追讨债权,库卡公司提出管辖权异议,认为双方之间有约定仲裁条款,法院作出2014太商辖初字第0015号民事裁定,未支持库卡公司异议申请。库卡公司不服提起上诉。二审苏州中院审理认为,破产法21条之规定只是针对债务人的民事诉讼,而本案双方当事人约定仲裁,二者之间并不冲突,该争议应通过仲裁解决,遂裁定撤销一审裁定,驳回管理人的起诉。

通过以上案例可以看出:即便在破产申请受理之后,法院也并未对仲裁的适用进行否定,反而是支持了仲裁条款排斥破产法院管辖的效力,这也表明破产申请受理后依然可以仲裁。

3、破产案件中仲裁受案范围

1)仲裁可以受理的案件范围

A、当事人依据《合同法》的规定要求变更或撤销合同的;B、债权人依据《合同法》的规定要求解除未履行的合同的;C、管理人依据《破产法》的规定要求继续履行或解除合同的。

《破产法》第18条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”在管理人提出继续履行或解除合同的要求时,债权人如果拒绝履行或不同意解除因此产生争议,管理人依仲裁条款申请仲裁的,依法可以由仲裁受理并裁决。

2)仲裁不予受理的案件范围

在当事人提出的某些诉请涉及到破产核心程序、尤其是涉及到破产财产认定时,依然应当由受理破产申请的法院管辖,一来符合最密切联系原则,二来也有利于保障案件审理的统一性,最后也最有利于纠纷解决的便捷、高效。

A、对债权登记有异议的《破产法》58条:“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”债权登记涉及到债权人的切身利益,也涉及到债务人最终债务的认定,牵涉到社会大众的公共利益,如果对此有异议,依法只能由受理破产申请的法院管辖。

B、管理人要求撤销债务人不当行为的《破产法》第31条的规定:“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”对于上述债务人的不当处分行为,管理人有权请求撤销并返还原物。因撤销不当行为的后果是追回本属于债务人的财产,同破产财产的认定具有密不可分的联系,故该类纠纷只能由法院管辖。

C、涉及到返还原物、行使取回权的。《破产法》第38条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。”《破产法》第39条规定:“人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。”《破产法司法解释()》第27条规定:“权利人依据企业破产法第38条的规定向管理人主张取回相关财产,管理人不予认可,权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的,人民法院应予受理。”

    (注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)

 

 

供稿:上海律协公司与商事业务研究委员会

执笔:徐红梅  北京市亿达(上海)律师事务所



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