“民法典婚姻家庭编司法解释（二）下的婚姻家事与财富管理”讲座综述（四）

信息来源：   时间： 2025-12-12    作者：婚姻家事专业委员会

2025年6月21日至6月22日，上海律协婚姻家事专业委员会举办了为期两天的“民法典婚姻家庭编司法解释（二）下的婚姻家事与财富管理法律实务培训班”。2025年6月22日下午，上海律协婚姻家事专业委员会委员方洁向学员们做了系列主题分享，旨在帮助婚姻家事领域律师同仁们深入了解民法典时代婚姻家事非诉法律实务相关法律问题。

一、婚前财产协议法律服务

结合《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》对婚前财产约定的规定，方洁律师指出，为使委托人婚前财产不因婚姻变动产生任何影响、未来公司上市不受婚姻变动影响的同时“谈钱不伤感情“，应当从房产所有权、股权、债权债务、家务劳动补偿四个维度对委托人婚前财产进行规划与协议设计。方洁律师认为婚前财产协议的核心要素在于协议的目标、法律适用与变化、情感与利益的平衡、诉讼考验以及执行等五个方面。

二、离婚协议法律服务

离婚协议不只是针对男女双方离婚、共同财产、共同债务及扶养等内容的一纸文书，而可以结合委托人的不同需求与目的，形成“套餐式“法律服务。

（一）财产赠与子女

针对当事人股权赠与子女的需求，方洁律师首先结合《民法典婚姻家庭编司法解释（二）》的规定，对离婚协议中将财产赠与子女的约定效力进行分析。父母离婚时在离婚协议中约定将股权赠与子女，为法律所允许，且一旦离婚协议生效，该项约定不可随意撤销。

（二）上市公司股权流转的影响

然而，上市公司的股权具有特殊性，其流转受到特别限制。一方面，董事或高管每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。而权利人在上市公司中的直接及间接持股比例超5%，如股权变动，应当在发生之日起3日内向中国证监会、证券交易所提交书面报告，并予公告。根据《上市公司收购管理办法（2020修正）》第十四条，通过协议转让方式，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少达到或者超过5%的，应当依照前款规定履行报告、公告义务·前两款规定的投资者及其一致行动人在作出报告、公告前，不得再行买卖该上市公司的股票。相关股份转让及过户登记手续按照本办法第四章及证券交易所、证券登记结算机构的规定办理。第十六条规定，投资者及其一致行动人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制包括下列内容的简式权益变动报告书：(一)投资者及其一致行动人的姓名、住所;投资者及其一致行动人为法人的，其名称、注册地及法定代表人；(二)持股目的，是否有意在未来12个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益；(三)上市公司的名称、股票的种类、数量、比例；(四)在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过上市公司已发行股份的5%或者拥有权益的股份增减变化达到5%的时间及方式、增持股份的资金来源；(五)在上市公司中拥有权益的股份变动的时间及方式；(六)权益变动事实发生之日前6个月内通过证券交易所的证券交易买卖该公司股票的简要情况；(七)中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容；前述投资者及其一致行动人为上市公司第一大股东或者实际控制人其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的，还应当披露本办法第十七条第一款规定的内容。第十七条规定投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前条规定的信息外，还应当披露以下内容：投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图。

更为重要的是，上市公司股权不能以赠与的方式转让给子女，只能以协议转让的方式，且协议转让价格不低于前一交易日收盘价的90%，低于此交易所不予审核通过，因此不能由当事人任意定价。

（三）上市公司股权转让税费

由此方洁律师从上市公司股权让与给子女的风险以及股权转让税费问题，对离婚协议进行设计。一方面，股权变更后，为免表决权受到影响，在当事人的子女不参与经营的情况下，有必要将表决权交给当事人，且需要和当事人构成一致行动关系。对于子女对外转让股权也需要订立一些标准和限制。另一方面，上市公司股权转让的税费问题，不论转让上市公司股份还是非上市公司股权均需缴纳个人所得税和印花税，但上市公司的股份转让价格由证券交易所决定，不能由双方当事人协商确定。因此在确定股权转让收入后，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳 20%的个人所得税，并需按照股转让成交金额的万分之五缴纳印花税。税务机关明确答复，股份过户前，必须取得上交所审核通过的相关材料。

（四）非上市公司股权转让税费问题，

股权转让价格可由当事人协商确定，即便转让价格较低，但根据相关法律法规的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低视为有正当理由：(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。因此非上市公司即使是作零对价转让给子女，也会认为是有效，故非上市公司股权转让最终存在无需缴纳个人所得税及印花税的可能。

（四）离婚协议套餐式法律服务

方洁律师为其当事人制定了包含离婚协议、补充协议、三方协议以及一致行动人协议的离婚协议“套餐“。方洁律师认为离婚协议是平衡利益的产物，其约定不得有歧义，要特别注意离婚协议的兜底条款与违约责任，离婚协议与其他协议的冲突安排。

（五）离婚协议常见错误

最后，方洁律师提示了常见的离婚协议表述的错误，通常会给当事人带来日后诉讼的的巨大风险。

在子女扶养的约定中，常见的错误表述如“抚养费金额，自愿给予“，离婚后未直接抚养子女的一方本应负担抚养费，费用多少需结合子女实际需要、父母负担能力及当地生活水平确定，该约定因金额不明确，可能导致后续履行争议；此外，错误表述如”一方独自抚养孩子“可能被理解为直接抚养方放弃要求对方支付抚养费的权利。另外，错误表述如“探望权以后协商” 未明确行使方式，否则易引发矛盾，增加成本，并可能导致探望权无法正常行使。

方洁律师还归纳了离婚协议中财产问题的常见错误表述。一，“该房屋属于夫妻共同财产，离婚后仍归双方所有，各占一半份额，业主姓名不做变更”的约定，虽明确夫妻双方各自份额，但并未实际解决权利的行使、处分问题。二，“双方各自名下其他私人财产（如生活用品、首饰等）归各自所有”使得高价值物品与私人财产产生争议。三、“夫妻共同财产自行处理完毕”约定过于笼统，未明确共同财产的具体范围和处理方式。四、“各自名下财产归各自所有”的约定中，名下财产与实际权属可能存在差异。

三、诉讼离婚后的法律服务

在前期离婚协商方案与离婚诉讼结束后，由于当事人对生效判决内容变更以及离婚诉讼未决内容进行处理的需求，方洁律师根据当事人的具体需求提供了详尽的非诉方案。

（一）房屋所有权

首先，对于判决中离婚判决房屋归属的内容变更，通过协议书的方式进行解决。由于需要对房屋产权进行变更登记，因此以买卖或者赠与的方式转让需要考虑税收问题。若是买卖方式，根据房地产中心要求，目前房屋只能先根据判决书过户，再根据当事人与对方的合意以买卖方式过户。此时买卖所需缴纳的税费为差额5.3%增值税及购房合同成交金额3%契税。若是赠与方式，由于当事人与对方不具备亲属关系，无法以赠与方式进行过户，只能过户至女儿名下，那么受赠人需缴税3.05%，若将来房屋出售，还需缴纳20%个人所得税。

（二）车辆使用权

其次，对于判决书中未决的车辆使用问题，当事人希望享有车辆所有权而对方行邮车辆使用权，此时需要对女方使用车辆的风险进行分析。需要在协议中，对车辆及私车额度的所有权归属问题进行明确。此外车辆的交付归还以及维修保养的义务和风险需要转移给对方。其次保险、年检等车辆费用的承担以及违章事故对方的告知与赔偿义务，也需要在协议中特别约定与强调。最后，对于应该车辆产生的侵权责任，应当由对方承担。

（三）股权价值评估

最后，对于司法实践中认定股权价值的标准问题，是根据拟上市公司市场估值，还是审计报告中所有者权益，还是同期外部投资人受让价格，还是司法审计评估的股权价值，目前尚无定论。拟上市公司的股权价值认定通常采用市场价值法，参考同行业上市公司股价、近期交易案例或市场可比指标（如市盈率、市净率）确定。审计报告中的所有者权益（即公司净资产，资产扣除负债后的剩余权益）是股权价值认定的账面价值法依据。同期外部投资人的受让价格属于市场交易法的范畴，若交易真实、自愿且信息对称，可作为股权价值的直接依据。司法审计评估则是通过专业机构对股权价值进行的评估。经查阅法答网、裁判文书网，实务中认定股权价值主要采取参考出资额、参照每股净资产额、委托机构进行价值评估，以及在无法评估及无客观依据的情况下，应考虑无法鉴定的原因及举证责任分配等因素综合确定等方法。相较于法院的认定，评估机构评估得出的结论往往更加客观准确，是实践中最常用的方法。

四、遗产继承非诉法律服务

当事人持两份遗嘱至房产部门办理继承遭到拒绝，要求办理继承权公证文书踏遍上海公证处，均遭拒。无奈之下，当事人找到方洁律师寻求帮助，希望通过诉讼方式解决问题，但方洁律师在询问了当事人的情况后，发现当事人如要诉讼存在的障碍亦非常多，找不到被告或者被告在境外，最终提供了非诉法律服务为当事人解决了财产继承问题。

与公证处协作获得双赢的结果

方洁律师帮助当事人找到合适的公证处，此过程中向公证处提供相关材料及清单，死亡医学证明、户口本(死亡章)、遗嘱、动迁安置协议、调配单、受遗赠人身份证、户口本以及人事档案等材料，帮助公证处查找相关亲属信息，联络见证律师了解情况，为公证处提供法律支持，出具相关书面报告，与房产交易中心沟通相关手续等，最终在律师和公证处的共同协作和努力下，为当事人完成了全部继承手续。

随后，上海律协婚姻家事专业委员会委员高兴向学员们做了“民法典时代继承、涉老业务法律实务”主题分享。

一、意定监护类律师业务的实践和展望

1、背景情况

高律师首先介绍了我国以及本市的老龄化趋势背景。根据国家统计局的数据，2023年末我国60岁及以上人口为2.97亿人，占总人口的21.1%，我国已进入中度老龄化社会。国家卫健委预计，到2035年左右，我国60岁及以上老年人口将突破4亿，在总人口中的占比将超过30%，进入重度老龄化社会。2024年年末，上海60岁及以上户籍老年人口达577.62万人，占户籍总人口的37.6%

日本作为全球老龄化最为严重的国家之一，相关经验值得借鉴。老龄化的纵深发展催生了日本成年监护法律制度的建立与完善，这其中，“成年监护的社会化”方兴未艾，突出体现为由非亲属（包括专门的机构及人士）担任成年监护人的比重不断上升——日本最高法院统计数据，法院裁判的成年监护人中，非亲属比例2000年仅为10%，2020年已增长到80.3%。其中司法书士、律师、社会福祉士占比最高，2020年分别占总体非亲属监护人的37.9%、26.2%和18.4%。

高律师介绍了他近期参与意定监护相关课题研究和操作指引编写的情况，以及办理意定监护类案件的心得体会。他认为，意定监护目前仍是个小众领域，需要法律人拓荒播种，这个制度才可能有将来的枝繁叶茂。就律师业务而言，其发展可能呈现如下趋势：从前端服务，到中后端服务；从监督服务，到全面服务；从公益服务，到市场化服务。

2、争议问题

随后，高律师选取了与意定监护相关的七个争议问题逐一展开。

（1）尊重被监护人真实意愿VS被监护人利益最大化

民法典第三十五条规定了监护人履职时的最有利于被监护人的原则，又规定了成年监护人应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿。当这两个原则发生冲突时，应以哪个为优先，是成年监护领域的重大理念问题。高律师用法律服务中的亲身经历举例，阐明了尊重真实意愿原则优先的必要性，以及实践中的难题和困境。高律师认为，指定监护人时，要贯彻意定监护优先于法定监护理念。履行监护职责时，要最大程度地尊重成年被监护人的真实意愿，除非执行该意愿对其明显不利或者损害他人合法权益。

（2）意定监护职责范围可否约定？

就此问题，高律师介绍了“肯定说”和“否定说”两种截然相反的观点。

肯定说认为：首先，这是私法自治“法无禁止即自由”的应然含义。其次，如果意定监护仅可协商选定监护人，则该制度创新意义大打折扣。再次，司法部《公证指导性案例》１号案例明确指出“意定监护协议文书应当明确意定监护事项、监护职责、监护条件实现的确认方式、争议解决等方面的内容”，监护职责俨然在列。最后，借鉴域外经验，日本的意定监护职责为委托人委托受托人“管理自己的生活、疗养护理及财产管理等事务的全部或部分”，可由当事人在意定监护合同中决定。此外，如果不允许当事人约定职责，意定监护人需要和法定监护人承担同等的监护责任，会令意定监护人有所顾虑。

否定说的理由，主要是民法典第33条仅规定协商确定“监护人”，而监护人职责仍应按民法典第34条履行。持否定说的学者往往也承认否定说“落后于现代监护法要求”，只是基于对现行法律的理解，认为地方规范性文件不能突破上位法的规定。

高律师认为，否定说更符合法律规定，就法律实务而言，更倾向于否定说。肯定说虽然代表着有限监护、人权监护的先进理念，但法律不能脱离社会现实。究其根源，监护是源于亲属法领域的法律概念，社会监护是对亲属监护的模拟，其底色在某种程度上是天然排斥意思自治的。应当认识到亲属法的这一特征。

（3）监护何时启动？

高律师强调，根据《民法典》第24条的规定，“向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”，只有法院有权认定成年人的民事行为能力减等。又根据《民法典》第33条的规定，“在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时”，当事人的民事行为能力减等时监护才能启动。因此，意定监护的启动有赖于法院作出认定民事行为能力减等的判决。

高律师进一步阐述了民事行为能力和意思能力的区分。民事行为能力的基础是意思能力。意思能力是一种自然状态，因时因事而异，直接决定其能否作出法律所认可的意思表示。但假如逐一审查行为人当时当事意思能力的有无，法律交往将会充满不确定性，实际上也不可能做到。为此，民法以自然人的年龄和精神障碍程度为主要标准，对意思能力进行人为分类，划分出“完全、限制、无”三种民事行为能力类型。就像考试分数一样，及格线是人定的。换言之，民事行为能力制度是以意思能力为基础，为了维护交易效率和安全而人为设置的技术化产物，并非对现实世界的客观描述。

民事行为能力是法律对意思能力的推定。通常情况下，有行为能力即推定为有意思能力，其行为有效；在某些特殊情况下，则可以通过认定行为能力和意思能力不一致，改变当事人行为的法律后果，从而更好地贯彻意思自治理念。行为能力与意思能力的不一致，应由主张不一致的当事人承担举证责任。但在我国立法上没有关于意思能力的规定，行为能力制度完全吞没和代替了意思能力制度。但理念上，还是要加以区分。

为了应对当事人被法院认定为无或限制民事行为能力人之前需要代理、保护的情况，高律师介绍了实践中已经开始采用的“委托代理+意定监护”合同模式，即在意定监护协议中约定监护启动前委托代理的生效条件、权限等内容，使得受托人在监护启动前后，分别以受托人（代理人）及监护人的身份，根据合同约定和法律规定办理相关事务，实现“无缝对接”，更为全面地维护委托人的合法权益。

（4）监护信息备案查询问题

高律师介绍了建立监护信息备案查询机制的设想，以及该机制的功能——解决信息不对称问题，包括法院指定时不知有意定监护协议；找不到监护人；判决书不在身边，一时拿不出来（赋予身份外观）；监护人资格已被撤销，原监护人仍持判决书实施行为（否定错误的身份外观）等等。

（5）如何建立监护监督机制

高律师首先介绍了监护监督机制的必要性。意定监护人往往缺乏亲属监护中感情、伦理的约束，需引入监督机制，避免权利（力）滥用。在日本，当委托人因精神障碍而判断能力不足时，家庭法院根据本人、配偶、四等亲内的亲属或意定监护受托人的请求选任意定监护监督人，是意定监护合同的生效要件，是意定监护制度的必设环节。高律师也坦言，在实务中也遇到过当事人明确表示对意定监护受托人非常信任、不需要他人监督的情况，对此也应尊重本人意愿，故不必将设定监督人作为意定监护的必设环节，律师对此只能建议、鼓励。

随后，高律师介绍了在我国法律框架下，监护监督主体的三种来源。一是意定的，即通过合同确定监护监督人，这也是最主要的清理。二是法定的，我国特有的居委会、村委会作为基层群众性自治组织，虽然不是公权力机构，但依法承担着一定的公共事务管理职能，本来也负有特定的监护事务职责；考虑到居住在福利机构的被监护人，民政部门对福利机构有监管职责。因此，居、村委会及民政部门有权监督意定监护人履行监护职责。三是指定的，生效的人民法院裁判文书中确定的监护监督人有权监督意定监护人履行监护职责。对此嘉定法院已有先例，并作为参考案例被最高人民法院案例库收录。

高律师进而介绍了监督职责的内容，他认为，监督人至少负有四项基本监督职责：一是要求意定监护人报告履职情况；二是调查意定监护人的履职情况以及被监护人的人身、财产情况；三是对意定监护人的履职行为提出督促、建议；四是依法申请人民法院撤销意定监护人的监护人资格。除此之外，如果被监护人与监督人对监督职责另有约定的，或者生效的人民法院裁判文书对监督职责另有要求的，按照该约定或者要求履行。

（6）意定监护服务能否收费、如何收费？

高律师认为，意定监护关系的当事人可以通过协议约定意定监护人是否收取报酬，以及报酬的金额和收取方式。当事人未作约定的，意定监护人仍有权取得合理报酬，但其对被监护人负有赡养、扶养、抚养等法定义务的除外。

（7）意定监护人如何履职

高律师将意定监护人的职责分为五个部分。一是人身照管事务；二是医疗事务；三是财产事务；四是争议解决事务；五是身后事务。高律师以医疗事务中的知情同意为例，通过对民法典相关条文的解读，指出监护人并非法律规定的知情同意主体，但可以基于保护被监护人合法权益的法定职责，积极参与医疗决策过程，忠实执行被监护人的医疗预嘱。这只是意定监护人履职的一个很小的片段，还有大量具体问题需要法律工作者去发现、解决。

二、遗产管理人制度的若干基础问题澄清

在这一版块中，高律师首先说到，要谈遗产管理人制度，就不能只谈遗产管理人制度。要从继承制度的体系去谈。他引用学者观点：“现代继承法的立法目的是妥善处理死者遗留的财产关系，其中以继承权为中心的遗产继承是明线，以债权人利益保护为中心的遗产债务清偿是暗线，两者并行，共同实现对继承人利 益与遗产债权人利益的保护。” 遗产管理人制度建立在这明暗两线的基础之上，构建遗产管理人制度，首先需要搞清楚遗产怎么转，债务怎么还。

我国继承法的总体设计，可以概括为继承流程上的直接继承、遗产范围上的概括继承、责任承担上的限定继承三大原则。大陆法系其他国家的继承法律，大多以遗产承受人是否承受遗产债务为标准区分遗嘱继承和遗嘱（或称概括遗赠和特定遗赠），辅之以物权效力或债权效力等不同的法律效果。而我国则在法定继承之外，以遗嘱受益人的身份“是否在法定继承人范围内”作为区分标准，区分遗嘱继承和遗赠，辅以不同的行使（放弃）规则，反映了立法者希冀将遗产保留给死者近亲属的价值取向。可以看出，我国的遗赠，和德国的遗赠或法国的特定遗赠，完全不是同一概念。但在法律效果上，民法典第230条却一改物权法第29条之规定，向德国模式靠拢，对遗赠效力采用债权模式，将遗赠排除出依法律规定直接取得物权的范围。

这就引发了一个实务问题：受遗赠人在取得遗产前，能否成为“被继承人债务清偿纠纷” 的被告？高律师认为，继承人可以成为被继承人债务清偿纠纷的被告，是因为继承人根据民法典第230条的规定，是被继承人债务责任财产的所有权人；遗产管理人可以成为被继承人债务清偿纠纷的被告，是因为遗产管理人负有清偿被继承人债务的法定职责。而尚未取得遗产的受遗赠人，只是遗产债权人之一，不应成为被继承人债务清偿纠纷的被告。民法典第1163条的规定，针对的是受遗赠人已取得遗产的情况，需加以分辨。

遗产物权变动的两个阶段。第一阶段指遗产移转至继承人共同体；第二阶段指作为共有物的遗产分割。遗产管理人制度的运行，就发生于这两个阶段之间，即第一阶段之后、第二阶段之前的遗产清算。不是所有的继承都需要遗产管理人制度显性运行，常见的适用场景包括：没有继承人的情形；继承人众多的情形；遗产、债务复杂的情形。

（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，未经本人审阅）

 

供稿：上海律协婚姻家事专业委员会

执笔：方洁 上海瀛东律师事务所

    高兴 上海邦信阳律师事务所