（本指引于 2025年12月30日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，试行一年。试行期间如有任何修改建议，请点击此处反馈）

第一章 总则

 

第一条 【宗旨与依据】

为规范律师代理追索劳动报酬纠纷案件的执业行为、为律师办理案件提供参考，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》（简称《劳动法》）《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（简称《劳动争议调解仲裁法》）《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）等法律法规及相关司法解释，制定本指引。

 

第二条 【定义及适用范围】

本指引所称劳动报酬，是指劳动者为用人单位提供劳动后应当获得的报酬，以及特殊情形下虽然劳动者未提供劳动但用人单位应当依法支付的薪资待遇。具体包括但不限于工资、加班费、奖金、提成、津贴、补贴、各类假期工资等。

本指引适用于律师代理涉及劳动报酬追索引发的各类劳动争议仲裁或诉讼案件。律师接受当事人委托，提供追索劳动报酬纠纷案件的非诉讼法律服务的，可以参考本指引。

 

第三条 【和其他指引关系】

本指引重点聚焦于律师代理追索劳动报酬纠纷案件时需特别关注之处，本指引未涉及内容，可以参考上海市律师协会发布的《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引（2017）》《律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引（试行）（2020）》等其他指引。

 

第四条 【遵循原则】

律师代理追索劳动报酬纠纷案件，应当注重调解与和解，既要依法维护劳动者的合法权益，也要兼顾用人单位的正常经营与发展，努力实现劳资双方利益的平衡，为构建和谐劳动关系发挥积极作用。

律师尤其应当注意到，获得合法劳动报酬是劳动者提供劳动应得的权益，直接关系到其基本生活保障和经济安全。同时，依法向劳动者支付劳动报酬是用人单位的基本义务。律师代理追索劳动报酬纠纷案件，应贯彻耐心、细心、同理心的精神，通过专业高效的代理工作，努力维护当事人权益，积极化解矛盾。

 

 

第二章 程序与管辖

第五条 【仲裁前置原则】

律师在代理追索劳动报酬纠纷案件时，应当注意并向当事人充分说明，劳动争议案件通常实行“一裁二审制”。根据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。

关于劳动争议的调解，可以参考上海市律师协会的《律师从事劳动争议调解业务操作指引（试行）（2024）》。劳动争议的调解不是必经程序，但是劳动仲裁属于必经程序。

 

第六条 【一裁终局情形】

尽管有前述“一裁二审制”的规定，律师还应特别注意，在特殊情形下，某些追索劳动报酬纠纷案件适用“一裁终局”。律师应当提前预判并且将可能发生“一裁终局”的情况提前告知当事人，让当事人有充分的心理预期。

“一裁终局”是指，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条的规定以及《劳动人事争议办案规则》（2017）第五十条等规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，单项不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，仲裁裁决作出之日就发生法律效力。对于“一裁终局”案件，劳动者不服仲裁裁决的，可以在收到仲裁裁决之日起十五日内向基层人民法院起诉，用人单位只能依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定自收到仲裁裁决之日起在三十日内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（简称《劳动争议司法解释一》）第十九条、第二十条的规定：如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

 

第七条 【小额诉讼程序】

对于追索劳动报酬纠纷案件中涉案金额较小的情形，律师应当知道如符合“小额诉讼”程序的适用条件，可能发生“一审终审”的结果。小额诉讼程序分为法定情形和约定情形。

根据《民事诉讼法》第一百六十五条的规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十以下的，适用小额诉讼的程序审理，实行一审终审。

基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定的民事案件，标的额超过各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之五十但在二倍以下的，当事人双方也可以通过约定适用小额诉讼的程序。

值得注意的是，这里“一审终审”不同于劳动仲裁裁决的“一裁终局”，仲裁裁决“一裁终局”是对单项裁决金额均不超过当地月最低工资标准的十二个月的金额，而“小额诉讼”是对案件总标的额在上年度就业人员年平均工资百分之五十或者二倍以下的案件。

 

第八条 【支付令程序】

对于债权债务关系清晰、无其他重大争议的欠薪案件，律师可以依据《劳动合同法》第三十条的规定，代理劳动者向人民法院申请支付令，并向劳动者说明支付令的法律效力及相关后果。此外，根据《劳动争议调解仲裁法》第十六条，因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

申请支付令案件适用《民事诉讼法》第十七章特别规定的督促程序。

律师代理劳动者提出欠薪支付令申请后，人民法院经审查确认劳动者提供的欠薪事实及证据充分，债权债务关系明确、合法的，向用人单位发出支付令。但若经审查认为支付令申请不符合条件的，人民法院将裁定驳回申请。

律师代理用人单位时，应告知用人单位在收到人民法院送达的支付令之日起十五日内，须履行支付令确定的欠薪义务，或向人民法院提出书面异议，并附相关证据及理由。人民法院经审查认定异议成立的，应裁定终结督促程序，支付令即自行失效。

若人民法院裁定驳回劳动者的支付令申请，或因用人单位提出异议经审查后裁定终结督促程序，律师可以协助劳动者仍遵循“一裁二审”的程序追索劳动报酬，或向劳动行政执法部门提起监察投诉。

 

第九条 【财产保全措施】

律师在代理追索劳动报酬纠纷案件过程中，如发现用人单位存在转移财产、逃避债务等行为，可能导致生效裁决难以执行的，应当及时提示当事人在申请财产保全，并告知相关法律后果。符合法定条件的，律师可协助当事人向人民法院申请免除担保义务。

律师接受劳动者委托代理案件时，若查明用人单位存在长期欠薪且经营状况异常等情形，应及时建议劳动者申请财产保全，并指导劳动者向人民法院提交书面申请，请求免除担保义务。劳动争议仲裁机构或人民法院经审查确认欠薪事实成立的，相较于劳动者提出的其他仲裁或诉讼请求，仲裁机构或人民法院更倾向于就欠薪部分作出先予裁决的裁定。

关于律师代理劳动者在仲裁阶段及诉讼阶段（包括诉前财产保全）申请财产保全的条件、程序、线索提供、担保要求、审查裁定、强制执行及解封等具体内容，可参考《律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引（2020）》第十二章第一节（第一百五十一条至第一百五十五条）及第二节（第一百五十六条至第一百六十条）的规定。

 

第十条 【先行裁决与先予执行】

对案件中事实清楚、权利义务关系明确的部分欠薪请求，律师可以代理当事人申请劳动争议仲裁机构或人民法院作出先行裁决或先予执行裁定。

劳动者正常出勤劳动应得的基本劳动报酬，事关劳动者的基本生存保障，用人单位长期欠薪的，劳动争议仲裁机构和人民法院经审查欠薪事实成立的，相对于劳动者其他仲裁或诉讼请求，劳动争议仲裁机构和人民法院相对倾向于做出先予裁决和先予执行的裁定。

《律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引（2020）》第十二章第一节“综合”中的第一百五十一条至第一百五十五条和第三节“先予执行”中的第一百六十一条至第一百六十六条详细阐述了律师代理劳动者在仲裁阶段和诉讼阶段申请先予执行的条件、程序、执行管辖法院以及用人单位或第三人的异议救济措施、错误先予执行的执行回转等内容。

 

第十一条 【管辖规则】

律师应当到知晓并向当事人说明，劳动争议仲裁由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构管辖。当事人对仲裁裁决不服提起诉讼的，由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。因此，建设工程领域的劳动报酬纠纷，可以依据建设项目所在地（即劳动合同履行地）确定管辖的劳动争议仲裁机构或人民法院。

劳动争议仲裁机构有关劳动争议仲裁申请的管辖规则、劳动争议诉讼的一般管辖规则及管辖异议规则，可参考《律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引（2020）》第三章第十四条至第二十四条及第一百三十六条的规定。

 

 

第三章 时效规则

 

第十二条 【一般仲裁时效】

根据《劳动争议调解仲裁法》，一般劳动争议案件申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。律师应当注意区分劳动报酬类型和非劳动报酬类型的劳动争议案件，在代理追索劳动报酬纠纷案件时，应适用特殊时效，结合案件涉及的争议事项及所在地区的司法实践，审慎审查仲裁时效的适用规则及相关裁审意见。

 

第十三条 【特殊时效规定】

律师应当特别注意并向当事人充分解释说明，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。对于连续拖欠劳动报酬的行为，仲裁时效期间从用人单位最后一次拖欠劳动报酬之日起计算。

 

第十四条 【时效中断、中止】

当事人通过向有关部门投诉、申请调解、提请仲裁、提起诉讼、提出支付要求或者用人单位同意履行义务等方式主张权利的，产生仲裁时效中断的效力。时效中断后，仲裁时效期间重新计算。

律师代理劳动者方追索劳动报酬案件时，若劳动者离职已超过一年，或适用一般仲裁时效的争议事项已超过一年的，律师应审查劳动者是否通过上述各种方式主张权利，或是否存在不可抗力或其他正当理由的证明材料，如重大自然灾害、劳动者重大疾病或政府实施的临时管控措施等，以确认仲裁时效是否中断或中止。

律师代理用人单位应诉劳动报酬追索案件时，若认为劳动者已超过仲裁时效，应审查劳动者提交的证明材料及理由的真实性、合法性和有效性，以判断是否符合仲裁时效中断或中止的法定情形。

 

第十五条 【时效抗辩】

律师代理用人单位方的，认为劳动者追索劳动报酬超过仲裁申请时效的，应在劳动者争议仲裁阶段提出仲裁时效抗辩意见。因用人单位方原因未在劳动仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，而在一审或二审诉讼阶段提出时效抗辩的，人民法院一般不予支持；若能够在一审或二审阶段提供新的证据，证明劳动者追索劳动报酬请求权的仲裁时效确已届满，人民法院一般可支持该时效抗辩。

律师代理用人单位方的，未在仲裁阶段或一审、二审诉讼阶段提出仲裁时效抗辩，而在案件终审后以劳动者追索劳动报酬请求权仲裁时效届满为由申请再审或提出再审抗辩的，人民法院一般不予支持。

 

第四章 证据规则

 

第十六条 【举证责任分配】

律师在代理追索劳动报酬纠纷案件过程中，应根据不同情形要求劳动者或用人单位承担相应的举证责任。以下例举常见的若干情形，但举证责任不限于该等情形：

（一）劳动者主张用人单位拖欠、克扣劳动报酬支付请求的，应当提供劳动报酬债权存在及拖欠、克扣事实的初步证据。用人单位应当对劳动报酬的支付情况、考勤记录等由其掌握管理的证据承担举证责任。

（二）劳动者主张提成工资、各类奖金的，劳动者应就主张提成工资、奖金的存在依据及发放条件的成就承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握提成工资、奖金发放的依据、发放条件的成就事实由用人单位掌握的，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。

（三）用人单位主张减少劳动报酬的，由用人单位对减少劳动报酬的依据及该依据的合法性、合理性进行举证。

（四）劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。

（五）劳动者主张就支付劳动报酬、加班费、经济补偿或赔偿金与用人达成的协议无效的，劳动者应就该协议违反法律、行政法规的强制性规定或存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形承担举证责任；劳动者主张撤销协议的，劳动者应就该协议存在重大误解或显失公平承担举证责任。

（六）劳动者主张病假工资的，应举证证明病假的存在，用人单位主张已足额发放的，用人单位应对其发放的依据、计算方式、发放的凭证举证证明。

（七）用人单位主张代扣工资的，用人单位应举证证明代扣的项目、金额及依据的合法性。

 

第十七条 【主要证据类型】

律师在代理追索劳动报酬纠纷案件过程中，针对不同的权利主张，律师可以注意收集和整理相应的证据材料。以下例举常见的证据类型，但证据不限于该等类型：

（一）证明劳动关系存在的证据，如劳动合同、聘用通知书、工作证、考勤记录、工资转账记录、社会保险费缴纳记录、工作邮件等；

（二）证明劳动报酬标准的证据，如劳动合同、调薪通知、工资条、银行转账记录、工资支付凭证、个人所得税纳税记录等；

（三）证明加班事实存在的证据，如考勤记录、加班审批单、加班通知、安排加班的电子邮件、微信记录等；

（四）证明提成、奖金约定的证据，如劳动合同的约定、提成方案、绩效考核办法、奖励制度、以往的发放记录等；

（五）证明用人单位拖欠劳动报酬的证据，如劳动合同约定的工资、正常时的工资发放记录、用人单位欠薪证明、往来函件、微信对话、录音对话等；

（六）其他与案件有关的书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述等证据。

 

第十八条 【调查取证方法】

律师可指导当事人收集证据、围绕争议焦点督促当事人提供劳动合同、社会保险费缴费记录、工资单、规章制度、微信对话、往来邮件、录音等证据。

对于需要证人证明的事项，律师作为代理人可申请证人出庭作证。

对于当事人因客观原因不能自行收集的证据，律师可以申请人民法院出具调查令进行调查收集。对于必须由法院调查取证的，律师可以申请法院调查取证。必要时，可以申请证据保全。对于涉及政府信息的证据，可以通过政府信息公开途径获取。

 

第五章 常见争议处理要点

 

第十九条 【常见争议】

鉴于追索劳动报酬纠纷案件的特殊性，律师应当注意不同类型案件需重点关注的法律问题不同。实践中常见多发的部分争议有：

（一）加班费问题；

（二）提成工资问题；

（三）年终奖问题；

（四）未签订劳动合同的二倍工资问题；

（五）未休年休假补偿问题；

（六）各类假期工资问题；

（七）调岗降薪问题；

（八）扣减工资及损失赔偿问题；

（九）停工停产待遇问题。

需注意，以上部分问题可能不属于严格意义上的追索劳动报酬纠纷案件，根据有关法律规定及各地司法实践，有些不适用特殊时效的规定。

 

第二十条 【加班费计算规则】

加班费（又称加班工资）是指，下列情形下用人单位应当按照法定标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。律师应当注意，计算加班费应区分标准工时工作制、综合计算工时工作制、不定时工作制。前款规定主要适用于标准工时工作制。经人力资源社会保障行政部门批准实行综合计算工时工作制或者不定时工作制的，加班费的计算规则将有所不同。

加班费属于劳动报酬的组成部分，适用特殊时效。

 

第二十一条 【加班费计算基数】

律师应当注意，加班费的计算基数容易引发争议。就上海地区而言，加班费的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。

在上海，加班费的计算基数按以下原则确定，且确定的加班工资计算基数不得低于上海市规定的最低工资标准：

（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。

（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。

（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月工资（不包括加班工资）的70%确定。

律师代理加班费争议案件应注意案件的地区差异，不同的地区有不同的计算基数确定规则。部分地区，可能还允许用人单位和劳动者约定加班工资的计算基数。

 

第二十二条 【提成工资】

提成工资常适用于从事销售等以业绩为标准进行考核的劳动者。一般认为，提成工资应当按照双方约定的提成方案或者用人单位依法制定的规章制度进行计算。律师应当重点审查提成方案的合法性、合理性以及履行情况，收集销售业绩凭证、回款证明等证据材料。

劳动者离职时，用人单位约定未支付的提成工资不再支付属于免除用人单位义务，排除劳动者权利的行为，一般归于无效。用人单位应当按照实际工作时间和业绩完成情况比例支付提成工资，对于条件尚未成就的提成工资可以待条件成就后另行主张。

劳动者的提成属于劳动报酬的重要组成部分，可以作为各类假期工资的计算基数，并适用特殊时效。

 

第二十三条 【年终奖】

用人单位具有用工自主权，有权根据自身的经营需要来决定是否设立年终奖制度，对支付条件、考核方案、支付标准、支付时间等进行约定。通常情况下，年终奖需要结合用人单位经营效益和劳动者的综合表现综合确定。

律师代理劳动者主张年终奖时，需要审查用人单位与劳动者对于年终奖是否有书面约定，用人单位是否按照约定或者规定及时足额支付。有书面约定的，应当提供双方对于年终奖的书面约定，同时提供证据证明自己符合享受年终奖的各项条件；没有书面约定的，用人单位有权决定是否支付、支付金额。对于根据支付年终奖的惯例来主张年终奖是否可以获得支持，实践中存有争议，倾向性认为年终奖发放应当尊重用人单位的自主权，由用人单位决定是否发放以及发放的金额。

对于年终奖支付之前劳动者离职是否可以享受年终奖，需要分情况具体分析。通常考虑离职的时间节点、离职原因、各自过错来等综合因素进行判断。

年终奖属于劳动报酬的组成部分，适用特殊时效。

 

第二十四条 【二倍工资差额】

律师代理劳动者的，如果发现用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，可以要求用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。但是，律师代理用人单位的，如果用人单位提供证据证明未能签订书面劳动合同系不可抗力、因劳动者本人故意或者重大过失、人力资源主管等负有与劳动者签订劳动合同职责的人员以及劳动合同存在法定顺延情形的，可以提出无需支付二倍工资差额的抗辩。

用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算，计算期间最长不超过十一个月；不满一个月的，按该月实际工作日计算。二倍工资差额的计算基数应当为劳动者正常工作时间工资，故加班费、奖金、各类补贴和津贴均不应当计算在内。

二倍工资差额严格意义上并不属于劳动报酬，适用于一般时效。

 

第二十五条 【未休年休假补偿】

用人单位经劳动者同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数的，应当对未休年休假天数按照日工资收入的300%支付工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位可以自主决定是否设定福利年休假以及对于未休福利年休假的处理，可以约定先休法定年休假再休福利年休假，对于未休的福利年休假可以约定作废或适当补偿。

计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资为劳动者在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

律师应注意到，对于未休年休假补偿是否属于劳动报酬性质并适用特殊时效，目前全国各地司法实践并未形成统一意见。

 

第二十六条 【假期工资支付】

律师在处理涉及假期工资案件时，要注意各类假期的工资计算标准因地域和各省市规定的不同而在司法实践中有所差异，主要假期包括：

（一）法定节假日

全体公民的节假日全年共13天。法定节假日为有薪假日。

（二）年休假

根据《劳动法》及《职工带薪年休假条例》《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。可享受的年休假天数按照累计工作年限确定，分为5天、10天、15天三档。休息日、国家法定休假日不计入年休假的假期。

（三）病假

律师在处理涉病假案件时，应注意病假工资的发放标准在司法实践中有区域性差异，以当地规定为准。

在全国多地，按照原劳动部的规定，劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

在上海地区，劳动者疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发；连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70％计发；连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80％计发；连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90％计发；连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100％计发。劳动者疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费：连续工龄不满1年的，按本人工资的40％计发；连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50％计发；连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60％计发。

律师应注意，上海地区企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准不包括应由职工缴交的养老、医疗、失业保险费和住房公积金。

（四）女职工假期

包括产检假、产前假、产假和生育假、配偶陪产假、哺乳假、育儿假等，相关的生育津贴等待遇可以参考上海市律师协会发布的《律师代理女职工权益保护业务操作指引（试行）（2024）》。

（六）婚丧假

律师应当注意到，各地区人口与计划生育条例规定的婚假时间不同，包括上海在内的大部分省市地区均已达到或超过了10天。婚假期间用人单位正常支付工资。

劳动者直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由用人单位批准，酌情给予一至三天的丧假。丧假期间用人单位正常支付工资。

（七）陪护假

目前全国部分省市地区自行规定的保障赡养人探亲休假的假期。以上海为例，《上海市老年人权益保障条例》规定，老年人患病住院治疗期间，其赡养人、扶养人每年累计享受不超过五个工作日的陪护假。赡养人为独生子女的，每年累计享受不超过七个工作日的陪护假。休假期间工资福利待遇不变。

 

第二十七条 【调岗降薪】

律师在代理涉调岗降薪争议的案件时，需注意调岗降薪是属于劳动合同变更的事宜，要区分识别是属于协商调岗、法定单方调岗还是约定单方调岗。用人单位对调岗降薪的合理性均须承担举证责任。

法定调岗的法律依据主要为《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，即医疗期是否届满、劳动者是否不能胜任原岗位工作、劳动合同订立时的客观情况是否发生重大变化。约定调岗主要是在劳动合同或用人单位的规章制度中进行约定，赋予用人单位可在特定的条件下，例如经营状况、组织架构发生变化、违纪降职等情况下进而触发调岗权的行使。

律师代理调岗纠纷案件中，判断用人单位单方调整岗位合理性审查时须综合参考相关因素：企业经营的必要性、目的正当性、调岗后职工能胜任、薪资待遇等劳动条件无不利重大影响或重大变更（不能胜任或医疗期满后调整例外）、新岗位不涉及歧视或侮辱，以及不违反法律法规等。

律师在代理用人单位单方行使调岗权案件时，应重点关注用人单位是否审慎操作，充分保障劳动者的知情权，告知调岗原因、调岗后的工作内容、薪资待遇等等、并给予合理的考虑时间，听取劳动者的意见，进行充分协商，尽量通过协商变更的方式予以完成调岗降薪的合法合规。如果用人单位的调岗行为符合必要性、合法性、合理性的司法审查标准的，属于企业正当行使用工自主权，劳动者应当予以配合。

 

第二十八条 【扣减工资与损失赔偿】

律师在处理涉用人单位克扣或拖欠工资类案件时须谨慎审核扣减原因，基于代扣代缴、罚款、还是损失赔偿等不同的情况应区分处理：

（一）代扣代缴

用人单位不得克扣劳动者工资，但法定可以代扣的情形包括：代扣代缴个人所得税、代扣代缴劳动者个人负担的各项社会保险费用、法院裁判要求代扣的抚养费赡养费、法律法规规定的其他费用。社会保险个人部分与住房公积金个人部分，应由用人单位从工资中按月代扣并汇缴；个人所得税由支付所得的单位依法扣缴申报。未按时足额履行代扣代缴义务的，用人单位可能被责令限期补缴、加收滞纳金并承担强制划拨、行政处罚等法律后果。

（二）罚款

用人单位在规章制度中可能规定，对劳动者违反制度的行为给予罚款的情形。律师在代理此类案件中需了解目前各地司法实践有不同观点，有地区认为：罚款系对财产权的行政处罚，实施主体须具备法定行政主体资格；用人单位并非法定行政机关或法律授权单位，对劳动者罚款缺乏法律依据，裁审部门不予支持。也有地区包括上海、江苏认为用人单位出于内部管理需要可以在规章制度中规定扣罚。但法院严格从规章制度的具体规定、违纪行为性质、严重程度、危害程度等角度做出审查，同时确保扣罚金额不超过劳动者月工资的20%以及最低工资标准，需具体案件具体分析。

（三）损失冲抵

律师在代理涉劳动者在职期间因履行职务行为给用人单位造成经济损失类案件时须知，虽然用人单位可以扣除工资，以抵扣经济损失的赔偿，但用人单位须证明存在如下必要因素：有合法有效的规章制度依据且处理程序正当、劳动者存在主观故意或重大过失、用人单位确有实际损失，行为与损失之间存在因果关系等等。且一般认为，用人单位每月扣减的工资不得超过当月工资的20%，且扣除后的剩余工资不得低于当地月最低工资标准。

（四）加付赔偿金

《劳动合同法》第八十五条规定用人单位有未及时足额支付劳动报酬的、低于当地最低工资标准的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同未支付经济补偿金的情形下须按应付金额的50%-100%向劳动者支付“加付赔偿金”。“加付赔偿金”属于劳动行政部门在责令用人单位限期支付后仍逾期不支付时作出的惩罚性处理，一般认为其不属于“劳动报酬”性质。律师在代理劳动者案件如欲主张该赔偿金的，需先满足经劳动行政部门责令限期支付且用人单位逾期不履行的条件。未履行该前置程序，律师直接在仲裁或诉讼中主张一般不予支持。

 

第二十九条 【停工停产待遇】

律师在代理企业停工停产案件时应注意，该停工停产应属于非劳动者原因造成的，且在一个工资支付周期内的，用人单位按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，各地根据地方法规的规定按当地最低工资标准（例如上海）或最低工资标准的70%（例如北京）、80％（例如江苏、浙江、广东）支付生活费直至复工或解除劳动关系。

 

 

第六章 其他实务要点

 

第三十条 【工资支付】

律师在代理追索劳动报酬纠纷案件时，需要对一些涉及工资支付的基本案件事实进行确认。一般认为，用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，并书面告知本单位全体劳动者。工资支付制度包括如下事项：工资的分配形式、项目、标准及其确定、调整办法；工资支付的周期和日期；加班、延长工作时间和特殊情况下的工资及支付办法；工资的代扣、代缴及扣除事项；其他有关事项。

用人单位应当书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间、本人姓名等，并按有关规定保存备查。用人单位不管以何种形式发放工资，都应当向劳动者提供一份本人的工资清单。

律师在代理追索劳动报酬纠纷案件时，需要向劳动争议仲裁机构或人民法院说明自己主张的工资金额、计算方式等，必要时需提供计算明细。

 

第三十一条 【社会保险费与住房公积金】

根据《中华人民共和国社会保险法》（简称《社会保险法》）和《住房公积金管理条例》等法律法规和地方规定，用人单位和劳动者应当依法缴纳社会保险费（包括养老、失业、医疗、生育、工伤）和住房公积金。其中用人单位和劳动者各自负担的缴费基数、缴费比例、缴纳上下限等，各地规定可能有所不同。

律师应注意到，一般情况下个人负担的社会保险费或住房公积金包含在用人单位支付的劳动报酬之中，由用人单位在支付时代扣代缴。但实践中，也有用人单位和劳动者约定，个人负担的社会保险费或住房公积金不包含在劳动报酬之中，而是由用人单位另行支付。

 

第三十二条 【个人所得税处理】

根据《中华人民共和国个人所得税法》等规定，工资、薪金所得应当缴纳个人所得税。且居民个人取得工资、薪金所得属于税法规定的“综合所得”，按纳税年度合并计算个人所得税；非居民个人取得工资、薪金所得，则按月或者按次分项计算个人所得税。

律师在代理追索劳动报酬纠纷案件时，应注意到劳动者的该等纳税义务以及用人单位的代扣代缴义务，并对纳税主体、纳税年度、应纳税项、应纳税所得额、应纳税额、专项扣除、专项附加扣除及其他扣除项的具体概念有所了解。一般情况下，个人负担的个人所得税包含在用人单位支付的劳动报酬之中，由用人单位在支付时代扣代缴。但实践中，也有用人单位和劳动者约定，个人负担的个人所得税不包含在劳动报酬之中，而是由用人单位另行支付。

另外，不论是代理劳动者或是用人单位，在提出工资数额的具体主张时，应注意明确是税前工资还是税后工资。对于劳动争议仲裁机构或人民法院的生效裁判文书中的金额，如未明确，一般认为应属于税前工资，则用人单位在执行时有必要依法履行代扣代缴义务。实践中，有部分法院可能会要求用人单位全额支付，律师代理用人单位的应积极和法院进行沟通说明。

 

第三十三条 【与劳动监察的联动】

劳动者遇到用人单位可否或拖欠工资报酬等违法行为时，除了提出劳动仲裁外，还可以向劳动监察部门投诉。劳动监察和劳动仲裁的受理范围存在重合和区别，律师代理劳动者追索劳动报酬纠纷案件时，需要根据案件的具体情况，选择采用劳动监察或劳动仲裁程序。

对于用人单位未向劳动者及时足额支付报酬、工资低于最低工资标准、未支付加班费、未依法支付经济补偿的，劳动者向劳动保障监察部门投诉后，劳动保障监察部门不但可以责令用人单位限期支付，逾期不支付的，还可按照应付金额50％以上1倍以下的标准计算，责令加付赔偿金。

对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门将不予受理。

对于涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪的案件，律师应当及时提请劳动保障监察部门依法移送公安机关立案侦查。

 

第三十四条 【集体争议处理】

根据《劳动人事争议仲裁办案规则（2017）》第三章第四节的规定，处理劳动者一方在十人以上并有共同请求的争议案件，或者因履行集体合同发生的劳动争议案件，属于集体争议。

律师在代理劳动者一方在十人以上集体追索劳动报酬纠纷案件时，可以推举三至五名代表参加仲裁和诉讼活动。律师应协助指导劳动者合法合规推举代表，并提示代表权限的设定建议。对代表变更、放弃仲裁请求或者承认用人单位的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的劳动者同意，或事先进行特别授权。

符合法定条件的，可以申请缓交、减交或者免交案件受理费。

律师代理集体追索劳动报酬纠纷案件时，应做好与政府主管部门、工会、用人单位的沟通，注重运用协商、调解等多元化解机制化解矛盾纠纷。

 

第三十五条 【工程建设领域特别规定】

为保障建筑工程领域建筑工人的合法权益，国家通过《保障农民工工资支付条例》等规定或政策进行了特别规定。在地方如上海市也出台《上海市建筑工程领域建筑工人工资支付管理办法》等特别规定。律师在代理涉及工程建设领域追索劳动报酬纠纷案件时，应注意调查和了解是否适用该等特别规定。

工程建设领域的劳动报酬纠纷中，劳动者依据《保障农民工工资支付条例》主张权利的，律师应首先审查其是否属于该条例所界定的“农民工”范畴。

劳动者依据《保障农民工工资支付条例》向建设单位、施工总承包单位主张清偿工资的，建设单位、施工总承包单位应当依法清偿，清偿后可以在法定情形下向直接招用该劳动者的个人或单位追偿。

如存在违法分包、转包、挂靠情形的，可追加违法分包、转包或被挂靠单位为当事人，并要求其承担用工主体责任。

施工总承包单位所承包工程发生拖欠农民工工资情形，且符合法定条件的，可以申请启用工资保证金支付劳动报酬。

 

第三十六条 【金融行业特别提示】

律师处理金融行业绩效薪酬递延支付及追索扣回的争议，应重点关注相关行业监管规定和审查用人单位规章制度的合法性。关于金融行业绩效薪酬的递延支付及追索扣回的监管依据，包括但不限于《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》《证券公司治理准则》《商业银行稳健薪酬监管指引》《关于建立完善银行保险机构绩效薪酬追索扣回机制指导意见》等相关规定。律师审查用人单位规章制度的合法性，应关注递延支付及追索扣回绩效薪酬的相关制度是否已履行了民主程序，并确保劳动者已知悉相关内容。同时，律师应审查用人单位是否经过了内部问责程序，能够充分举证证明劳动者的违规失职行为。

劳动者离职时尚未发放的递延绩效报酬是否应予发放的争议处理，实践中存在不同观点。有观点认为，用人单位关于“员工离职则不予发放递延奖金”的规定，实质上限制了劳动者的合法权益，属于免除自身法定责任、排除劳动者权利的情形，应属无效；也有观点认为，绩效薪酬系用人单位与劳动者约定的激励性奖金，应遵循意思自治原则，其具体发放规则可依据用人单位合法有效规章制度予以确定。

金融机构要求劳动者返还已发放的绩效薪酬的争议处理，实践中金融机构可能面临相对更严格的裁审标准，包括对于金融机构内部规章制度的合法合理性、是否有充分证据证明劳动者存在严重违规失职的情形、对劳动者的绩效薪酬的追索扣回决定是否与其违规行为相适应等。

 

第三十七条 【船员行业特别提示】

根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》《最高人民法院关于审理涉船员纠纷案件若干问题的规定》等相关规定，有关船员劳动合同、劳务合同（含船员劳务派遣协议）项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付，可不经劳动仲裁前置程序，直接向海事法院直接提起诉讼。同时，律师应关注因登船、在船工作、离船遣返产生的基本工资、加班工资、奖金等劳动报酬请求，船员可主张该等请求享有船舶优先权。

对于船员劳动报酬争议的诉讼时效，实践中存在不同观点。有观点认为，因相关报酬纠纷可直接诉至海事法院，故应适用三年普通诉讼时效；也有观点则认为，船员虽为特殊行业，但可直接起诉是为了船员利益考量，其劳动权利义务与一般劳动者并无本质区别，因此仍应适用一年劳动仲裁时效。

 

 

第七章 附则

 

第三十八条 【指引效力】

本指引由上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会组织起草，旨在为律师办理追索劳动报酬纠纷案件提供参考，不属于强制性或规范性规定。

 

第三十九条 【解释主体】

本指引由上海市律师协会劳动与社会保障专业委员会负责解释。

 

 

 

策  划：

陆敬波    上海江三角律师事务所

 

统  筹：

李华平    上海七方律师事务所

 

统  稿：

曾立圻    上海段和段律师事务所

 

执  笔：

曾立圻    上海段和段律师事务所

周慧娟    北京恒都（上海）律师事务所

徐兴民    上海申浩律师事务所

朱慧    上海通乾律师事务所

谢亦团    上海七方律师事务所

温明    上海中岛律师事务所

卢珍    君合律师事务所上海分所