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(试行)律师代理涉外(含港澳台)劳动人事争议案件操作指引(2021)

    日期:2022-01-05    

(本指引于2021年12月29日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈)

第一编 总则

第一章 原则

第一条 为保障律师在代理涉外(含港澳台)劳动人事争议过程中依法履行职责,充分发挥律师在涉外(含港澳台)劳动人事争议案件中的作用,制定本指引。

第二章 接受委托

第二条 接受当事人委托是指律师事务所经过初步审查,接受劳动者或者企业、个体经济组织、民办非企业单位、合伙组织、基金会以及其他符合条件的用人单位的委托,指派律师为其提供涉外(含港澳台)劳动人事争议案件代理的法律服务并办理有关委托手续的过程。

第三条 律师在仲裁阶段接受委托时,应审查委托事项是否属于劳动人事争议仲裁委员会受理的范围,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》进行。

第四条 律师在诉讼阶段接受委托时,应审查委托事项具体可参照上海市律师协会《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第五条 律师应加强社会责任感,对劳动仲裁裁决、判决进行客观分析,维护当事人合法权益,构建和谐劳动关系。

第三章 仲裁管辖、申请和受理

第六条 劳动争议由劳动合同履行地或用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。若发生劳动争议的用人单位所在地与劳动合同履行地不在同一劳动人事争议仲裁委员会辖区的,申请人的代理律师应本着有利于委托人的原则,代表委托人选择向用人单位所在地或劳动合同实际履行地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

第七条 本市涉外(含港澳台)劳动人事争议案件管辖,除涉外飞行员及航空公司间的争议外,属市劳动人事争议仲裁委员会,市劳动人事争议仲裁委员会管辖范围具体如下:

1. 在本市注册设立的注册资金在1000万美元以上或者相当于1000万美元以上的外资企业和劳动者发生的劳动争议。

2. 参照执行的香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人或在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的,在本市注册设立的注册资金在1000万美元以上或者相当于1000万美元以上的企业和劳动者发生的劳动争议。

3. 经市人民政府及其有关主管部门批准成立的事业单位和中央、外省市在本市的事业单位发生的劳动争议。

4. 取得合法就业资格的外籍人员、台港澳人员和定居国外人员与所在单位发生的劳动争议。

5. 本市范围内有重大影响的劳动争议案件。

涉外飞行员劳动争议仲裁阶段管辖遵循上海市高级人民法院关于涉飞行员劳动争议案件指定管辖的规定,由长宁区劳动人事争议仲裁委员会管辖。

第八条 律师应该在规定的仲裁时效内及时帮助委托人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请。律师或委托人在收到应诉通知书和对方当事人提交的仲裁申请书时,也应及时在规定的时效和期限内,针对对方的请求事项向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会提交相关证据或提出自己的反请求。

第九条 律师应及时审查对方的仲裁请求应适用普通时效还是特殊时效规定,并应审查有无超出仲裁时效,以及时效是否存在中断或中止等情形。

第十条 在中国境内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中国律师代理仲裁或诉讼,从境外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中国驻该国使领馆认证,或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。仲裁申请书/起诉状和有关证据亦应注意公证和认证。如台湾委托人持有《台湾居民居住证》,则转交的授权委托书无需公证认证或者履行其他证明手续。

第十一条 如果劳动人事争议仲裁委员会自收到劳动争议仲裁申请书之日起5日内未作出受理或者不予受理的决定,或者决定不予受理但未在作出决定后的5日内送达不予受理通知书的,律师可代理当事人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第十二条 外国人在取得工作许可证后可在中国大陆合法就业,并受到中国劳动法律的保护。合法就业以取得有效的《工作许可证》为标志。若未依法办理合法就业手续而实际用工的,属于非法就业,即使外国人与用人单位签订劳动合同,也因违反法律强制性规定而无效。双方亦不存在事实劳动关系,不受劳动法保护。双方之间发生争议的,劳动人事争议仲裁委员会不予受理,人民法院则作为一般民事案件受理。

第十三条 涉外(含港澳台)仲裁管辖、申请和受理的其它具体内容,可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》进行。

第四章 诉讼管辖、起诉和受理

第十四条 劳动人事争议案件用人单位所在地和劳动合同履行地基层人民法院对案件均有管辖权。

第十五条 劳动合同履行地不明确的劳动人事争议案件,由用人单位所在地基层人民法院管辖。

第十六条 用人单位注册地与实际办公所在地不一致的,如果有证据证明实际办公所在地,也可在实际办公所在地基层人民法院起诉。

第十七条 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的,由先受理的人民法院管辖。

第十八条 涉外飞行员劳动争议诉讼阶段的案件管辖,遵循上海市高级人民法院关于涉飞行员劳动争议案件指定管辖的规定,由长宁区人民法院管辖。

第十九条 对仲裁裁决书,律师应审查是否属于一裁终局案件。如属于一裁终局案件,劳动者不服仲裁裁决的,仍可在收到劳动人事争议仲裁裁决书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉;用人单位不服仲裁裁决、符合法定条件的,可在收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决。对非一裁终局案件,劳动者和用人单位均可在收到劳动人事争议仲裁裁决书之日起15日内向有管辖权的人民法院起诉。

第二十条 用人单位所在地与劳动合同履行地在不同区域的,可能存在不同的地方性法规或规章、政策,导致不同的裁判结果;律师应注意研究不同区域的劳动法规、规章、政策,选择对委托人有利的、有管辖权的人民法院起诉。

第二十一条 对可向不同区域基层法院起诉的案件,一旦确定对委托人有利的管辖地,律师应尽早起诉并得到案件受理通知书以使该地法院取得管辖权,但仅有诉前调解案号不能说明案件已被法院受理。

第二十二条 劳动人事争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的案件不属于劳动人事争议为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服的,可向人民法院起诉。

第二十三条 外国人未获得工作许可证,属于非法就业的,则不存在事实劳动关系,不受劳动法保护。双方之间发生争议的,人民法院则作为一般民事案件受理。

第二十四条 劳动人事争议仲裁委员会以主体不适格为由作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服的,可向人民法院起诉。

第二十五条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动人事争议案件不予受理,当事人不服的,可向人民法院起诉。

第二十六条 劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决的,当事人可以直接向人民法院起诉。

以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者接受仲裁申请的其他凭证或证明。

律师代理劳动人事争议案件,以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接向人民法院起诉的,应注意法律、司法解释规定的例外情形。

第二十七条 用人单位招用尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生劳动人事争议的,可以列新的用人单位为第三人。

第二十八条 人民法院受理劳动人事争议案件后,律师应当通知委托人在诉讼费缴纳通知规定的期限内缴纳诉讼费或为其代缴。

第二十九条 涉外(含港澳台)诉讼管辖、起诉和受理的其它具体内容,具体可参照上海市律师协会《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

 第五章 调查取证和举证质证

第三十条 律师事务所在接受当事人委托后,律师如发现案件事实不清、证据不足,应进行调查取证。建议律师将调查的内容、程序和目的告知委托人,并要求委托人提供必要的帮助。

第三十一条 确有客观原因不能在法院规定的举证期限内完成举证的,律师应当提出延期举证的书面申请,延期举证申请应当在举证期限内提出。

第三十二条 根据具体案件事实情况,律师应就对方证据的真实性、合法性、关联性发表质证意见。

就真实性而言,律师应当仔细核对对方当事人提供的证据的原件;涉及电子证据的,应当检查电子证据的原始载体,例如电子邮件,应当要求对方当事人登陆服务器访问。

对服务器在境外的电子邮件,可以要求对方当事人办理境外公证认证手续。对方当事人通过非法VPN代理访问境外服务器出示电子邮件的,律师应当指出其使用VPN访问境外服务器的违法性。

对对方当事人提供的公证文件,律师需加以甄别。涉及境外公证认证的,应审查是否明确对文件的真实性进行了公证认证。中国境内的公证机构对电子邮件进行公证的,应审查是否是对原始电子邮件的公证。

第三十三条 涉外(含港澳台)调查取证和举证质证的其它具体内容,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》、《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第六章 仲裁程序案件代理

第三十四条 律师应就申请仲裁的请求事项向委托人作详细全面分析,告知其该请求是否具有事实和法律依据,并应书面告知委托人所面临的法律风险。

第三十五条 律师应在劳动人事争议仲裁委员会指定的举证期限内提交全部证据,如需要针对对方提出的证据提供补充证据,或有少数证据必须在正式开庭前才能取得的,律师应向劳动人事争议仲裁委员会申请延期举证。

第三十六条 如果劳动人事争议仲裁委员会自收到劳动争议仲裁申请书之日起5日内未作出受理或者不予受理的决定,或者决定不予受理但未在作出决定后的5日内送达不予受理通知书的,律师可代理当事人就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第三十七条 被申请人的代理律师应在委托人收到申请书副本起的10日内向受理案件的劳动人事争议仲裁委员会提交答辩书,并在劳动人事争议仲裁委员会规定的举证期限内提交证据。如劳动人事争议仲裁委员会通知开庭的时间少于5日,代理律师可以向劳动人事争议仲裁委员会申请延期开庭。委托人有正当理由的,代理律师可以在开庭3日前请求延期开庭。

第三十八条 涉外劳动人事争议仲裁案件外方委托人的代理律师应根据需要提前与劳动人事争议仲裁委员会联系安排翻译人员或自行安排翻译人员。

第三十九条 涉外(含港澳台)劳动争议仲裁程序案件代理的其它内容,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》进行。

第七章 一审程序案件代理

第四十条 一审接受委托后,律师应对仲裁裁决进行客观分析,积极搜集证据、分析案情,积极准备开庭。如属于一审终审的小额诉讼,建议律师提示委托人不能上诉。

第四十一条 律师应告知委托人,对劳动关系清楚,仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金的给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷,诉讼标的额在各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。

第四十二条 律师代理当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼的,如果认为劳动人事争议仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人,可以向人民法院申请依法追加遗漏的人为诉讼当事人,对被追加的当事人应当承担的责任一并处理。

第四十三条 劳动人事争议诉讼请求事项原则上必须经过劳动人事争议仲裁审理,律师可以代委托人提出未经劳动人事争议仲裁裁决但与讼争的劳动人事争议具有不可分性的诉讼请求。如果诉讼阶段增加在仲裁阶段未提出的独立请求,人民法院通常不会审理,律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其他途径处理。

第四十四条 律师在开庭质证时,应当围绕证据的真实性、关联性、合法性进行,针对证据证明力有无以及证明力大小进行陈述、说明或辩驳。

第四十五条 律师在法院组织的调解中,应尽量听取对方的意见,配合法官调解工作,并注意掌握调解的策略、技巧。若双方均有调解意愿,但在法庭上难以当场达成一致意见的,律师可建议双方在休庭期间继续进行庭下调解。

第四十六条 在诉讼中律师应该掌握当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实,但不得在其后的诉讼中将该等事实作为对其不利的证据。

第四十七条 除一审终审的小额劳动人事争议案件外,律师代为领取一审判决的,应征求委托人对判决的意见,明确是否上诉等,并告知委托人上诉方式及期限。

第四十八条 涉外(含港澳台)劳动争议一审程序案件的其它内容,具体可参照上海市律师协会《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第八章 “一裁终局”案件代理

第四十九条 律师事务所在接受委托时,律师应向委托人说明劳动人事争议仲裁裁决后存在“一裁终局”和非一裁终局的情形。仲裁裁决的类型以仲裁裁决书为准。

第五十条 下列劳动人事争议,律师应当告知委托人属于“一裁终局”的情形,除非法律另有规定,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:

1. 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议。

当劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,申请仲裁的数额与仲裁裁决的数额不一致的,应当以仲裁裁决的数额为准,确定是否属于“一裁终局”。

追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,如果仲裁裁决涉及数项,每项裁决的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的,应当适用终局裁决。

2. 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

第五十一条 律师事务所在接受案件委托时,应当注意劳动人事争议仲裁“一裁终局”案件与非“一裁终局”案件的救济途径的差异性。无论是“一裁终局”案件还是非“一裁终局”案件,劳动者对仲裁裁决不服的,均可以直接向有管辖权的基层人民法院提起诉讼。劳动者对“一裁终局”案件的仲裁裁决不服,律师事务所接受委托人的委托起诉的,应在仲裁裁决书送达之日起15日内提起诉讼。

第五十二条 用人单位对“一裁终局”案件裁决不服的,应当在收到仲裁裁决书之日起30日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决,而不能直接向基层人民法院提起诉讼。

第五十三条 仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决,用人单位对该仲裁裁决不服的,律师可以建议委托人先向基层人民法院提起诉讼。如果基层人民法院经审查认为该仲裁裁决为终局裁决,因此不予受理的,可以再向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 

第五十四条 对劳动人事争议仲裁委员会作出的“一裁终局”案件的裁决,劳动者依法向基层人民法院提起诉讼,用人单位依法向劳动人事争议仲裁委员会所在地中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院不予受理;已经受理的,会裁定驳回申请。劳动者的起诉被人民法院驳回或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起30日内,向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。 

第五十五条 劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。 

第五十六条 律师代理用人单位申请撤销“一裁终局”裁决的劳动人事争议案件,应当围绕下列可撤销仲裁裁决的情形进行准备:

1. 适用法律、法规确有错误的。

2. 劳动人事争议仲裁委员会无管辖权的。

3. 违反法定程序的。

4. 裁决所依据的证据是伪造的。

5. 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。

6. 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

7. 其他可撤销仲裁裁决的情形。

第五十七条 律师接受用人单位委托,依法向中级人民法院申请撤销“一裁终局”仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第五十八条 劳动人事争议仲裁裁决被中级人民法院裁定撤销的,律师应当告知委托人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动人事争议事项向基层人民法院提起诉讼。

第五十九条 涉外(含港澳台)劳动争议“一裁终局”案件代理的其它内容,具体可参照上海市律师协会《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

 第九章 二审程序案件代理

第六十条 律师为一审代理人的,应就一审审理情况及判决结果与委托人进行有效沟通,核实和确认委托人是否继续委托律师代理二审,建议律师慎重考虑二审风险及是否继续接受委托。

第六十一条 律师如未代理案件一审,需在向委托人了解基本案情后,确认是否接受委托;如接受委托,可在面谈后办理委托手续。

第六十二条 一般情况下,为减少额外的对送达日期的举证,宜尽量在一审判决落款日期的15日内起诉。

第六十三条 律师应根据案情及先期确认的二审诉讼方案,完成上诉状的撰写,交由委托人确认并签字盖章。

第六十四条 律师应准备上诉状、委托书、所函及委托人的身份信息,根据案件的具体情况准备新证据及证据目录、证人出庭申请书、调查令、诉讼保全申请书等二审所需的诉讼材料。

第六十五条 律师应与一审法院及二审法院核实邮递、网络、现场立案方式,选择适宜的立案方式递交上诉状及上诉所需的材料进行立案。

第六十六条 在收到二审判决书后,律师应及时告知委托人,并告之二审判决为生效判决,且就判决的履行方式等后续事宜向委托人进行说明。

第六十七条 若二审判决后,案件符合再审条件或委托人希望再审,律师应向委托人解释再审法律程序,并告之再审方式和申请再审的最后期限。

第六十八条 涉外(含港澳台)劳动争议二审程序案件的其它内容,具体可参照上海市律师协会《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

 第十章 再审程序案件代理

第七十条 律师如未代理该案件的一审、二审,则需在向委托人了解基本案情后,确认是否接受委托。

第七十一条 律师接受委托后,建议告知委托人再审申请的诉讼风险、再审依据,以及一般应在判决书或裁定书生效后6个月内提起再审,符合法定情形的可在知道或应当知道之日起6个月内提起再审等程序性问题,并制作谈话笔录以附卷备查。

其他与委托有关的事项可参照一审委托的指引规定。

第七十二条 根据案件情况及《民事诉讼法》第二百条之规定,与委托人核实并确定提起审判监督程序的理由和依据,包括:

1. 有新的证据,足以推翻原判决、裁定的。

2. 原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。

3. 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。

4. 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。

5. 对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的。

6. 原判决、裁定适用法律确有错误的。

7. 审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。

8. 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的。

9. 违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的。

10. 未经传票传唤,缺席判决的。

11. 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。

12. 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

13. 审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。

第七十三条 律师应根据案情及先期确认的诉讼方案,完成再审申请书的撰写。鉴于审判监督程序提起的特殊方式,需要针对一、二审判决中存在的程序及实体问题进行详尽说明,并交由委托人确认并签字盖章。

第七十四条 律师应根据案件的具体情况,进行分析判断,确定向原审人民法院还是上一级人民法院申请再审。

第七十五条 律师应会同当事人与受理再审的法院确认提起审判监督程序的方式,完成立案。

第七十六条 再审开庭参照本指引的一、二审相关部分。

第七十七条 涉外(含港澳台)劳动争议再审程序的其它内容,具体可参照上海市律师协会《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第十一章 参与调解

第七十八条 律师参与劳动人事争议调解工作时应当坚持如下原则:

1. 恪守律师执业道德及执业纪律,不得进行或参与虚假诉讼,也不得损害国家利益、社会公共利益、案外人的合法权益。

2. 尊重历史和现实,维护劳资双方的合法权益。

3. 及时迅速处理,防止久拖不决导致事态恶化。

4. 注意双方的动向及情绪变化等,对涉及社会稳定的事件,应当及时向所在的律师事务所或相关部门通报情况。

第七十九条 律师应当征询当事人的调解意见。当事人同意调解的,可结合案件情况给予当事人调解建议,或与当事人协商调解方案。

第八十条 涉外(含港澳台)劳动争议调解的其它内容,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》、《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第十二章 保全和先予执行

第一节 综合

第八十一条 律师在为劳动者申请先予执行或财产保全时,应当提前了解是否需要先行申请劳动能力鉴定、申报工伤等程序性要求,如需要,应当告知委托人。

第八十二条 在劳动仲裁或诉讼中,律师应提示劳动者申请财产保全或先予执行。劳动者向人民法院申请采取财产保全措施,人民法院经审查认为其经济确有困难,或有证据证明用人单位存在欠薪逃匿可能的,应当减轻或者免除劳动者提供担保的义务,及时采取保全措施。如果人民法院要求申请人提供担保,申请人不提供担保的,申请会被驳回。

 第八十三条 涉外(含港澳台)劳动争议保全和先予执行的其它内容,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》、《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第二节 保全

第八十四条 劳动诉讼程序中,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,律师应当提示当事人可以向人民法院申请诉讼保全,即请求人民法院裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。劳动诉讼当事人可以申请诉前保全。

第八十五条 劳动人事争议当事人申请财产保全,应当符合以下条件:

1. 申请人和被申请人都是本案当事人。

2. 请求保全的财产是当事人争议的财产或者是被申请人的财产。

3. 请求保全的财产价值金额以诉请的金额为限。

4. 请求保全的目的是为了判决或者裁决的顺利执行或者是为了避免财产的损失。

第八十六条 劳动人事争议当事人不服劳动人事争议仲裁委员会裁决,在起诉前申请诉前财产保全的,律师应当提示申请诉前保全应当符合以下条件:

1. 申请人与被申请人之间存在法律上的权利义务关系。

2. 情况紧急,来不及准备相应的起诉材料。

3. 请求保全的目的是为了避免其合法财产受到难以弥补的损害。

第八十七条 对劳动诉讼当事人不服一审判决提起上诉的案件,如果对方当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,律师应当提示当事人在第二审人民法院接到报送的案件之前,有权向第一审人民法院申请采取诉讼保全措施。

第八十八条 人民法院采取保全措施的,代理律师应当提醒当事人,应在劳动人事争议仲裁委员会的裁决书或者在人民法院的裁判文书生效后3个月内申请强制执行;逾期不申请的,人民法院将会裁定解除保全措施。

第八十九条 涉外(含港澳台)劳动争议保全的其它内容,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》、《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第三节 先予执行

第九十条 先予执行,是指人民法院或劳动人事争议仲裁委员会在做出生效裁决之前,因一方当事人生活或者生产经营的迫切需要,依法裁定或裁决对方当事人给付财产或者实施行为,并立即予以执行。

第九十一条 在劳动仲裁或诉讼过程中,对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,如果当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人生活的,劳动者的代理律师应当提示,可以向劳动人事争议仲裁委员会或人民法院申请先予执行。劳动仲裁或诉讼请求事项超出以上案件范围的,仍可以在以上案件范围之内申请先予执行。

第九十二条 用人单位如果不履行先予执行裁决中的给付义务,劳动者有权依法向人民法院申请强制执行。

第九十三条 劳动人事争议当事人申请强制执行劳动人事争议仲裁委员会作出的先予执行裁决的,代理律师应当提示,有管辖权的人民法院不一定是劳动人事争议仲裁委员会所在地的人民法院,也可能是被执行人住所地或者被执行财产所在地人民法院。

第九十四条 用人单位如果不服劳动人事争议仲裁委员会作出的先予执行裁决,律师应当提示,如果就此裁决向人民法院起诉的,人民法院将会不予受理。但用人单位可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。当事人在提出异议时,应当同时提供相关证据予以证明,并说明理由。

第九十五条 先予执行执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,律师应当提示,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,包括返还取得财产。拒不返还的,将会被人民法院强制执行。

如果先予执行给被申请人造成损失的,被申请人可以要求申请人赔偿。双方因赔偿事项发生争议的,被申请人应当向人民法院另行起诉解决。

第九十六条 涉外(含港澳台)劳动争议先予执行的其它内容,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》、《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第十三章 执行程序案件代理

第九十七条 律师代理劳动人事争议诉讼案件的执行时,应当办理委托手续,包括签订委托代理合同、签署委托书、复印委托人和当事人的身份证件等。委托手续的办理可参见本指引第二章。

第九十八条 申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前述期间从法律文书规定履行期间的最后1日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后1日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

生效法律文书规定债务人负有不作为义务的,申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。

第九十九条 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的劳动人事争议仲裁裁决书、调解书等其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在人民法院执行。

向被执行的财产所在地人民法院申请执行的,应当提交该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。

第百条 律师代理劳动人事争议诉讼案件的执行时,如果认为人民法院的执行行为违反法律规定的,可以提出执行异议。

第百一条 当事人申请人民法院执行劳动人事争议仲裁委员会作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动人事争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院将裁定不予执行:

1. 裁决的事项不属于劳动人事争议仲裁范围,或者劳动人事争议仲裁委员会无权仲裁的;

2. 适用法律确有错误的;

3. 仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

4. 人民法院认定执行该劳动人事争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

人民法院裁定不予执行的,当事人可在收到裁定书之次日起30日内,就该劳动人事争议事项向人民法院起诉。

第百二条 劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院会裁定中止执行。

第百三条 用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院会裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院会裁定终结执行。

第百四条 涉外(含港澳台)劳动争议执行程序的其它内容,具体可参照上海市律师协会《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引》、《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》进行。

第二编 外国人劳动人事争议法律实务

第一章 就业许可与手续办理

第百五条 外国人在本市就业须具备下列条件:

1. 身体健康,不患有精神病和麻风病、艾滋病、性病、开放性肺结核病等传染病,以及所从事的工作不能患有的疾病;

2. 有确定的工作单位;

3. 具有从事其工作所必需的专业技能和相适应的学历以及从事相应的工作2年以上的经历;

4. 无犯罪记录;

5. 持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件;

6. 男性一般在18周岁以上,60周岁以下;女性一般在18周岁以上,55周岁以下。

第百六条 外国人在中国境内工作,应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。

在中国境内的用人单位雇佣外国人必须依照规定办理相关就业的手续并按照主管部门的要求在境内建立并及时办理相关行政审批程序。

由上海市人力资源和社会保障局、上海市外国专家局签发的工作许可证,只在本市范围内有效。

第百七条 符合下列条件之一的外国人可免办工作许可证:

1. 由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员,或由国家机关和事业单位出资聘请,具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员,并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人;

2. 持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员;

3. 经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

符合下列条件之一的外国人可免办许可证书,入境后凭职业签证及有关证明直接办理工作许可证:

1. 按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定,执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人;

2. 外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。

此外,持有《外国人永久居留证》的外国人在中国就业,无需办理工作许可证。

第二章 劳动合同期限与效力

第百八条 外国来华人员分为A、B、C三类。A类为外国高端人才,B类为外国专业人才,C类为其他外国人员(如从事临时性、短期性(不超过90日)工作的外国人员)。A类工作许可证的期限最长可达5年,B类的一般为1至2年,而C类的一般不超过90日。

在办理工作许可证审批时,工作许可证的期限也会受到劳动合同期限的影响,实践中与外籍员工签订的劳动合同期限最长不超过5年。

第百九条 外籍员工能否主张与用人单位订立无固定期限劳动合同,实践中存在以下争议:

1. 外籍员工应严格按照就业许可证的期限要求订立不超过5年的固定期限劳动合同。

2. 就业许可是针对外国人来华就业的一项行政管理制度,不妨碍外国人享有依据我国劳动法律规范项下的劳动权利。

就业许可只是针对外国人来华就业的一项行政管理制度,实务中用人单位与外国人签订无固定期限劳动合同的做法并不罕见。如涉及争议,律师应注意研究不同区域的劳动法规、规章、政策,选择对委托人有利的、有管辖权的人民法院起诉。

第三章 劳动基准及劳动合同约定内容

第百十条 关于最低工资、工作时间、休息休假及劳动保护等劳动基准问题,不因外籍员工而进行差别对待。

第百十一条 用人单位是否能与外籍员工约定解除劳动关系条件,审判实践中也存在不同观点:

1. 用人单位与外籍员工之间可以约定劳动合同解除关系条件。

2. 用人单位与外籍员工建立劳动关系,若变更、解除或终止劳动合同的,应当依照劳动法律的相关规定执行。

如涉及争议,律师应注意研究不同区域的劳动法规、规章、政策,选择对委托人有利的、有管辖权的人民法院起诉。

第四章 劳动合同终止经济补偿金的支付

第百十二条 关于外籍员工在劳动合同终止后是否适用支付经济补偿的相关规定,裁审实践中同样存有争议:

1. 劳动合同期满用人单位是否需要支付经济补偿,应遵从双方劳动合同约定,在无具体约定的情况下,则不予支持经济补偿金。

2. 用人单位系因劳动合同到期终止双方的劳动关系,双方在劳动合同对合同期满终止劳动关系的法律后果未作明确的约定,因此双方应当按照《劳动合同法》的相关规定履行。

如涉及争议,律师应注意研究不同区域的劳动法规、规章、政策,选择对委托人有利的、有管辖权的人民法院起诉。

第五章 违法解除劳动合同的法律后果

第百十三条 外籍员工被用人单位解除劳动合同的法律后果归纳如下:

1. 双方对于违法解除的责任或补偿/赔偿方式有约定的,从其约定;无约定或约定不明的,外籍员工对违法解除赔偿金的诉讼请求一般难以获得支持。

2. 考虑到用人单位可能擅自注销就业许可、工作证导致外籍员工难以合法就业的局面,故法院一般不判决恢复劳动关系。

3. 双方无相关约定的,在不能恢复劳动关系的前提下,可根据外籍员工提供的有效证据材料,判决单位赔偿因解除合同而造成的外籍员工的实际损失。

第六章 已届退休年龄能否终止劳动合同

第百十四条 外国人在入职后达到法定退休年龄,但劳动合同和就业证期限尚未届满,法律并未明文禁止超过中国法定退休年龄的外国人在中国就业,且双方在签订劳动合同及申领就业证时即已预见到该外国人将要达到法定退休年龄,但仍签订或申领了超过其法定退休年龄的劳动合同和就业证,就建立劳动关系达成合意,不存在因达到法定退休年龄而终止劳动合同的情形,此时用人单位不可随意以《劳动合同法实施条例》第21条的规定终止外籍员工的劳动合同。

第百十五条 对于外籍员工的管理,实践倾向于认可用人单位与外籍员工通过劳动合同就解除或终止条件进行特殊约定,在就业年龄上更多受政策规定、就业许可及合同期限影响,可以不受“法定退休年龄”的限制。考虑到司法裁判的不确定性,在外籍员工不符合申领养老金的情况下,还应谨慎操作达到退休年龄而之间终止劳动关系。

第三编 港澳台劳动人事争议法律实务

第百十六条 《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》正式废止后,港澳台居民持港澳台居民居住证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等有效证件,即可在内地正常就业,不再需要办理就业许可手续。

第百十七条 除已在港澳台当地参保的、持相关证明文件的,可免于参加内地的基本养老、失业保险之外,对港澳台员工缴纳社会保险一般设定为“强制义务”,缴存住房公积金则设定为“可选福利”。

第百十八条 港澳台居民在内地就业,与内地居民一样,全面适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定,但实践中不排除具体案件的司法审判惯性。

第百十九条 港澳台居民与内地员工同样需要参加社会保险,享受同等的社保待遇。现行法律规定未对港澳台员工的退休年龄作出明确的规定,但鉴于上述同轨制,倾向性认为港澳台居民可参照内地员工的法定退休年龄,在达到法定退休年龄时的操作与内地员工相同。

第百二十条 

第四编 附则

第百二十一条 本指引由上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

第百二十二条 律师代理涉外(含港澳台)劳动人事争议案件的过程中,涉及的其它事项,具体可参照上海市律师协会《(试行)律师代理劳动人事争议诉讼案件操作指引(2020)》、《律师代理劳动人事争议调解仲裁案件操作指引(2017)》进行。

执笔人:

夏利群    上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会委员

             上海中联律师事务所

仇少明    上海市律师协会劳动与社会保障业务研究委员会委员

              北京市隆安律师事务所上海分所

徐芬妮    上海中联律师事务所

沙雨桐    北京市隆安律师事务所上海分所



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