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公司法修改与营商环境改善专题研究报告

    日期:2021-04-14     作者:公司与商事业务研究委员会

       近年来,我国改善营商环境的动因不断加强,对标世界银行营商环境评估指标体系,相关法律、政策和制度的修改也不断提上日程。其中,开办企业和保护少数投资者等指标体系,与公司法相关规定的矛盾与不同,也促使我国对于公司法应当作出符合相应要求的修改。上海市律师协会公司与商事业务研究委员会着眼于公司法的修改,聚焦营商环境指标体系,对实务中存在的部分关联问题进行了初步研究,现作如下整理与建议:

一、 关于规范公司向关联公司进行资金出借及资金占用等问题建议  

       “保护少数投资者”是世界银行营商环境评估的十大指标之一,而此项指标中所涉及的关联公司的资金往来问题,尤其是大股东或实际控制人对公司财务的随意支配(即所谓的“财务一支笔”问题),是对少数投资者利益的损害,此类现象在部分民营公司中比较常见。

       实际控制公司的人,无论他们是管理者、控股股东,或者是两者兼而有之,都可以利用其权力将公司资金以出借、占用、贸易等方式转移给自己控制的其他关联公司,而不通过适当的决策程序,实质上属于一种自我交易。可以表现为管理层特权、挪用资金、过度补偿、转移定价、利润转移、滥用公司机会以及通过金融交易(如向内部人员定向增发股份或个人贷款)转移财富等,该等行为实质上侵害了其他投资者的利益。

       对管理者或实际控制人的资金出借、占用、转移等行为予以限制,有助于保护少数投资者的利益。

       根据证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》,上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,应当遵守以下规定:(一)控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中,应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用,也不得互相代为承担成本和其他支出;(二)上市公司不得将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用。

       但现实中仍有不少上市公司违反上述规定,例如:康得新,曾经的白马股,却因两期债券违约、银行账户被冻结而被“ST”。高升控股,其合计持股达29.33%的九位股东,联合提议要求罢免实际控制人家族派驻的四位不作为董事。这两家上市公司都有一个共同点,即上市公司的资金均遭到大股东的占用。康得新2018年三季报显示,账面期末货币资金高达150.14亿元。拥有如此巨额的“流动资金”,按理说上市公司的现金流应当非常充沛。但是,上市公司2019年1月21日晚的公告却显示,原应于2019年1月21日兑付本息的5亿元短期融资债券,未能按期足额偿付。再加上此前的10亿元债券违约,意味着康得新共计15亿元短期融资债券均已构成实质性违约。而违约的原因,主要是资金被大股东占用。高升控股方面,上市公司不仅违规向大股东及关联方担保3.15亿元,且实际控制人及关联方违规占用上市公司资金高达1.82亿元。除以上所述上市公司外,非上市股份有限公司和有限责任公司中此类现象也非常严重。根据《公司法》的规定,对外担保须经股东会或者董事会会议决定,但对外出借资金,为关联方偿还债务等自我交易形式却没有任何规制和要求,因此导致公司财产全部掌握在实际控制人手中,小股东基本无法维权。故此,我们提出建议如下:

       在公司法修改时建议加入以下限制性条款或类似条款,包括:严格限制控股股东及关联方占用公司资金,不得为关联方垫付工资、福利、保险、广告等费用;不得以预付投资款等方式将资金、资产有偿或无偿、直接或间接地提供给控股股东及关联方使用,也不得互相代为承担成本和其他支出;不得有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用,不得通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款,不得委托控股股东及其他关联方进行投资活动,不得为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票,不得代控股股东及其他关联方偿还债务等;不得通过关联交易损害公司利益,否则控股股东应当在获益范围内承担相应的损害赔偿责任。

二、基于董事责任程度指数针对公司法修改的建议

       我国在世界银行营商环境评估“保护少数投资者”指标中的“董事责任程度指数”这一项失分颇多。营商环境评价虽然是从企业经营角度来进行,但这项指标主要指向我国法律制度对企业的法治保障,如需从根本上提升此项营商环境短板,董事责任程度的法治改善是关键。体现在我国现行《公司法》及其司法解释的完善空间上,我们认为以下两个问题需要解决:一是关于董事信义义务的内涵界定和责任承担,立法较为宽泛且原则化,在董事违反信义义务损害赔偿的责任承担落实上较为困难;二是对于控制股东和实际控制人滥用影响力及股东权利的法律规制不完善。

       问题1:董事信义义务的内涵及责任范围界定和责任承担方式不明确  

       (1)董事勤勉义务的内涵不明确  

       董事责任程度在法律制度的体现上是对董事信义义务的规制。我国《公司法》第147条第1款明确规定了董事的信义义务在我国定义为忠实义务和勤勉义务,并在公司法第148条列举了忠实义务的具体行为,但董事勤勉义务的相关标准界定尚未提及。《上市公司章程指引》第98条列举一些董事勤勉义务的具体表现,但也主要体现在一些形式上的日常履职行为,但对于最为重要的董事经营决策如何算做到勤勉尽责并未作出界定,而董事在经营决策中是否做到勤勉尽责实际上与公司利益和股东利益具有重大关系。我国《公司法》缺乏对勤勉义务的相关标准界定,尚无针对董事注意义务的具体规定,使得在司法实践中对于如何把握董事是否在决策过程中做到勤勉尽责缺乏参照依据,进一步导致因董事违反勤勉义务而承担责任的落实困难。

       如果是因为涉及商业判断的关系,可以考虑引入专家意见辅助法官对于董事行为是否符合商业判断的标准。同时,可以基于公司规模、职位薪酬高低等因素构建在该等职位上为保护投资人合理信赖的董事应当具有的理性人知识基础标准,并根据董事的专业知识背景具体情况引入更高标准,例如法律背景的董事应当具有在法律事务上具有更高注意义务,财务背景的董事应当在财务事务上具有更高的注意义务。此外,对于出现重大决策失误的董事会决议,董事就勤勉义务应当举证决策过程是否有参阅相关资料,向专业人士进行必要咨询,参加相关会议等。

       对此,目前相关的法律、法规或者规范性文件的规定主要是:

       《公司法》第147条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”

       《破产法》第125条规定“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。有前款规定情形的人员,自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”

       证监会发布的《上市公司章程指引》第97条列举了董事忠实义务的具体表现:“董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列忠实义务:(一)不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产;(二)不得挪用公司资金;(三)不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储;(四)不得违反本章程的规定,未经股东大会或董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(五)不得违反本章程的规定或未经股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(六)未经股东大会同意,不得利用职务便利,为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与本公司同类的业务;(七)不得接受与公司交易的佣金归为己有;(八)不得擅自披露公司秘密;(九)不得利用其关联关系损害公司利益;(十)法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。董事违反本条规定所得的收入,应当归公司所有;给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。注释:除以上各项义务要求外,公司可以根据具体情况,在章程中增加对本公司董事其他义务的要求。”第101条规定了董事承担忠实义务的期限“董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。注释:公司章程应规定董事辞职生效或者任期届满后承担忠实义务的具体期限。”

       《上市公司章程指引》第98条列举了董事勤勉义务的具体表现:“董事应当遵守法律、行政法规和本章程,对公司负有下列勤勉义务:(一)应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利,以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求,商业活动不超过营业执照规定的业务范围;(二)应公平对待所有股东;(三)及时了解公司业务经营管理状况;(四)应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整;(五)应当如实向监事会提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权;(六)法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。注释:公司可以根据具体情况,在章程中增加对本公司董事勤勉义务的要求。”第99条规定了董事履职的基本要求“董事连续两次未能亲自出席,也不委托其他董事出席董事会会议,视为不能履行职责,董事会应当建议股东大会予以撤换。”

       (2)董事信义义务的责任范围界定及责任承担方式不明确  

       目前董事责任的承担方式割裂在《公司法》和《证券法》及交易所规则中,《公司法》仅在第149条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”,但并未规定责任承担方式和范围。我国目前在涉及董事违反信义义务赔偿责任的案件中,由于对于责任范围界定不明等问题,导致董事侵害公司及股东利益的情况在司法实践中未能形成有效约束,对受损股东及公司利益保护不足。由于并未对违反勤勉义务和忠实义务造成损失的责任承担范围进行区分,可能导致在违反忠实义务的案件中法官界定赔偿标准过于谨慎而金额过低,起不到震慑作用;同时在违反勤勉义务的案件中由于对决策过程的勤勉义务难以把握标准,从而倾向于以结果论判断是否尽到勤勉义务,可能又会对董事履职给公司造成的利益损失要求全部承担,导致董事为规避风险而倾向于保守经营。

       董事责任程度指数对应的法律规则,体现了董事、股东、公司之间的利益平衡,对于董事违反信义义务的判断标准和责任程度方式关系到损害股东利益责任纠纷、损害公司利益责任纠纷、公司关联交易损害责任纠纷等案件中的争议焦点。其中,损害公司利益责任纠纷相关案件最多,且设置了公司直接诉讼和股东代表诉讼两种救济方式。《公司法》直接使用了“公司利益”概念,包括对于关联交易的规制也是采用公司利益标准,但却并未对公司利益加以界定,导致司法实践中可操作性不强,容易被简化理解为公司财产或股东利益,而忽视了公司发展的可预期利益。

       对此,目前相关的法律、法规或者规范性文件的规定主要是:

       《公司法》第146条规定“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:

       (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

       公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。”

       《公司法》第148条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”

       《公司法》第21条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

       《公司法》第149条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”

       《公司法司法解释五》第3条规定“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

       《证券法》第221条规定“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。前款所称证券市场禁入,是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务,不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员,或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度。”

       《上交所股票上市规则》第17.3条规定“上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则或者向本所作出的承诺,本所可以视情节轻重给予以下惩戒:(一)通报批评;(二)公开谴责;(三)公开认定其3年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。以上第(二)项、第(三)项惩戒可以一并实施。”

       《深交所股票上市规则》第17.3条规定“上市公司董事、监事、高级管理人员违反本规则、本所其他相关规定或者其所作出的承诺的,本所视情节轻重给予以下处分:(一)通报批评;(二)公开谴责;(三)公开认定其不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。以上第(二)项、第(三)项处分可以并处。”

       问题2:对控制股东和实际控制人滥用影响力及股东权利的管控不足  

       对于非控制股东来说,一方面董事会与董事的权利需要受到制衡和约束,另一方面控制股东和实际控制人的滥权行为也需要受到约束。目前《公司法》仅规定了公司股东滥用股东权利造成的损失赔偿责任,控股股东或实际控制人利用关联关系损害公司利益的赔偿责任。但针对实际参与经营管理的控制股东和实际控制人,若未在名义上担任董事却实质上相当于董事程度的深度参与经营管理,应当对公司和非控制股东同样承担类似于事实董事的信义义务。

       对此,目前相关的法律、法规或者规范性文件的规定主要是:

       《公司法》第20条第2款规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任”,第21条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”,体现了我国公司法对控制股东义务的总体要求。

       此外,在针对上市公司的控制股东在股权转让、勤勉义务、信息披露义务等行为约束上都有一定体现,例如《上市公司收购管理办法》第7条规定“被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的,上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前,应当主动消除损害;未能消除损害的,应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排,对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排,并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。”第53条规定“上市公司控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的,应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查,并在其权益变动报告书中披露有关调查情况。控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债,未解除公司为其负债提供的担保,或者存在损害公司利益的其他情形的,被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露,并采取有效措施维护公司利益。”《证券法》第80条第3款规定“公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的,应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司,并配合公司履行信息披露义务。”。

       故此,我们提出建议如下:

       1、在《公司法》或司法解释中明确董事勤勉义务的内涵,可结合《上市公司章程指引》第98条的列举方式,对具有普适性的董事在日常履职行为中的勤勉义务基本要求进行列举,并增加着眼于董事经营决策过程中的勤勉义务基本原则。该基本原则应结合公司规模、职位重要性与能力的匹配作为理性人标准的底线要求,同时将董事本身具备的专业能力背景作为附加考虑因素,并且应着眼于决策过程是否尽到符合相应理性人标准的注意义务,是否能预见公司不利后果,以及是否可合理避免不利后果。

       2、在《公司法》司法解释中或审判指导意见中将董事违反忠实义务和勤勉义务的过失程度判断标准加以区分,若不存在违反忠实义务的情形,针对勤勉义务的违反以重大过失为标准,并在《公司法》中设置针对违反勤勉义务的责任限制条款作为公司章程可选择适用的条款参考。

       3、对《公司法》第148条第(五)项“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”,在《公司法》司法解释中通过列举的方式明确哪几种具体情形下可以合法利用公司商业机会,否则均构成忠实义务的违反。排除情形可以包括:(1)经股东会或股东大会决议公司放弃或拒绝的商业机会,且需经非利害关系股东多数决同意方可认定为公司有效放弃或拒绝该商业机会。(2)该商业机会的相对方明确提出不愿与公司交易,公司已被有效拒绝而无法获得的商业机会。(3)法律或行政法规禁止公司从事的业务,不属于公司的商业机会。

       4、针对控股股东和实际控制人虽未担任董事但作为公司经营者深度参与公司经营管理的情形,建立符合某些法定特征就应归入“事实董事”参照适用董事行为规范的规制,在《公司法》司法解释中加以规定,从而对控股股东和实际控制人的实际经营行为应承担的类似董事信义义务加以规制。

       5、对董事损害公司利益的情形,结合目前司法实践中损害公司利益责任纠纷的审理现状,董事、高管、实际控制人控制公司,往往持有更多证据。公司作为拟制民事主体,反而“不靠近”证据。这也是世行营商环境报告对中国此类分值较低的原因。因此,在公司法中应当加入原则性规定,要求董事对于其履行忠实勤勉义务,在被公司认定存在相关损害公司利益情形承担相应的举证责任。此举,也将有利于董事未来更加谨慎地进行履职。

       6、通过修改《公司法》增设关于利害关系董事从事关联交易应承担加重责任的相关条款。即规定,如果关联交易给公司造成损害,利害关系董事应当在获益范围内承担相应的损害赔偿责任,从而对董事利用关联交易损害公司利益的行为进行有效规制。

       7、为保护股东权益,应当允许股东可以随时解除董事职务,因此,建议将我国《上市公司章程指引》第96条及《公司法》第37条进行修改,分别改为“董事在任期届满以前,股东大会可以解除其职务”、“股东会有权随时选举和更换非由职工代表担任的董事、监事”。

三、关于限制母、子公司交叉持股的建议

       面对繁杂多变的国际形势和快速发展的国内经济,公司类案件中出现的公司债权人、股东、公司等各利益主体间的关系变得越来越复杂。仅公司股权的持有问题就需要法律实践工作者进一步梳理、探讨并形成具有可行性的解决方案。

       股权是因股东的出资行为而对公司享有的获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。相互持股又称交叉持股或者交互持股,是指一家公司与其他公司之间通过相互投资,产生相互持有对方公司一定比例的股权/股份,相互成为对方公司的股东,进而形成的一种相互支持且相互抑制的公司联合形式,该形式也是近几年开放的市场经济新形势下,母公司与子公司之间常有的持股形态此形态不仅母公司持有子公司的股权,子公司同时持有母公司的股权。现行《公司法》对交叉持股并未做出具体的限制性规定。但是,母、子公司在交叉持股中,不可以破坏原有的母子关系。也就是说,子公司持股母公司时,不能控股母公司。否则,二者的投资关系将会很难协调,同时,交叉持股对于公司日常的治理和决策也会随之产生一定的影响。

       对于公司间交叉持股的优点有目共睹:公司于主营业务外通过交叉持股方式进行多元化的投、融资,不仅可以利用其他公司的股权变动或者资产变动方式达到自身增值目的,而且大大降低了公司向银行或者其他融资机构的融资成本;公司之间交叉持股有利于进一步提高相互间的信任关系,对于股权的任意流动性也起到很好的稳定作用。同时在遇有恶意收购事件时,可以及时通过交叉持股的公司进行反收购,能够最大限度地保护公司经营权;公司之间因交叉持股形成较为稳定的股权权益链条,彼此利益息息相关,有利于加强公司间资源联合,有效配置,大力发展规模化经济发展模式。

       然而,对于母子公司交叉持股的问题,我们国家目前尚未有明确而统一适用的立法态度。不同的立法态度可能直接导致具体的法条在价值取向和实际操作中大相径庭的适用场景,从而无法给予公司交叉持股所产生的问题予以正确的引导和规范。我国《公司法》仅仅在各个比较分散的章节中有一些涉及到交叉持股,各个法条之间缺乏相互印证关系,尚无法通过现有的公司法条文全面解决公司之间交叉持股时出现的问题,使得公司面临交叉持股纠纷时无法可依、无律可查或者适用法律存在争议。

       随着市场经济进入成熟化阶段,公司之间的交叉持股现象也会越来越趋于必然化、多样化、繁杂化。单单仰赖某个部门法的规定已经不能完全消除其不利因素。只有进行系统化、全面化的立法,对于交叉持股可能出现的不利因素进行部门法之间整体的协调规制与配合,才可能尽量地减少母子公司中交叉持股时出现的消极因素。比如可以规定交叉持股的信息披露义务制度,该制度可以包括交叉持股的信息披露义务人、信息披露的具体范围和内容、信息的知晓权利人、信息登记制度等,还可以规定交叉持股信息披露义务者若未履行信息披露义务,损害公司以及其他各股东、债权人利益的,应当承担赔偿责任。

       曾有实际案例,某A公司被吊销营业执照后,其债权人甲公司向法院申请对A公司强制清算,发现A公司的股东是B公司,而B公司在A公司被吊销营业执照前二年,也已被市场监督部门处以吊销营业执照的行政处罚。但B公司的股东又是A公司。债权人后续希望追究股东清算责任的时候,基于A公司和B公司系相互母子公司交叉持股,导致债权人无法对股东主张清算责任。尤其是,做这样股权架构安排的,往往是企业的实控人,或控股股东,而受损害的可能是债权人。当股权架构存在损害公司利益或债权人利益的情形时,该等安排应当通过法律加以规制,以改善营商环境。

       故此,我们提出建议如下:

       在公司法修订时,建议对于母子公司交叉持股的问题进行规范,禁止或限制母子公司交叉持股,在借鉴国外发达国家相关法律、法规以及相关制度的基础上,存利去弊,建立符合社会主义市场经济秩序和世界银行营商环境指标体系的股权制度。

       另外,实践中也存在母公司的控股股东、实控人或子公司的董事高管通过子公司侵害母公司其他股东权益的情形,而母公司很难发现并采取有效措施,为解决这一问题,建议通过修改公司法赋予母公司股东对子公司的知情权,并就股东知情权的行使条件、行使主体、适用范围、方式,以及从属公司的拒绝事由、股东穿越行使知情权被拒的法律救济作出明确规定。

四、揭开公司面纱制度的适用与修改建议

       公司独立人格和股东有限责任是现代公司制度的基石。针对实践中存在的股东滥用公司法人独立人格、逃避法律责任的情况,我国现行《公司法》第20条规定了法人人格否认制度,揭开公司面纱,这对促进市场经济发展和营造良好营商环境都起到了重要作用。  

       《公司法》第20条仅仅概括性规定了公司股东滥用法人独立地位和股东有限责任来逃避债务损害债权人利益的情况,通常认为公司人格与股东人格混同继而否认公司人格,可以要求股东对公司债务承担连带责任。然而,实践中还普遍存在公司实际控制人滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务损害债权人利用的情况。《全国法院关于民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)第11条规定了控制股东过度支配与控制公司的,应该揭开公司面纱的情形:  

       (1) 母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的;  

       (2) 母子公司或者子公司之间相互交易,收益归一方,损失却由另一方承担的;  

       (3) 先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或类似的公司,逃避原公司债务的;  

       (4) 先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的;  

除了《九民纪要》明确列举的上述几种过度控制与支配应揭开公司面纱的情况,实践中还有更复杂隐秘的情况,比如:  

       (5) 对原公司不解散、不清算、不注销,按照零申报的方式保留公司躯壳,公司实际控制人另设公司,将业务、人员和资金转移至新的公司,即所谓“脱壳经营”;  

       (6) “一套人马,两套班子”,甚至三套班子、四套班子的情况。实际控制人利用亲属朋友甚至员工的名字设立多家公司,每家公司的核心团队比如生产、采购、销售、财务等相同但都隐匿在背后遥控指挥,比如公司采购使用一个公司主体、公司销售又使用一个主体、员工的劳动关系和社保等又使用一个主体,甚至通过人事外包或劳务派遣等方式用工,当公司出现债务时,实际控制人利用多个关联公司逃避债务。  

       上述市场经营中出现的问题,实际是公司实际控制人控制多个公司或者关联实体,滥用公司法人独立地位和股东的有限责任,借用合同法上的合同相对性以逃避债务。  

        我国现行《公司法》所规定的法人人格否认制度,其规制的范围是股东滥用法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的情况,在这种情况下,可以根据法律规定否认公司的独立法人地位,揭开公司面纱,使其背后的股东对公司的债务承担责任。  

       但是,这一法律规定,对同一股东或者实际控制人,或者多个股东或多个实际控制人,利用其对子公司或关联公司的控制来逃避债务没有作出规制;也就是说,对具有共同的股东或实际控制人,但相互间在工商登记上没有直接持股关系的关联公司之间是否适用人格否认制度没有作出规定,实务中一般只有公司和股东间等纵向人格否认,而没有子公司或关联公司之间以及实际控制人之间的横向或逆向人格否认。  

       目前,最高人民法院第15号指导性案例以及《九民纪要》已经进行了一些突破,认为关联公司或子公司之间存在横向人格否认,各关联公司或者子公司应当对原公司债务承担连带责任,矫正在特定情况下有限责任制度的弊端,促进社会交易秩序的规范,但这一问题尚没有我国成文法的体系化规范。  

       实践中,还存在另外一种情况,股东为了避免个人债务的清偿,有时会无视公司独立人格,将自己的财产转移至公司,以逃避个人债务,该种情形下债权人是否可以请求否认公司法人人格,使公司对股东的债务承担连带责任。为了平衡公司与股东债权人的利益,在特定情况下也是应当适用的。  

       另外,对于揭开公司面纱一定要从严把握,这是对现代公司制度基石的坚守,否则会导致对市场经济运行根基的损害,最终损害市场秩序和营商环境。毕竟,这一规定和原则是对公司人格独立和股东有限责任的例外规定,是平衡利益的结果,所以针对实践中出现的随意揭开公司面纱的现象,法律应在适用条件上作出更为严格、明确的规定,从严把握、严格审查。  

       故此,我们提出建议如下:  

       1、从揭开公司面纱制度的设立目的出发,针对实践中出现的情况,除了现行《公司法》第20条规定的内容外,吸收现行司法解释以及最高人民法院指导案件的裁判原则,将相互间没有直接持股关系的关联公司之间的人格否认问题,股东为逃避个人债务而向公司转移财产的人格否认问题等等,在公司法修改时增加相应条款,作出明确规定。  

       2、作为现代公司制度的例外规定,在适用条件上应进一步作出明确要求,从严规定适用条件,以有利于保障商事主体的信赖利益,为交易主体创造安全、稳定和可预期的交易环境。  

       3、 具体建议对公司法第20条增加一款,规定以下类似内容:公司实际控制人滥用控制权使多个子公司或关联公司财产边界不清、财务混同、利益相互输送等丧失人格独立情形的,应否认实际控制人及其控制的子公司或关联公司的人格,对公司债务承担连带责任。

五、公司治理结构优化之监事制度优化建议

       近些年,有观点认为应当取消公司监事制度,但我们认为公司监事或监事会制度不但不应取消,反而应当进一步完善监事制度,赋予监事更多更充分的权利,以进一步维护公司和小股东合法权益。  

       监事会的存在是有价值、有意义的,不能因为监事尚未在现代公司治理中起到突出或明显的作用,就否定监事或监事会存在的意义。从监事制度的立法意图看,实际上为公司董事、高管在履行职务时增加监督机制,当董事、高管不履行职责时,赋予监事代表公司进行追责,其实既是出于保护公司利益,很多时候也可以维护小股东的合法权益。实践中,公司监事的安排也越来越得到公司商事主体的重视。现行监事制度中,监事有权检查公司财务,对董事、高管的违规行为进行纠正,但公司不配合,导致监事不尽责或者无法履责,这是监事制度本身缺乏对监事未尽职责的监督机制和对公司董事、高管约束机制,才导致监事形同虚设。  

       中国公司法于1994年正式施行,结合中国市场经济的发展进程,最高人民法院通过发布对公司法的司法解释不断完善商事主体权益平衡。尽管每年都存在大量公司诉讼案件,但仍应看到监事制度积极的一面,如果取消监事制度,那么公司监督机制更加无从谈起,董事、高管的违规违法行为,尤其是小股东权益受到损害的时候,更加难以得到救济。  

       现行监事制度,仅仅赋予监事对董事高管发起维权的权利,但监事必须以公司名义,实践中,常常有监事同时也是公司股东,如果监事以公司名义发起诉讼,后续监事自己再为自己维权时,就存在与公司利益冲突的问题。诉讼案件中,监事委托A律师代表公司对董事高管发起损害公司利益责任的诉讼,后续监事自己需要A律师代表监事同时也是股东对公司发起诉讼,如强制清算、解散,或公司决议等诉讼时,监事原来聘请的A律师就存在利益冲突,既不能作为监事的代理律师,也不能作为公司的代理律师。与此同时,如果监事直接亮明身份,仅仅以监事作为原告,以董事高管作为被告,以公司作为第三人,如果胜诉,则胜诉利益归于公司,如果败诉,则败诉后果和所有的成本由监事自行承担,更利于彰显监事履行职责的独立地位,也相对区分了个人行为和代表公司的行为。  

       现行监事制度中,监事没有知情权,仅仅享有对董事、高管违法违规行为进行纠正或提起诉讼的权利。  

       故此,我们提出建议如下:  

       1、  监事应当享有知情权,且应当享有检查公司财务帐簿、会计凭证等基础财务资料的权利,此种知情权应当赋予监事有对公司提起诉讼的权利;  

       2、  确立监事代位诉讼制度,当监事认为董事、高管存在损害公司利益之行为时,可以独立以监事名义发起诉讼,而非以公司名义提起诉讼。

六、公司强制清算应纳入到公司法规则中的建议

       法律应当对一家公司从设立到最终注销完成退出市场,作出完美闭环式的规定。中国现行公司法对于公司注销、退出市场的相关规定非常少,尤其是当公司歇业、解散之后,未能依法自行完成清算,该如何处理,现行公司法没有相应规定。仅有的规则,是最高人民法院2009年出台的《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》(以下简称“《强制清算纪要》”),当债权人或股东对目标公司发起强制清算申请且法院依法做出终结强制清算裁定之后,目标公司是否应办理注销登记,如何办理注销登记,目前并无相关明确规定。  

       实务中,有些地方法院将该类案件作为行政案件进行受理,或不予受理;在ALPHA大数据中以强制清算作为关键词来进行检索,民事类有15927起案件中涉及到强制清算。这样的数据,足以说明强制清算在企业退出过程中的重要性。  

       因为退出规则的不明晰,我们在实务中遇到了以下两个问题:  

       1、强制清算完成后,公司仍然持续存在,工商登记中会记载目标公司的清算信息,甚至有些公司仅仅进行自行清算,并没有向市场监督局等机构办理清算组的清算备案。比如,目标公司已经法院出具终结强制清算裁定或破产清算裁定,但法院和市场监督管理部门信息并未分享,工商登记没有统一,企业登记显示公司仍然处于存续状态,代办机构将公司转卖,引发新股东该不该承担公司原债权债务的争议。  

       2、强制清算之后,股东或实际控制人人该不该对目标公司未清理的债权债务进行清偿的问题。强制清算是基于公司解散后,未清算或者目标公司清算人因资料遗失、或清算义务人怠于履行清算义务,导致目标公司的债权人债权未得到清偿。《公司法司法解释二》和《强制清算纪要》中对于此种问题给予了原则上的回应。但实务操作中,各地方法院、市场监督管理部门仍然基于制度不够清晰等原因,在注销公司所需要的文件应满足、符合什么样的条件存在分歧,导致公司注销登记存在障碍。  

       故此,我们提出建议如下:  

       将强制清算纳入到立法原则中。当公司解散之后,因清算义务人怠于清算,其他股东或债权人可以依法向人民法院申请强制清算。人民法院出具终结强制清算裁定或终结破产清算裁定时,清算组可以依法向市场监督管理部门办理公司注销登记。  

       对于债权人因公司清算义务人在清算中失职或怠于履行清算义务给债权人造成损失的,或者实际控制人、董事高管因未尽职责导致损害债权人利益的,债权人有权依法主张权利。  

       另外,实践中也会出现股东之间存在重大分歧从而导致清算迟延的情形,应当尽量避免股东一出现重大分歧就通过“解散公司”来解决。《公司法司法解释五》中已经提到法院在审理此类案件时应当注重调解,并鼓励股东之间的自由协商,建议《公司法》修订时进一步明确规定,股东产生重大分歧,可以通过和解、调解、诉讼或章程规定的其他方式解决。

七、 从立法层面完善受压制股东的救济制度的建议

       在公司治理过程中,股东矛盾不可避免,占有少数股份的股东往往被其他多数股东所压制,我国现行公司法关于受压制股东如何进行救济的规定较为简单,因此有必要通过修改《公司法》对相关救济制度进行完善。一般认为,如果《公司法》明确规定了侵害股东某项单项权利如查阅请求权、获得通知参会的权利等,此时股东可以直接依法起诉而无需列为压制行为。而以合法形式实质侵害股东权益的行为才需要列为股东行为的范畴进一步讨论。  

       我国现行《公司法》对于受压制股东救济制度的规定大致有三处:第一,《公司法》第20条规定了禁止股东滥用权利损害公司或其他股东利益以及损害后果,被认为是最接近股东压制救济的条款;第二,《公司法》第74条第(一)项规定了在“公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的”的情形下异议股东享有股份回购请求权,但一般认为这一规定在实践中很容易被规避而难以进行援引;第三,《公司法》第182条规定了如果公司经营管理出现僵局,百分之十以上表决权的股东可以请求人民法院解散公司,但这一解散事由仅为一般规定,并未明确股东受压制可以直接享有司法解散的救济。纵观我国《公司法》关于压制股东救济的规定可以看出,现有关于救济措施的规定松散不成体系,且不够明确,导致司法实践中法官也很难直接援引上述条款进行裁量,许多股东压制行为无法通过现有规定得到有效救济。  

       尽管《公司法》第20条已经是最接近股东压制制度的救济,规定了禁止股东权利滥用原则和违反上述原则的损害赔偿责任,但为了能够更加充分维护受压制股东的权益,建议对《公司法》相关条款进行如下修改:第一,明确引入股东压制概念;第二,增加《公司法》第20条第2款约定的救济措施,使其不仅限于损害赔偿之诉;第三,由压制行为存在各种各样的表现形式,法条无法穷尽列举,建议增加兜底条款;第四,建立受压制股东的合理退出机制,例如修改《公司法》第74条,放宽受压制股东的股权回购条件等。

以上为上海市律师协会公司与商事业务研究委员会关于公司法修改与营商环境改善这一专题研究的阶段性成果,现提交给上海市律师协会,供有关部门参考,旨在为本市努力打造国际一流营商环境建言献策。  


 

 

                                                      本课题参与人(排名不分先后):

                                                      屠磊  丁峰  聂彦萍  高懿 李慧琴  徐红梅  李剑



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