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从实务案例谈工程施工合同建设单位工期风险与规避

    日期:2022-05-19     作者:宋安成(物业管理业务研究委员会、上海市锦天城律师事务所)

       施工合同的工期纠纷,是每个建设工程项目施工过程中无法避开的纠纷之一,小则涉及是工期延误或顺延矛盾,影响工程结算,大则上升到几千万的工期诉讼,是建设单位与施工单位之间最为常见的纠纷之一,从司法实践看,工期纠纷也是建设工程施工合同纠纷的难点之一,司法实践不甚统一,争议较大,甚至有截然相反的司法观点,对于工期纠纷案件的法律后果难以预判,在此,笔者认为有必要从司法实践中不同工期纠纷的实际案例,介绍学习法院的常用裁判观点,来具体复盘建设单位在招采签约管理、现场施工管理、成本管理工作,提升建设单位各个环节的管理 水平,以便在施工单位的工期纠纷中不被陷于被动地位,减少工期诉讼可能造成的巨大损失。

       为了更好的说明工期纠纷常见的问题,笔者将有关工期的纠纷分为如下几类,分别阐述常见的司法观点及对建设单位的影响:一、关于开工日期的认定;二、关于竣工工期的认定;三、发包人原因造成工期延期的认定;四、承包人原因造成工期延期的认定;五、不可抗力及其它原因造成工期延期的认定;六、工期及工期损失是否可进行鉴定及鉴定结果的适用;七、工期违约的违约金适用问题;八、无效合同的工期条款适用及相关违约责任的处理;九、其它关于工期纠纷的司法实践观点与对建设单位的影响。

       一、 关于开工日期的认定  

       实务案例:法院以具体开工条件的实际开工时间认定开工时间  

       根据(2021)豫01民终1061号裁决,浙江中成建工集团有限公司、河南华晟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中,法院认定地基验槽记录可以证明具备开工条件的事实而不是按照建设工程施工许可证办证的时间为准。

       根据(2019)最高法民申3651号裁决,广西建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案,当事人多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间,以监理例会载明实际进场施工日期认定为涉案工程的开工日期符合相关司法解释的规定。

       根据最高人民法院(2011)民申字第48号,温泉顺凯达矿业有限责任公司与博州盛源电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案,因发包人原因致使不具备施工条件,承包人无法按合同约定时间进场施工的,承包人顺延工期有合理的理由,应以开工条件成就之日作为实际开工日期。

       法律与司法解释:  

       根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第八条规定:

       当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

       (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

       (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

       (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

       理解与建议:在实际施工项目中,上述司法实例基本反映了在工程纠纷中常见的两种情况:一是未取得施工许可但已经实际开工的情况;二是取得施工许可但不具备开工条件的情况。一般情况下,法院均是以实际开工时间认定为开工工期。

       对于建设单位而言,笔者认为应当注意以下几个问题:1. 根据施工现场的可开工条件,在施工合同中明确约定开工日期,尽量保证如约开工;2. 在合同中约定具体开工的标志,粗略的约定可以以施工单位进场施工为准,详细的约定可以是明确约定施工单位进场施工的标志:如是基础工程施工则以挖土为标志,如有桩基础,应先进行桩基础施工;3. 司法实践中,法官往往也会判断是正式施工还是施工准备工作,常见的施工准备工作:(1)施工生活区:包括宿舍、食堂、厕所、门卫、活动室、生活资料仓库等设施,施工生活区就近租赁场地搭设。(2)施工现场区:包括办公楼、职工临时休息室、现场木工、钢筋作业棚,配电房,搅拌机、卷扬机操作棚,水泥仓库等设施的搭建。有上述施工内容,除非合同中明确约定施工准备时间已经包括中工期中,往往会认定为施工准备工作;4. 注意相关开工证据的留存工作。常见的工期已经正式的开始的最为常见的资料是监理日志和开工报告,另外还有工程例会记录、来往函件等等,施工过程中应当注意保留好这方面的资料;5. 针对施工单位故意拖延不开工的情况,要及时通过工程例会记录、发函等方式进行固定。

       二、 关于竣工工期的认定  

       实务案例1:已经投入使用既认定工程竣工  

       根据(2021)豫01民终1290号裁决,郑州驰腾贸易有限公司、曹发展建设工程施工合同纠纷中,被告建设单位在涉案工程未完工的情况下,擅自投入使用钢结构厂棚,现钢结构厂棚已经拆除,已无法继续施工。驰腾贸易公司擅自投入使用时,且对此未提出异议,故应视为该工程已经竣工。

       实务案例2:实际交付使用为竣工时间,但是竣工验收部分使用的应当综合考虑  

       最高人民法院(2015)民申字第3112号案件认定:本案《建设工程施工合同》签订后,三建公司进行相关工程项目的建设施工。2011年6月,三建公司向宏伟公司申请竣工验收并出具竣工工程申请验收报告,监理单位和建筑设计单位亦签署同意竣工验收的意见。宏伟公司认为三建公司没有完工,不同意进行竣工验收。2012年8月28日,争议双方约定进行工程初验,因宏伟公司未到场,验收未能进行。本案争议之建设工程项目自2011年4月起,三建公司与宏伟公司共同将已经建成的房屋钥匙向购房户进行移交,现购房户已经装修入住,宏伟公司并接收了其余部分房屋。原审法院依据司法解释的规定,认定宏伟公司接收房屋并已经投入使用,三建公司移交房屋,转移占有之日为案涉工程的竣工之日并无不当。司法实践中,还有一种情况,是有多个单位工程的项目部分投入使用的情况,司法实践中往往会有不同观点,而不是简单按照投入使用的时间来认定竣工日期。根据最高人民法院(2016)最高法民终532号案件的认定,涉案工程虽然从2014年1月2日开始进行了部分实际使用,但在2014年4月28日才竣工验收合格,并由建设单位、施工单位、设计单位、监理单位共同出具了《工程竣工报告》、《单位工程验收证明》,依法应当以工程竣工验收合格之日即2014年4月28日为竣工日期。原审判决在该工程已经竣工验收合格的情况下,以工程转移占有之日为竣工日期的认定错误,依法应当予以纠正。

       法律与司法解释:  

       《建设工程施工合同司法解释(一)》第九条规定:

       当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

       (一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

       (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

       (三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

       理解与建议:  

       竣工时间争议也是工程工期纠纷中常见的焦点问题,根据以上两个案例和笔者的实际操作经验,笔者建议建设单位应当从以下几个方面做起,以减少这类纠纷,最大限度维护企业利益:1. 施工总承包合同应当明确约定竣工工期,并明确约定施工总承包单位对各分包单位的工期承担连带责任,防止总承包单位忽视对分包单位的工期管理,强化总承包单位责任;2. 在施工总承包合同中明确,部分交付使用的,不影响整个工程的竣工时间,整个工期竣工时间应当以最后单体工程或室外工程完工交付为准;3. 如果实际竣工时间晚于竣工备案材料提交时间的,应当保留好实际竣工时间的证据,否则法院很有可能按照交付备案资料的时间为竣工时间,往往对建设单位不利。比如说为了竣工备案,可能要施工单位将5方验收的时间提前到6月1日,但是双方实际交接的时间为8月1日,这种情况就要保留好现场交接的证据,并在6月1日前签署备忘录或相关文件,明确双方实际验收的时间。

       三、 发包人 原因造成工期延期的认定  

       实务案例1:发包人未按约支付工程款,工程应当顺延  

       根据(2018)最高法民终392号,辽宁中天建设(集团)有限公司与阜新中地信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,发包人未依照约定如期给付工程款,是导致承包人无法按约定日期竣工,工期迟延未能如期交房的重要原因,由此产生的工程项目资金沉淀的利息等损失,应由其自行承担,项目工期应当顺延。

       实务案例2: 发包人不及时解决施工中问题,工程应当顺延  

       (2018) 最高法民终857号,平顶山市常绿隆华置业有限公司与福建青隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,在2011年3月初,青隆平顶山分公司就施工中的问题向常绿置业发函反映,但常绿置业未能提交证据证明问题解决的时间。在施工过程中,青隆平顶山分公司就常绿置业指定材料、品牌、型号、施工工艺、分包工程配合等问题向常绿置业发函,但常绿置业未及时答复,拖延的时间从几十天到167天不等。在2011年3月至2013年10月,青隆公司多次发函要求常绿置业支付拖欠的工程进度款。故本院认为常绿置业对施工过程中的相关问题不及时解决,是造成工期延误的主要原因,即使由此导致了对商品房购房人支付的违约金、增加的监理费等损失,亦应由其自行承担。

       实务案例3:发包人尚未完成全部施工图纸的制作交付,工期应当相应顺延  

       (2018)粤01民终14837号案件,中建安装工程有限公司、广州南沙福达石化储运有限公司建设工程施工合同纠纷一案,根据案涉合同约定,福达公司应当在开工前30天向中建公司提供标准与规范、图纸、技术要求等有关资料,而直至计划竣工日期截止时间届满,福达公司尚未完成全部施工图纸的制作交付。福达公司未能正确完成本合同约定的全部义务,导致拖延了工期和(或)增加了费用,其增加的费用由福达公司承担,工期相应顺延。同时,案涉工程存在一定比例的增加工程量并未确定工期。鉴于中建公司的超期完工的原因在于福达公司在合同约定的竣工日期之后才提供图纸和双方新增了部分工程量,福达公司亦未能举证证明上述原因所造成的需要工期顺延的天数,故一审法院认定中建公司并不承担从约定完工日到验收合格日的逾期完工的责任。

       法律与司法解释:  

       民法典第八百零三条  发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

       第八百零四条  因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

       《建设工程施工合同司法解释(一)》第六条   建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

       损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

       第十条   当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。

       当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

       理解与建议:  

       根据上述三个实务案例,结合笔者代理工程施工合同纠纷的经验,从司法实践来看,法院往往有以下几种情况会认定建设单位工程工期延误的责任,而认定工期顺延:1. 未按照合同约定及时支付工程款;2. 未按照合同约定提供施工图纸,影响正常施工的;3. 未履行施工合同中甲方义务,并影响工程正常施工的;4. 有明确的证据显示建设单位同意施工单位工程顺延的;5. 未按时提供甲供材、甲分包工程未按时进场施工、施工过程中存在设计变更等情形,也存在被法院认定影响工期顺延的因素;6. 监理公司认定工期顺延。

       针对上述情况,针对法院认定建设单位工期责任的情况,笔者提出如下建议:1. 施工合同中明确约定工程工期,明确约定工程量的增加或变更,未经双方签证认可不得延长工程工期;2. 施工合同中明确,针对工期工程变更或其它需要顺延工期的情况,施工单位未能在索赔事件发生后28天提出工期延长的索赔,视为不需要顺延工期;3. 工程总承包合同和监理合同明确约定未经建设单位书面同意,监理单位无权增加或缩减工期;4. 明确约定由于建设单位造成工程延期的赔偿标准问题,正常情况下,施工单位的直接损失为停工机械台班租赁费,现场留守人员的工资(需要施工单位举证),不计其它费用;5. 根据企业的资金安排,明确约定工程未支付的节点,并在施工过程中严格履约,一般情况下应当明确约定按照工程形象进度来支付工程款,工程签证款不作为进度款进行支付,工程结算时一并支付;6. 施工合同明确约定建设单位延期支付工程款,应当按照合同约定支付违约金,但是施工单位不得停工、顺延工期。

       四、 承包人原因造成工期延期的认定  

       实务案例1: 承包人未按约提出工期顺延, 自行承担工期延误的损失  

       根据(2015)粤高法民终字第61号,福建龙辉建设工程有限公司、东莞市虎门港通用仓储有限公司建设工程施工合同纠纷一案,合同约定施工方所主张的各项工期顺延事由,应当由施工方提出,经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定。施工方应在合同约定的期限内向监理工程师发出工期顺延意向书,并在工期顺延事件终结后的14日内向监理工程师提交最终工期顺延报告和详细资料,如果施工方未能依约提交,则视为上述事件不影响施工进度或施工方放弃顺延工期的权利。承包人未按约提出工期顺延,则视为工期不顺延,由此产生的工程项目资金沉淀的利息等损失,应由其自行承担。

       实务案例 2 :承包人未按约提出工期顺延,工期延误自行承担  

       根据(2014)鲁民一终字第215号,青岛海川建设集团有限公司与青岛百仕置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,案涉合同约定索赔的事件发生后28天内,承包方应当向工程师提出索赔意向通知。逾期不提出的,视为放弃索赔。因为发包人的原因延误的工期,承包方没有按照《施工合同》通用条款约定履行顺延程序的,应当依照该条约定承担视为放弃的后果,故视为工期不顺延。

       实务案例 3 承包方擅自签订工程分包合同 造成工期延误自行承担  

       根据(2011)苏民初字第0004号,原告中国建筑股份有限公司(以下简称中建公司)因与被告昆山市超华投资发展有限公司(以下简称超华公司)建设工程施工合同纠纷一案。法院认为,因承包方现场施工人员不足,不满足技术标准、施工组织设计要求,而且在施工过程中未经发包方许可,擅自签订十一份工程分包合同,导致工程现场争端、事件频发,对总工期造成了一定影响。承包人对工期延误应负一定责任。

       法律与司法解释:  

       《建设工程施工合同司法解释(一)》第十条第二款 当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

       理解与建议:  

       在建设工程实际施工过程中,由承包人造成工期延误的情况主要有以下几种情况:1、项目经理部配置的管理人员不能满足施工需要,管理水平低、经验不足,致使工程组织混乱不能按预定进度计划完成;2、施工人员资质、资格、经验、水平及人数不能满足施工需要;3、施工组织设计不合理、施工进度计划不合理、采用施工方案不得当;4、施工工序安排不合理,不能解决工序之间在时间上的先后和搭接问题,以达到保证质量,充分利用空间、争取时间,实现合理安排工期的目的;5、不能根据施工现场情况及时调配劳动力和施工机具,甚至故意消极怠工;6、施工用机械设备配置不合理不能满足施工需要;7、施工用供水、供电设施及施工用机械设备出现故障;8、材料供应不及时,材料的数量、型号及技术参数错误,供货质量不合格;9、总承包协调各分包能力不足,相互配合工作不及时、不到位;10、总分包单位、材料供应商及其它协作单位发生合同纠纷引起仲裁或诉讼;11、总分包单位自有资金不足或资金安排不合理,无法支付相关应付费用;12、安全事故、质量事故的调查、处理;13、关键材料、设备、机具被盗和破坏;14、施工现场管理不善出现瘟疫、传染病及施工人员食物中毒。

       针对施工单位造成工期延误的情况,作为建设单位,应当:1、工程施工合同中应当明确工程工期延误的违约责任,按照每延期一日计多少违约金的原则予以明确约定,同时也可以约定每个单体建筑的节点工期和违约责任(司法实践中可能不一定节点工期和总工期延误均予以支持);2、工期延期可能造成的延期交房的损失,可以要求在施工合同中明确约定与违约责任并行不悖,即工期延误一方面施工单位要承担违约责任,同时也要承担建设单位对购房人的赔偿责任;3、明确约定如分包单位原因造成工期延误的,施工总承包收取的管理费用,应当对此承担工期赔偿责任;4、针对上述列举的14种施工单位原因可能造成的工期延误,要及时通过工程联系单、会议纪要、监理日志、联系函等材料予以固定,并明确要求施工单位承担工期违约责任,要施工单位及时纠正或者赶工;5、施工单位恶意拖延工期,一方面要及时与其进行书面沟通,另一方面如果有第三方代为施工的,与第三方的合同、工程量清单、施工日志、监理日志、工程验收资料、工期结算资料均应当予以制作完整并保留。

       五、 不可抗力及其它原因造成工期延期的认定  

       实务案例1: 因不可抗力造成无法施工可顺延工期  

       根据(2021)最高法民终372号,青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,案涉合同约定的工期中并未说明包含冬歇期,但根据青海省冬季施工情况,因需面临无法施工的客观条件限制,确存在冬歇期,属于不可抗力的情形,应当顺延工期。

       实务案例 2 天气原因造成无法施工可顺延工期  

       根据 (2020)湘0321民初2076号,湖南科大建设有限公司、湖南省交建工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷,关于无作业平台停工补偿,因此次误工系下大雨所导致,具有不可抗力因素,故该误工补偿不应予计算。

       实务案例 3 因政府文件明确规定停止施工可延期施工工期  

       根据(2016)浙0282民初13131号,慈溪市庵东建筑安装工程有限公司与宁波达世汽车配件有限公司建设工程施工合同纠纷一案,法院认为,根据查明的事实,2013年8月1日、2013年8月3日至12日最高气温均在37度以上,其中最高温度在40度及40度以上的6日,最高温度在37度至39度之间的5日。2013年8月1日,宁波市住建委在浙江在线发布《紧急通知》,要求建筑企业严格按照《防暑降温措施管理办法》及相关要求,遵守高温作业要求:如日最高气温达到40度以上,停止当日露日施工作业,日最高气温达到37度以上、40度以下时,采取“做两头、歇中间”的方法,上午10时30分至下午3时不安排露日施工作业。根据上述规定,在极端高温下,原告理应按照规定停工,现在原告主张以停工9日算,并要求工期顺延9日较为合理,予以采纳。

       法律与司法解释:

       民法典第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。

       不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

       民法典第五百三十三条  情势变更是指合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。

       理解与建议:  

       除了发包人和承包人原因造成工期延误外,还存在以下情况可能导致工期延误:1、不可抗力;2、情势变更;3、政府禁令;4、第三方原因。总体来说,在司法实践中,其它原因造成的工期延误的情况比较少,承包人和发包人往往均不需要承担工期延误的法律责任,只是根据对工期情况的情况进行顺延,比如因奥运会政府要求停工,工期只能顺延。

       对于建设单位而言,应当注意以下几个问题:1、合同中应当明确约定由于不可抗力、情势变更及第三方原因造成的施工单位的工期损失承担责任的主体和承担责任的范围,是施工单位自行承担责任或还是双方分担,如果建设单位承担责任的,具体承担责任的范围包括什么均应当在合同中明确约定,关于不可抗力造成损失的情况,可以参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)的约定,并在此基础上作出更为明确约定,比如说停工期间人工费用只能按照现场留守安保人员的费用,不包括施工人员和项目管理人员费用,对于承包人租赁的塔吊租赁费用,可约定由承包人承担;2、施工合同中应当明确约定工期不予顺延的情况,比如说不超过8小时的停电、停水,恶劣天气影响施工但未全部停工的、政府禁止施工不超过3日、累积禁止施工不超过30日等等;3、关于工期延误后赶工费用的计算问题,赶工费用一般情况下包括延长劳动时间的加班费用,增加的设备进出场费,管理费用,周转材料、工器具的摊销费,以及增加的临时设施费用等,如果计算这些费用,司法实践中差异较大,建议在合同中明确约定为宜。

       六、 工期及工期损失是否可进行鉴定及鉴定结果的适用  

       实务案例 1 法院认可鉴定确定合理工期  

       根据(2012)台临民初字第2782号,原告临海市开泰置业有限公司与被告浙江东城建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案,原告对工期鉴定报告结果存在异议,但未提供证据予以反驳,本院不予采纳其异议;被告就双方合同无效、鉴定人杨某2的鉴定证书超期以及鉴定机构无司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证问题对鉴定报告提出异议。法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定系规范无效合同的定价原则,即无效合同应参照合同约定计价,故鉴定机构参照双方签订的两份合同对工程造价进行鉴定并无不当;而鉴定人杨某2的鉴定证书虽属超期,其原因系旧证换新证期间所致,至于鉴定机构无司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证,原因是工程造价鉴定属行业鉴定,浙江省内尚未对行业鉴定频发司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证,故对于原、被告的异议理由均不采纳,对该鉴定报告的证明力予以确认。

       实务案例 2 :工期延误事实应当通过工程实际情况确定,不能通过鉴定解决  

        (2016)最高法民申2327号青海福音公司、甘肃红旗公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中的观点认为,“本院经审查认为,原审判决认定红旗公司要求顺延工期的主张部分成立,有包括福音公司、红旗公司和监理公司在施工过程中签订的会议纪要、工作联系单、签证单等证据佐证,上述证据能够证明红旗公司具有要求顺延工期的意思表示和需要顺延的具体天数,原审判决认定该项事实不缺乏证据证明。工期顺延问题由各方当事人根据工程实际情况加以确认,并非必须通过鉴定才能确定的事实,福音公司单方委托进行的工期延误咨询报告不足以推翻原审判决认定的事实,对其该项申请再审理由本院不予采纳。  

       实务案例 3 :当事人申请鉴定 法院认同鉴定合理工期  

       根据(2018)最高法民再163号,中建三局第一建设工程有限责任公司、中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司建设工程施工合同纠纷一案。被告向一审法院提交《司法鉴定申请书》,一审法院出具(2014)南市司鉴字第37号《评估委托书》,委托北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司对被告申请事项进行鉴定。根据北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司出具《工期鉴定意见书》鉴定意见:合理顺延确认工期为48.5天,无法确认的顺延工期事项已在“鉴定过程”中说明。对鉴定意见书已经确认的合理顺延天数48.5天,法院予以确认。

       法律与司法解释:  

       《民事诉讼法》第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

       《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条 当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期限内提出,并预交鉴定费用,逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。

       《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

       理解与建议:  

       首先,依据工期司法鉴定结论作出判决,认定工期延期责任和工期顺延天数的案件是十分罕见的。在建设工程合同纠纷中,涉及工期鉴定的案件可谓稀少,这是因为,工期鉴定除了根据合同约定外,最主要的依据是发承包方之间的施工进度计划、联系单、签证等文件以及建筑行业的施工组织设计规范;

       其次,鉴定材料的多少、鉴定人员的素质和工作态度、实际施工水平较社会一般施工水平的优劣、施工事项的事实难度(因为有关行业规范是根据社会一般施工水平以及一般施工项目的难度制定的)、施工组织设计的落实都会影响最终的鉴定结果。也就是说,在很多情况下,鉴定的最终结果具有不确定性。

       再次,即便启动了工期鉴定,法院也往往会依据双方举证和案件查明的事实确定了工期延误责任,和双方的工期逾期损失。最高人民法院(2014)民一终字第310号案件中,鉴定单位出具了《超华商贸城工期延误损失的鉴定报告》,但鉴定意见认为:1、虽然工期实际造成了延误,但现场未发生全面停工现象;2 、所有资料中,工期延误未有明确的时间界限,不能准确判定工期延误时工程所处状态;3、中建公司未按合同约定履行工期索赔的程序;4、设计变更及工程量的增加(补充协议)未明确施工工期。法院最终无法根据鉴定报告来认定工期延误。

       对于建设单位而言,如果想在诉讼中处于优势地位,更多地还是依赖是否有大量而充足的证据来证明施工单位的工期延误的事实,首先,按照一般的举证规则,建设单位只要举证施工合同中明确约定了工程工期,施工单位未按照合同约定完成工期施工的全部工作并进行验收,即完成的基本的举证义务;其次,要举证在施工过程中施工单位有工期延误的行为,比如说现场人员明确不足、违规施工造成停工、工程质量问题造成返工、工人闹事造成无法正常施工等等,这些均可以举证以说服法官工期延误系施工单位责任;再次,要举证开发商的变更行为或其它行为并不影响工期,一方面是合同条款对建设单位的有利约定,在变更签证中未申请工期顺延的,视为变更不涉及到工期顺延问题,一方面从关键线路、非关键线路的角度说明法官,变更行为并不影响工程的正常施工,工程施工多个单位工程存在多个关键线路;最后,对于工期损失问题,一般情况下更难进行司法鉴定,显然这方面的举证义务应当由施工单位进行举证,这里不再赘述。

       七、 工期违约的 违约金适用问题  

       实务案例1:违约金过高的处理情形。  

       根据(2014)辽民一终字第00336号,人大连海明科技有限公司与北京港源建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案,法院认定,既然承包人逾期完工的行为构成违约,那么,其本应当按照《装饰装修施工协议书》中关于“由于承包人原因致使工期延误又未有充分理由说明或签证,每延误一天,承包人支付给发包人工程总价的5‰违约金”的约定向发包人支付逾期完工的违约金,但由于按照工程总价的日千分之五标准支付,违约金约定明显过高,而发包人现又主动申请下调违约金标准至工程总价的日万分之五,一审法院认为,发包人的下调违约金的申请既符合法律规定又比较合理,予以准许。根据双方变更后的约定,逾期竣工违约金的起算点应为2008年10月1日,发包人提出按照原合同约定的期限2006年11月30日起算,没有依据。因此,承包人向发包人支付的逾期竣工违约金应为44094498.88元×0.0005×192天(2008年10月1日至2009年4月10日)=4233071.89元。

       实务案例 2 :发包人因承包人工期延误向购房业主支付逾期交房违约金,承包人按照其过错承担相应的逾期交工损失  

       根据(2018)最高法民再296号,成龙建设集团有限公司(以下简称成龙公司)与陕西锦泽置业发展有限公司(以下简称锦泽公司)、西安市莲湖区安远社区居民委员会(以下简称安远社区)建设工程施工合同纠纷一案。本案中,《建设工程施工合同》因工程未取得建设工程规划许可证等应当认定无效,但合同约定成龙公司工期为450天,如成龙公司不能按合同工期竣工,工期每提前一日或推后一日按工程总造价的万分之一对等奖惩。根据合同履行情况,成龙公司自2008年4月28日入场施工,2011年9月29日工程竣工,逾期交工789天。锦泽公司因成龙公司工期延误于2012年2月至2013年2月期间向购房业主支付逾期交房违约金共计2019972.85元,有付款凭证为据。二审法院认定双方对工程逾期交工均有责任,综合考虑案件具体情况,确定双方按照同等责任均摊上述逾期交工损失,符合公平原则,法院予以确认。

       实务案例 3 :不能证明合同约定的违约金低于造成的实际损失,一并主张违约金及 工期延误 赔偿不予支持  

       根据(2018)最高法民再95号,武汉建工第一建筑有限公司(以下简称建工公司)与武汉征原电气有限公司(以下简称征原公司)建设工程施工合同纠纷一案。根据《相关事宜协议》的约定,建工公司在本次期限内应完成的施工内容仍未完工,建工公司按总额23887900元向征原公司支付每日1.5‰的补偿金。但当事人约定的违约金过高,应予以调减。征原公司主张建工公司应向其赔偿不能按期投入使用的直接经济损失14212800元,支付违约金600万元,两者均因建工公司延误工期所致,应一并考虑,在征原公司的诉讼请求范围的20212800元内处理。征原公司在诉请工期延误赔偿1421.28万元的同时诉请支付600万元违约金,但其主张赔偿损失的依据主要是其单方委托房地产估价咨询机构作出的鉴定意见,在质证中并未得到建工公司的认可,不应作为认定案件事实的依据。因建工公司违约,征原公司可以依据《相关事宜协议》中关于支付补偿金的约定要求建工公司承担违约责任,其不能证明合同约定的补偿金低于造成的损失,一并主张违约金及赔偿损失,与合同法规定不符,法院不予支持。

       法律与司法解释:  

       民法典第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

       理解与建议:在实际工期违约纠纷中,工期违约金过高的问题在司法实践中调整的情况并不少见。首先,当事人若意识到合同约定过高时,较难获得法院的全部支持,切勿贪多求全,仍坚持全额主张。大可退步海阔天空,以退为进,主动酌情调整到年化15%以内。主动应得法官的第一好感,更有利于违约金诉求得到法官支持,同时也可避免诉讼费等诉讼费成本的无妄损失;其次,对于建设单位而言,如果工期延误未造成延期交房的,或者虽然造成延期交付房屋但是未实际产生损失的,作为开发商的实际损失一般会比较少,约定的过高的违约金确实难以得到法院的支持;再次,从建设单位来看,要注意施工单位工期延误的签证工作,并注意完善会议纪要、监理日志等文件,以防在诉讼举证时处于被动之地;最后,一般情况下,由于工期价款高,工期损失按照合同约定的方式计算出来的赔偿数字会非常大,为防止在诉讼中法官调整违约金,建议还是要对自己实际损失进行举证,比如说项目开盘延期的证据、延期房屋交付的赔偿金、项目的融资成本增加的证据。

       八、 无效合同的工期条款适用及相关违约责任的处理  

       实务案例 1 :合同无效工期违约金的约定亦系无效条款  

       根据(2019)鲁0211民初16871号,原告青岛金山海岸工贸有限公司(以下简称金山海岸公司)诉被告青岛再州圣大劳务工程有限公司(以下简称再州劳务公司)、陈再州建设工程施工合同纠纷一案。被告再州劳务公司并无幕墙施工资质,而原告在庭审中亦认可其工程系由总包方分包,其分包内容为玻璃幕墙及消防部分,故涉案工程系原告将总包方分包的工程再次分包,原告与被告再州劳务公司签订的《海岸国际城幕墙制作工程施工安装合同》系无效合同。因原告与被告再州劳务公司签订的合同系无效合同,故其中关于工期违约金的约定亦系无效条款,原告要求二被告按照合同约定支付工期违约金,法院依法不予支持。

       实务案例 2 :合同无效,根据过错承担相应工期延误责任  

       根据(2011)苏民初字第0004号,原告中国建筑股份有限公司(以下简称中建公司)因与被告昆山市超华投资发展有限公司(以下简称超华公司)建设工程施工合同纠纷一案。合同无效,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。915合同约定的工期为370天,经双方确认,实际2006年10月31日开工,2009年7月2日竣工验收,总工期976天,扣除高温顺延16天,在不考虑增加工程量和设计变更的情况下,延误工期590天。被告对工期延误应负主要责任,原告负次要责任。对于原告造成的实际损失1321万元,本院酌定由被告承担60%即792.6万元,被告还应向原告支付材料差价133.95万元。原告的其他损失请求证据不足,不予采信。因合同无效,被告主张违约金缺乏合同依据,对其反诉请求不予支持。

       实务案例 3 :合同无效,延误工期损失 主张要求基于实际损失  

       根据(2021)青民终98号,青海省盈佳房地产开发有限公司(以下简称盈佳公司)与浙江宏宇建筑有限责任公司(以下简称宏宇公司)、浙江宏宇建筑有限责任公司西宁分公司、陆约丁建设工程施工合同纠纷一案。法院认为,合同无效的法律后果是返还财产,不能返还的折价补偿,同时根据双方的过错承担相应的损失。本案中,盈佳公司、宏宇公司对于合同无效均具有过错责任,且盈佳公司无证据证明产生了实际损失,也无证据证明产生的损失数额,其直接以其认为的工程总造价数额按照银行贷款利率计算延误工期损失无任何事实依据,法院对其该项诉求无法支持,若盈佳公司有其他证据证明产生了实际损失,可另行主张。

       法律与司法解释:  

       民法典第一百五十三条规定 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

    民法典第一百五十七条规定 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

       《建设工程质量管理条例》第十条规定  建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得任意压缩合理工期。……”。第五十六条规定 违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款:(一)迫使承包方以低于成本的价格竞标的;(二)任意压缩合理工期的……”。

       《建设工程施工合同纠纷案件解释(一)》 第一条   建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:

       (一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

       (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

       (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

       承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。

       《建设工程施工合同纠纷案件解释(一)》第六条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

       损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

       2011年《全国民事审判工作会议纪要》第24条 当事人违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容,应认定为无效。

       理解与建议:  

       在司法实践中,对于无效施工合同工期违约责任问题,有四种观点:1、基于合同无效,认为延误工期的违约责任条款不能适用,建设单位要求施工单位承担工期违约,要举证其实际损失;2、参照合同约定的延误工期的违约责任条款确定因承包人逾期竣工给发包人造成的损失。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2006年11月1日粤高法发[2006]37号)第三条规定:“建设工程施工合同无效,但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”;3、将因承包人原因所造成的损失纳入合同无效过错责任赔偿范围,即以民法典第157条规定的过错赔偿责任解决无效合同工期延误的责任承担。工期延误损失的发生与承包方订约过错及履约过错均有关系,其应对过错承担相应责任;4、对合同中约定的工期、工期延误的事由及程序等进行评判,既要考虑双方在合同中的约定,又要兼顾公平原则,综合确定工期是否延误及责任的承担。

       第四种观点与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第六条的规定基本一致(如上文所引),关于履行合理期限的确定,尽管合同无效,其条款除争议解决条款外均无效,但在当事人意思表示真实的情况下,根据诚实信用原则,可以参照合同约定的工期确定合理履行期限。由于对发包人主张工期损失的补偿是基于公平原则,而非合同约定,故无效合同的工期延误损失应当按照实际发生的损失确定,而不能适用合同中的违约责任条款。何况在许多合同中,违约责任在补偿性这一主要功能外,还具有一定的惩罚功能,在合同无效的情况下,仍然适用违约责任条款缺乏法理上的支撑。至于双方对工期延误均有过错的,应当根据各自过错的大小分担因工期延误所造成的损失。值得注意的是,这里的过错是指当事人对导致工期延误的过错,而非造成合同无效的过错。因此,即使发包人对无效合同的形成具有过错,但若其对工期延误无过错的,不宜让其分担因承包人原因导致工期延误所造成的损失。实践, 也有部分地方高院明确了这一观点,如2018年的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条也明确了这一原则。

       就建设单位而言,首先,要减少无效合同的出现,从目前情况下,国家和地方均逐步缩小了工程招标范围的强制性规定,工程管理的资质制度逐步放宽,司法实践中工程合同无效的情况亦会日益减少,所以,建设单位减少施工合同无效情况的发生是有相应的基础的;2、由于工程施工合同无效后,无法通过合同约定的工期违约条款来让对方承担相应的违约责任,这就需要加强对工程履行环节的检查与管理 工作,一方面加强对施工单位工期违约事实证据的整理工作,通过来往工作函、会议纪要、监理日志等来确定施工单位工期违约的事情,另一方面针对施工单位要求的工期顺延或工期赔偿,不合理的要明确拒绝,说明理由,施工单位擅自停工的,可提示其即使合同无效也不影响其可能要承担的工程延误责任的认定;最后,一般来讲,工程工期延误施工单位自己的实际损失的举证是有一定难度的,并且施工单位由于工期延误所造成的直接损失往往并不高,要引导法官注意施工单位举证实际损失的合理性,防止施工合同利用合同无效来获取更大的利益,这与认定合同无效的根本目的相违背。

       九 其它关于工期纠纷的司法实践观点与对建设单位的影响

       实务案例 1 :任意压缩工期无效,承包人在工期方面无违约  

       根据(2018)闽04民终1102号,永安市海宇建设有限责任公司、超然(福建)新材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案,承包人起诉要求工程款及利息,发包人反诉,要求承包人支付工期延误违约金,退还多付的工程款。双方签订的《建设工程施工合同》约定,开工日期2011年1月5日、竣工日期2011年5月5日,工期130天。庭审过程中,承包人认为工程工期不合理,发包人任意压缩工期,申请对工期进行鉴定。鉴定单位经鉴定认为,案涉工程定额工期为362天。承包人认为,合同工期比定额工期低64.09%[(362-130)/362*100%=64.09%],根据《福建省建筑安装工程工资定额管理规定》第六条第一项关于8层以下民用建筑工程合同工期不得比定额工期低10%,否则即为任意压缩合理工期的规定,本案低了64.09%属非常严重的任意压缩合理工期的行为,根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第二十四条第二款的规定“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准,任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容,应认定为无效。一审、二审法院均支持了承包人的主张,认定合同约定工期无效,承包人在工期方面无违约,驳回了发包人关于工期延误违约金的诉讼请求。

       实务案例2:施工单位未在合同约定28天提出索赔,法院仍然认定建设单位的工期赔偿  

       最高人民法院(2014)民一终字第310号案中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中,对于中建公司未按约定提出工期索赔请求问题的问题,法院认为,本案工程除材差之外,其他损失均发生在不同施工阶段,原告虽然未按合同约定在索赔事件终了后28天内向工程师送交索赔损失及相关资料,但原告多次在工地例会中提及因被告原因造成工期延误的问题,并于2007年9月19日、10月29日、2008年1月25日、3月10日、7月31日、2009年5月12日分别向被告提交报告,并抄送监理工程师。报告中指出因土方工程延误、高温天气等严重影响工程进度,要求顺延工期,并在2008年7月31日的报告中提到“目前我项目部非生产性支出及工作量不饱满而造成的损失累计达六、七百万,而且由于现在的市场物价上通货膨胀严重,更加重了我司的负担及损失,届时希望能在结算中得到解决”,表明原告并未放弃对损失赔偿的主张。被告虽否认收到原告送交的2009年5月12日报告,对其他5份报告均未作出书面答复意见,但对原告索赔意向是明知的,其仅以原告未及时申报为由主张原告丧失索赔权无法律依据,亦有违公平原则,该辩解理由不能成立。原告有权就因工期延误造成的实际损失主张赔偿。一审法院仅从事实角度论述发包人对索赔事项“明知”。

       实务案例3: 承发包人均有损失的情况下,各自造成的损失相抵销  

       (2016)最高法民终476号案,大鼎公司成都四建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中的观点:13年9月23日,监理公司向大鼎公司回函称,对理由、证据不充足的延期索赔事项,总包未在有效时间内补充相关资料;对持续事件按程序未收到任何索赔意向申请报告。监理部按监理程序,认为甲乙双方已达成协议或一方放弃了权利。大鼎公司在履行合同过程中未提出工期索赔,仅在13年8月22日向四建公司提出逾期交工赔偿。说明工程逾期竣工存在多方面原因,在工程施工中双方未按照约定程序和行业惯例提出工期索赔申请。最高人民法院认为,综合《施工合同》《备忘录》约定及双方实际履约情况,大鼎公司应对分包工程逾期承担主要责任,四建公司自身有逾期施工行为,且未尽到协调义务,作为总承包方应对工程逾期承担部分责任。工程逾期,发承包方均有损失。因大鼎公司对逾期交工应承担主要责任,其主张四建公司承担逾期交工违约金1亿元缺乏充足依据,不予支持。四建公司亦应自担损失,其要求大鼎公司支付逾期支付工程进度款垫资款和逾期退还履约保证金违约金,不予支持。

       理解与建议:  

       案例1对于建设单位来讲,工期约定一定要合理,否则会被法院认定为无效约定,按照格式条款处理的原则,对施工单位不具体约束力,这是值得建设单位要注意的。

       案例2对于合同经常约定的发包人延误工期可顺延工期,同时也应当明确工期顺延后给予承包人一定的赔偿,明确赔偿标准,其次,在履约阶段,发包人要严格按照合同约定的程序向承包人提出证据完备的工期违约损失索赔,即使未成功形成签证文件,也便于在诉讼中证明承包人违约的事实。

       案例3实际上在工期违约诉讼中是非常普遍的情况,施工单位往往存在现场作业面劳力投入不足,窝工返工、工程被整改,被政府暂停施工等情况,而建设单位往往存在在施工履行过程中迟延办证,大量频繁设计变更,设计图纸不能及时提供,甲供材料延期或质量问题等等,所以,对于工期违约问题责任认定时,法院往往会综合考虑判断,如果过错相当,也各有损失情况下,各自担责,或各打50大板的情况也并非个案,要不要让施工单位承担工期违约的责任,能不能让其承担责任要根据案件的实际情况,建设单位要根据工程工期延误的具体原因和施工过程中形成的证据情况,自己要根据项目施工中的发生影响工期实际综合判断。

       最后,由于篇幅所限,本文不能就司法实践中出现的所有工期纠纷进行分析,只能找出一些典型的司法实例与大家分享,希望对建设单位的工程工期管理工作有所提升,内容如有不当,观点若有错误之外,希望能有机会和各位读者交流提高。



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