摘要：反垄断法与招投标法在规制串通招投标、行政垄断等行为上存在交叉与重叠，由此产生的法条竞合问题给执法实践和法律适用带来了挑战。本文从法条竞合的理论基础出发，分析两法在规制串通招投标行为中的关系与冲突，探讨行政垄断情形下的法律适用路径，并通过实务案例检视现行处理模式的得失，以期为律师实务工作提供参考。

一、问题的提出

法条竞合，是我国法学理论中争论颇多的一个问题，其基本涵义是指一个行为同时符合数个法条规定的构成要件，但从数个法条的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。这一现象在市场监督管理执法中普遍存在，其中，反垄断法与招标投标法在规制串通招投标、行政垄断等行为时的交叉重叠，已成为法条竞合处理的典型场景。

以投标人之间的串通招投标行为为例，我国《反垄断法》第17条、第56条与《招标投标法》第53条均对此作出了规制，且《反垄断法》对投标人的处罚力度甚至比《招标投标法》更大。这种法律规范的重叠，表面上看为执法提供了多重依据，实则带来了法律适用的不确定性和选择困境。

二、串通招投标行为的法律竞合与适用选择

（一）规制串通招投标的多重法律依据

串通招投标行为在实践中可能同时触犯多部法律。从法律文本来看，《招标投标法》第53条对串通招投标行为作出了专门规定，明确“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”，包括投标人之间的串通投标以及招标人与投标人之间的串通投标两种类型。《反垄断法》则将串通招投标视为垄断协议的一种表现形式，属于“固定或者变更商品价格”“分割销售市场”等横向垄断协议的范畴。《反垄断法》第17条明确禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议，第56条规定了相应的法律责任。

值得关注的是，目前的《反不正当竞争法》已删除旧法第15条关于串通招投标条款的规定，明确厘清了与《招标投标法》的关系。这一立法调整表明，立法者倾向于将串通招投标问题的规制重点转向《招标投标法》和《反垄断法》，避免多法重叠造成的适用混乱。

（二）法律适用的选择困境

实务中，对于投标人之间的串通招投标行为，究竟应适用《招标投标法》还是《反垄断法》，存在不同理解。有观点认为，对于经营者构成垄断行为的法律责任适用冲突，依据新法优于旧法的原理，应当适用《反垄断法》的规定。《反垄断法》颁布于2007年，而《招标投标法》颁布于1999年，从立法时间上看，《反垄断法》属于新法。

然而，也有观点认为，法律适用并非简单的“新法优于旧法”可以解决，还需考虑“特别法优于普通法”规则的适用。《招标投标法》是规制招投标行为的特别法，应当优先适用。当两项规则同时存在时，需要审慎判断具体案件中的适用优先性。

（三）处罚力度的差异与选择考量

从处罚力度来看，《反垄断法》对垄断协议行为设定了“上一年度销售额1%以上10%以下”的罚款标准，而《招标投标法》对串通投标行为的处罚则相对较轻，通常以中标项目金额一定比例计算。这种处罚力度的差异，使得法律选择直接影响执法效果。

有学者主张，在公法与公法责任竞合的情形下，应当以“重责吸收轻责”的方式加以解决。具体到反垄断法与招投标法的关系，由于反垄断法责任为民事、行政和刑事责任综合运用的责任形式，相对于行政法责任应为重，所以两者竞合时应依反垄断法责任追究为宜。

三、行政垄断情形下的法律适用

（一）《反垄断法》第34条的规制逻辑

《反垄断法》第五章对滥用行政权力排除、限制竞争行为作出了专门规制。其中，第42条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。”该条禁止的是政府在招投标活动中的地方保护和歧视性待遇。第61条规定了该行为的行政法律责任，由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

（二）《招标投标法》的特别规制

相比之下，《招标投标法》对行政机关干涉招投标活动的行为同样作出了规制。该法第62条规定，任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

值得注意的是，《反垄断法》第61条第二款明确：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”这一规定确立了“另有规定优先适用”的原则，为《招标投标法》等特别法在处理行政垄断问题上的优先适用提供了法律依据。

（三）行政垄断行为的救济路径

针对行政垄断行为，现行法律提供了多种救济途径。根据《反垄断法》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》，任何单位和个人均有权就涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为向反垄断执法机构举报。举报不仅可以针对具体行政行为，也可针对抽象行政行为。对于后者，相关主体在实施抽象行政行为时应当进行公平竞争审查。

此外，与行政垄断行为具有利害关系的主体，可以依法提起行政复议或行政诉讼。在行政复议/诉讼中，关于诉争行政行为是否违法问题的举证责任由被申请人/被告承担，即被诉机关需举证证明其作出的行政行为合法。如果原告在行政诉讼中一并提起补偿、赔偿等金钱性诉讼请求，则需举证证明损害事实、损害金额和计算依据，以及损害与被诉行政行为之间的因果关系。

四、司法实践中的处理路径

（一）民事行为与行政行为的定性之争

实务中，政府招投标行为不能一概认定为行政协议，对于程序异议问题认为滥用行政权力。在“金华市大鑫农业发展有限公司诉兰溪市人民政府其他行政管理行政复议案”中，原告主张涉案组织招标行为不仅是行政行为，而且是滥用行政权力的违法行为。但原审法院认为，本案中原告提起行政复议申请“依法撤销被申请人兰溪教育局2017年7月28日公示的兰溪公办学校食堂部分食品原料配送服务定点企业招标拟中标结果”，由于招标投标行为系民事行为，故被告兰溪市人民政府以政府采购行为系民事行为，以不属于具体行政行为为由，驳回原告的行政复议申请并无不当。涉案行政复议决定程序合法，适用法律正确。依据《行政诉讼法》第69条之规定，判决驳回原告金华市大鑫农业发展有限公司的诉讼请求。

这一判决揭示了一个重要问题：在政府招投标活动中，如何界定行为的法律性质？是民事行为还是行政行为？这一认定直接影响当事人能否通过行政复议、行政诉讼等途径寻求救济。从实务角度出发，律师在处理类似案件时，需要重点考察以下因素：招标主体是否具有行政管理职能、招标行为是否基于行政授权、招标过程中是否行使了行政管理权力等。

（二）串通投标不正当竞争纠纷的认定标准

在“天津市中力神盾电子科技有限公司诉上海联电实业有限公司等串通投标不正当竞争纠纷上诉案”中，法院明确了串通投标不正当竞争行为的认定标准。审理法院根据法律、法规规定的认定招标人与投标人串通投标的具体情形，从投标单位是否符合招标文件的资质要求、其投标产品是否满足招标文件要求、招投标程序是否合法等方面逐一进行审查。

该案的典型意义在于，法院在审查串通投标行为时，并未简单适用《反垄断法》或《招标投标法》的某一规定，而是综合运用多部法律的认定标准，对行为进行全面审查。

（三）相关市场认定与垄断纠纷

在“深圳建信云科技有限公司与四被告垄断纠纷案”中，法院对招投标领域的相关市场认定问题作出了明确阐述。原告主张交易集团在深圳市公共资源交易平台市场具有市场支配地位，且每一次招标均构成独立的相关市场。但法院认为，所谓“一标一市场”即案涉项目的招投标本身构成一个相关市场的主张未见法律依据，且交易集团亦非该招投标项目的经营者。

这一判决表明，在招投标领域的垄断纠纷案件中，相关市场的认定需要遵循反垄断法的一般原理，不能简单地将单个招投标项目认定为独立的相关市场。对于投标人之间的价格协同行为，则需要证明存在意思联络、信息交流或传递，以及协同行为的较大可能性。

五、律师实务建议

（一）竞合情形的识别与预判

在处理涉及招投标的法律事务时，应当首先识别是否存在法条竞合的情形。具体而言，可以从以下维度进行判断：行为是否同时符合《反垄断法》和《招标投标法》的构成要件；行为是否涉及行政垄断的特殊情形；不同法律规定的处罚力度是否存在显著差异；是否存在“另有规定优先适用”的情形。

（二）法律适用路径的选择策略

在存在法条竞合的情形下，应当根据案件具体情况选择最优的法律适用路径。一般而言，对于纯粹的串通投标行为，可优先考虑《招标投标法》的适用；对于具有排除、限制竞争效果的串通行为，可考虑适用《反垄断法》以实现更强的处罚效果；对于涉及行政垄断的招投标行为，则需要关注《反垄断法》第61条规定的“另有规定优先适用”原则。

（三）诉讼策略的优化

在诉讼策略层面，应当根据案件性质选择适当的救济途径。对于属于民事行为的招投标争议，可通过民事诉讼途径解决；对于涉及具体行政行为的招投标活动，可考虑行政复议、行政诉讼等救济途径；对于抽象行政行为的审查请求，则需依据《行政诉讼法》第53条，在针对具体行政行为提起的行政诉讼中一并请求法院对该行为依据的规范性文件进行审查。

反垄断法与招投标法的法条竞合问题，本质上是市场规制法体系协调性的体现。从立法层面看，应当进一步明确两法的适用边界和协调机制；从执法层面看，需要建立统一的竞合处理规则；从司法层面看，应当通过典型案例逐步形成统一的裁判标准。在处理相关法律事务时，既要准确把握两法的核心要义，又要善于运用法律适用规则，在复杂的竞合情形中为当事人寻求最优的法律路径。

注释：

 1、华商（上海）律师事务所合伙人，上海律协反垄断与反不正当竞争专业委员会主任，华商全国反垄断与反不正当竞争专业委员会主任。

2、 华商（上海）律师事务所实习律师。

3、 张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第430页。

4、 刘雪莲：《试论环境法律责任竞合》，《商业时代》2008年第19期。

 

5、 孙曼曼：《论行政垄断之反垄断法律责任》，《行政与法》2010年第2期。

6、 浙江省高级人民法院(2018)浙行终1037号行政判决书。

7、上海知识产权法院（2015）沪知民终字第182号民事判决书。

8、 深圳市中级人民法院（2023）粤03民初2776号民事判决书。