实践中，政府出于招商引资或者项目融资等目的，经常出具承诺函，其形式也很多，包括函件、会议纪要、公告、通知等。尤其近几年在行政工作实践中，一些行政机关为了积极响应向服务型政府职能转变的号召，出具的承诺函在种类和数量上逐年递增，如在中国裁判文书网、聚法案例、无讼等案例检索平台上，以“国家机关/机关法人”“承诺函/承诺书”“保证/担保”等作为搜索关键词，对搜索出的案例进行统计发现，我国法院受理政府承诺函类的案件，以2015年为分界线，数量逐年增多，并且有相当一部分案件的当事人对政府承诺函的法律效力有争议，需要交由司法机关判定。

虽然行政机关作为一方行政主体代表国家履行公职，其出具的承诺行为具有公信力，但是并非政府出具的所有承诺函都具有法律上的效力。由于缺乏理论的支撑、缺少相应法律规范，政府承诺函的性质界定及效力认定在司法实践中存在一定的争议。本文旨在结合案例，探讨政府承诺函是否能够构成具有法律效力的保证担保，以期为相关争议提供解决思路。

关键词：政府承诺函 保证担保 法律后果

 

一、 政府承诺函的定义与分类

政府承诺函是行政机关为了实现行政管理或公共服务目标，向特定或者不特定的对象作出的承诺。政府承诺函一般以书面说明或证明性文件出具，根据出具目的或内容的不同，表现出不同的功能和权利义务。

对政府承诺函进行细致分类，有助于我们更准确地理解和判断其与保证担保之间的联系。政府出具的承诺函主要包括宽慰函、担保函、财政纳入函、税收返还函四类，这四类承诺函在法律效力上存在明显差异。在这四种类型中，只有担保函构成法律意义上的保证，其他三类尽管同样表达了政府的某种支持意向，但并不构成保证担保。

（一）宽慰函

宽慰函，又称安慰函、安慰信、意愿书、未构成担保法律关系的承诺函等。宽慰函在国际融资活动中通行已久，通常由政府为其所属公共机构融资或母公司为其子公司融资而向贷款人出具的表示支持的函件，且出具宽慰函的政府或母公司并不因此直接承担担保责任。传统观点认为，宽慰函仅承担道义层面的责任，而无法律拘束力，无法根据宽慰函申请法院强制执行。

宽慰函还是担保函的区分，是判断承诺函是否构成保证合同关系的重要审查要点，承诺函是否构成保证担保并作为要求政府承担相应担保责任的依据，应当根据其具体内容确定。因为政府并非适格保证人，为了保证债务能够得以有效清偿，债权人仍应要求债务人提供多元化的担保措施，如抵押、质押及其他适格保证人。若债务人只能提供政府承诺函，债权人应慎重决定是否办理该业务并审慎分辨承诺函的内容及类型。因为判断承诺函是否构成保证合同关系的意义还在于，若政府与债权人之间构成了保证合同关系，即使保证合同无效，政府亦应当承担一定的过错责任。若政府与债权人之间并未构成保证合同关系，因政府向企业出具的“安慰函”不具备任何法律效力、无法对政府形成有效的约束，则政府不承担赔偿责任。此时，债权人将陷入非常被动的地位。

（二）担保函

关于保证，《担保法》（该法在《民法典》生效后已废止）第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；《民法典》第六百八十一条则规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”。

担保函，又称构成担保法律关系的承诺函，是指发出函件的主体已明确作出了代为清偿的意思表示、即直接提供保证担保的承诺性文件。一般而言，若发函主体明确作出了担保的意思表示，即对其产生拘束力，其将不仅承担道义上的责任，同时也将面临法律层面的保证责任，在债务人无法清偿债务时，发函主体将承担连带清偿债务的责任。

那么政府机关所出具的担保函效力如何呢？

《担保法》第八条、《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第三条、《民法典》第六百八十三条、《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第五条第一款均规定，国家机关（机关法人）不得违法提供担保，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷之外，国家机关（机关法人）提供担保的，担保合同无效。我国《预算法》第三十五条第三款亦规定，除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。《财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）也明确规定金融机构为融资平台公司等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保。

从以上法律法规、规范性文件可见，地方政府及其所属部门关于提供担保的承诺无疑难以得到我国现行法律的支持，承诺函应明确认定为无效。此外，依据《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第六条中“……金融资产管理公司转让不良债权存在下列情形的，人民法院应当认定转让合同损害国家利益或社会公共利益或者违反法律、行政法规强制性规定而无效。（一）债务人或者担保人为国家机关的……”的规定，金融资产管理公司转让的不良债权存在担保人为国家机关的，该转让行为无效。

（三）财政纳入函

“财政纳入函”，又称将政府财政支出依法纳入预算的承诺函，即指符合我国《预算法》的规定，将地方政府所涉之责任纳入政府财政预算，并且经过人民代表大会或者人大常委会批准的政府承诺函。

实务界有律师撰文表示，此类承诺函在PPP项目或政府购买服务项目中较为常见，主要体现为由政府方向社会资本方或者服务供应商承诺，在编制中长期财政规划时，将项目所涉政府财政支出责任纳入预算统筹安排，并经人大或人大常委会批复。此类承诺函与上文提到的具有担保性质的承诺函存在本质上的区别。国发43号文明确规定：“应将政府与社会资本合作（PPP）项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理。”另外，财政部关于《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）也规定：“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。”可见，将政府财政支出依法纳入预算的承诺函属于有法可依的政府行为，与《预算法》对于规范政府债务管理、强化预算约束的立法精神相吻合。

（四） 税收返还函

国务院发布的国发〔2000〕2号《关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》第一条规定，各部门不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资，更不得以各种方式变通税法和税收政策，损害税收的权威；第二条规定，地方人民政府不得擅自在税收法律、法规明确授予的管理权限之外，更改、调整、变通国家税收政策。《税收征收管理法》第三条规定，税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

从以上规定以及（2016）川11行终56号案例的裁判观点可知，先征后返政策作为减免税收的一种形式，地方政府并无权限对税收优惠作出承诺，该审批权限属于国务院，地方政府税收返还的承诺超越行政职责，也违反法律强制性规定，应属无效。

 

二、 如何判断政府承诺函是否构成保证担保

通过以下步骤和方法，可以更加准确地判断政府承诺函是否构成保证担保，并为相应的法律行为提供明确的依据。

（一）判断时间效力和法律适用

近几年尤其是《民法典》实施之后，国家陆续出台文件，规范政府和国有企业在项目建设和融资方面的行为，对违法违规的举债和担保行为进行了更严厉的查处，有效遏制了国家机关的违法担保现象。因此，国家机关的违法担保行为多发生在《民法典》实施之前，这导致了法律适用上的一些问题。《民法典》及《民法典担保制度解释》自2021年1月1日起施行，《民法典时间效力规定》第一条第二、三款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

实践中对于法律适用的裁判标准并不统一，这是因为时间效力的判断涉及瞬间性法律事实和持续性法律事实、法不溯及既往原则及有利溯及的例外，争议不断、非常复杂。有案例认为，政府在2021年1月1日前作出承诺属于“民法典施行前的法律事实”，适用已经废止的《担保法》及其司法解释。但亦有案例认为，政府在2021年1月1日前作出承诺但一直未兑现的，属于“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后”，适用《民法典》及其司法解释。因此，对于律师或当事人而言，应根据自身的立场和可能面临的法律后果进行适用法律的选择，并合理说明理由，而不是想当然地进行判断。

（二）判断出具承诺函的主体是否属于国家机关/机关法人

原《担保法》使用的是“国家机关”，但法律文本本身并未提供对这一术语的进一步阐释。相对地，《民法典》采用了“机关法人”的术语，并在第九十七条中对其进行了明确的界定。《民法典》将机关法人划分为两个子类别，即“有独立经费的机关”和“承担行政职能的法定机构”：

1.  对于“有独立经费的机关”，尽管没有法律文件明确界定“国家机关”或“机关”的具体含义，但普遍接受的看法是这里的“机关”即指“国家机关”，泛指国家为了履行政治及管理职责而建立的各类国家机构。关于“有独立经费”的解释存在分歧，主要观点有三：一种认为指拥有独立的财产；第二种认为不仅拥有独立财产，还需能够自主处置这些财产；第三种则认为这指的是机关在财政部门拥有独立的经费预算。

2.  至于“承担行政职能的法定机构”，这指的是那些不归类为行政机关，但实际上行使某些行政管理职能的社会组织，例如银保监会、证监会等。历史上曾存在一段“政企职能不分”的时期，在这一时期，一些名义上被称为“公司”的机构实际上担负了行政管理职能。对于这种情况，最高院有相关的裁判观点，认为这类特殊公司也应被视为国家机关。

（三）判断承诺函是否可以被认定为保证

审查要点有三：

1.  综合承诺函的内容文义、出具背景、出具目的，来判断承诺函属于宽慰函还是担保函。

政府出具的承诺函是否构成保证合同关系，应结合内容、背景、目的等进行综合分析。若政府承诺函的内容仅表述为“协助解决”“负责解决”或“不让债权人在经济上蒙受损失”等模糊的语言，并无明确承担保证责任或者代为还款的意思，则并不构成保证合同关系。若承诺函明确规定政府作为保证人自愿就债务人所欠全部债务承担保证责任，或者政府提供代为履行回购义务、流动性支持等类似承诺文书作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定，此时人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。

如（2004）民四终字第5号案例中，佛山市人民政府先后向交通银行香港分行出具了三份承诺函，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”从承诺函的内容来看，“负责解决”“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。同时，在交行香港分行出具的授信函中，在“抵押品及法律文件”项下，除了政府的承诺函外，还有不动产的抵押、保证及存单的质押等，且承诺函均在这些授信函中被列入区别于“保证”的“其他”文件项下，这说明某银行明知承诺函并非保证函。最后，最高院还审查了承诺函的签订背景与债务人无法清偿后的会谈情况，认为交行香港分行从未要求佛山政府承诺保证责任，或代债务人还款，佛山政府也从未作此意思表示。双方谈到的解决途径是佛山政府在适当时机对企业进行资产重组，以解决债务清偿问题。综上，法院认定政府向银行出具的承诺函并不构成我国担保法意义上的保证。

再如（2014）民四终字第37号案例，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具承诺函，该政府承诺函原文中表示：“我省人民政府在此承诺以下事项：1、我省人民政府同意贵行向借款人提供及／或继续提供上述的融资安排；2、我省人民政府将尽力维持借款人的存在及如常营运；3、我省人民政府将竭尽所能，确使借款人履行其在贵行所使用的银行便利／贷款的责任及义务；4、如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利／贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。”中银香港据此要求辽宁省政府承担保证责任。对此，最高院认为，从承诺函的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，该承诺函不符合《担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。

而以（2019）最高法民终1006号案例为例，湖南省高速公路管理局向建行湖南分行出具承诺函，承诺若债务人“出现没有按时履行其到期债务等违反合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形……我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”案件各方对承诺函的性质存有争议。最高院结合承诺函的内容、出具背景与目的，认为承诺函中明确在债务人不能按时履行还款义务时，湖南省高速管理局承诺回购高速经营权并将所支付款项优先归还建行湖南分行贷款本息，并使建行湖南分行对高速公路经营权享有质权，系湖南高速管理局为债务人向建行湖南分行贷款提供增信措施。承诺函中明确“确保化解银行贷款风险”，湖南高速管理局还承诺了具体的增信措施与责任，所以承诺函具有保证担保的性质。但是，根据《担保法》第九条和《担保法解释》第三条之规定，湖南高速管理局不具备提供担保的资格，因此承诺函因违反法律的强制性规定而应认定为无效。最高院认为，湖南高速管理局不具备提供保证担保的资格，却仍然出具承诺函，具有过错。但同时，建行湖南分行作为专业的金融机构，明知湖南高速管理局作为事业单位不能对外提供担保，仍然接受其出具的承诺函，亦存在明显过错。因此，最高院判定由湖南高速管理局对债务人不能清偿的本息承担三分之一的赔偿责任。（2017）最高法民终353号案例的认定逻辑同样如此。

2. 承诺函是否与债务转移、差额补足、债务加入等问题交织。

在司法实践中，政府承诺函中的担保内容差异导致了复杂的法律问题，其中包括政府机关的保证行为与债务转移、差额补足以及债务加入之间的界限模糊，这些差异显著影响了对政府承诺函效力的认定和责任的分配。

对于政府承诺涉及债务转移的情形，在（2019）鲁民申5108号案件中，法院根据还款承诺书的形式和内容，以及债权人对政府履行债务的要求，认为债务转移已经得到债权人的同意，并认定政府的承诺为债务转移，且该转移合法有效，政府应履行还款责任。

对于政府承诺涉及差额补足的情形，在（2023）甘01民终843号案件中，法院认为政府在投资协议中约定的股权回购差额补足责任是有效的，且并不构成保证责任。政府应根据《投资协议》的约定，积极履行合同义务，对未能足额支付的情形承担差额补足责任。在（2018）陕民初15号案中，法院同样认为政府应承担股权收购价款的差额补足义务。在（2021）粤民终1115号案件中，政府法人的补足责任并非基于股权回购，而是基于对当事人违约行为及相应的退款等违约责任的补足，该责任亦被认定为有效。

然而，对于政府承诺涉及债务加入的情形，根据“举轻以明重”的原则，可以类推适用担保规则，从而认定该承诺函无效。在（2021）苏08民初796号案件中，管委会下属单位出具的承诺函，承诺作为共同还款人，共同承担工程施工合同下的全部给付义务。对此法院认为，作为机关法人的管委会无权对外作出债务加入的意思表示。债权人明知管委会下属单位没有法人资格，也未要求管委会确认承诺函，未尽审查义务，因此对承诺函的无效存在过错。最终，法院判决管委会对债务不能清偿部分的一半承担民事责任。

对于不涉及债务加入、差额补足或债务转移的承诺函，如果承诺本身构成政府法人的保证，那么这类担保函通常会被认定为无效。司法实践中对政府承诺函的不同解读和处理方式，突显了在具体案件中对政府承诺函性质的细致分析的重要性。

3. 政府出具承诺函的方式是否符合担保相关法律规定。（要点如下表）

判断要点	法律依据
主合同中没有保证条款，国家机关在主合同上签字、盖章未明确其作为保证人的身份，担保合同不成立。	《担保法》第六条、《民法典》第六百八十一条
在《民法典》实施之前所签订的合同中，即便主合同缺乏保证条款，如果国家机关以保证人身份在合同上签字或盖章，保证合同视为有效成立。	《担保法解释》第二十二条第二款
即使没有单独的担保合同，但如果主合同条款中包含国家机关作为保证的内容，且国家机关在合同上签字并加盖公章，保证合同即告成立。	《民法典》第六百八十五条
国家机关单方出具的担保函，债权人未表示异议的，构成担保合同关系。	《担保法解释》第二十二条第一款、《民法典》第六百八十五条第二款

 

三、构成担保后的法律后果

（一）担保无效后的责任承担

因国家机关违法担保导致担保合同无效时，司法机关通常认为债权人和国家机关有同等过错，国家机关需要视主合同有效与否的不同情况承担相应的赔偿责任（债务人不能清偿部分的二分之一或三分之一）。

主合同有效	《担保法解释》第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。	《民法典担保制度解释》第十七条第一款　主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任： 　　（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； 　　（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任； 　　（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
主合同无效	《担保法解释》 第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。	《民法典担保制度解释》第十七条第二款 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

    值得注意的是，地方政府需承担的赔偿责任金额，还可能受限于其预算结余资金的多少，在强制执行上也面临困难。如（2014）高民终字第1606号案例中，北京高院在判决地方政府机关应对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任后，进一步认为，担保人作为国家机关，其承担责任的财产受到限制，应当以其预算外资金和行政结余为限。

（二）担保无效后起诉国家机关的诉讼时效问题

（2020）最高法民申6993号案中，法院指出，担保若被认定无效，国家机关原本的保证责任因缔约过失责任而转变为赔偿责任。此时，国家机关与其他保证人之间不再构成连带债务关系。因此，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款关于“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定不再适用。基于此，对其他保证人进行的催收行为，其诉讼时效中断的效力不及于国家机关。

（二） 提供和接受担保的监管问责风险

政府提供的担保承诺不仅可能触发民事争议，还可能触及对相关当事人的行政管理和处罚。例如，在2023年9月22日，国家金融监督管理总局江西监管局发布的赣金监罚决字〔2023〕18号行政处罚决定书中，指出受罚当事人涉及“违规接受政府承诺函担保”等违法行为。

监管限制不仅限于信托公司，同样适用于私募基金。根据《私募投资基金监督管理条例》第二十四条，私募基金管理人禁止通过要求地方政府承诺回购本金等方式，间接增加政府的隐性债务。

此外，《预算法》第九十四条针对政府、部门或单位违规担保他人债务的行为，规定了“责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予撤职或开除的处分”。《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）中规定，对于政府违法违规担保、要追究相关责任人责任；金融机构等不得违法违规向地方政府提供融资，不得要求地方政府违法违规提供担保。《国务院办公厅关于印发地方政府性债务风险应急处置预案的通知》（国办函〔2016〕88号）进一步明确，地方政府和银监部门应依法对相关责任人员进行行政问责和追责。

因此，无论是政府承诺函的出具方还是接受方，都应在法律和政策允许的范围内审慎行事，防止因函件无效而失去增信作用，同时避免违规行为导致的问责风险。

 

四、结论

政府承诺函能否构成保证担保，需要根据其具体内容、是否符合法律规定以及是否具有明确的保证意思表示，并结合出具背景与目的来综合判断。行政机关在出具承诺函时，应明确其权利义务内容，避免因含糊不清的承诺而产生法律风险。同时，社会资本在与政府合作时，也应充分评估政府承诺函的法律效力，确保自身权益得到有效保障。

如果对政府承诺函效力认定问题处理不当，不仅会给被承诺方造成损失，还会毁损政府的良好形象与权威，减损政府公信力。因此，在处理政府承诺函相关事务时，应遵循法律规定，确保行为的合法性和合理性，同时也要尊重和保护市场主体的合法权益，加强政府诚信建设、完善政府践信守诺机制，这对于进一步优化营商环境，促进社会经济的健康发展至关重要。

 

参考资料：

1.  解春丽：《具有行政允诺性质的政府承诺函的法律效力问题研究——以三个典型案例为切入点》

2.  杨琳琳：《政府承诺函法律问题研究》

3.  周月萍、周兰萍：《政府承诺函管用吗？》

4.  张福广：《行政承诺函的性质与效力 ——侧重于行政法视角的观察》

5.  陈熙：《国家机关担保行为的效力、判断及法律后果》

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