摘要

2023年12月4日，上海金融法院、上海证监局为响应中央金融工作会议全面加强金融监管，防范化解风险的号召，于中国宪法日共同选编10件涉私募基金典型案例。通过司法审判与行政处罚双管齐下，引导私募行业合法合规经营，贯彻落实《私募投资基金监督管理条例》，促进私募基金行业高质量发展。本文积极响应上海金融法院与证监局，从行政监管的角度分析上海金融法院与北京金融法院典型私募基金涉诉案例，聚焦私募基金行政监管处罚与涉刑风险规避以梳理合规关注要点。

一、私募基金高频违规类型

（一）2022年与2023年处罚决定统计

根据本团队检索统计，2022年中国证券投资基金业协会共发布122份《纪律处分决定书》，各地证监局总共对私募基金管理人开出了229张罚单，其中22张罚单为行政处罚，207张罚单为行政监管措施。截至2023年11月，中基协发布210份《纪律处分决定书》，各地证监局共发布152份《行政处罚决定》和486份《行政监管措施决定》。2023年度证监会针对违规行为的处罚力度显著增加，处罚决定数量总体呈跃迁式增长。行政监管措施仍是证监会派出机构更为经常采用的监管手段，但行政处罚决定相较去年增长了数十倍。

（二）2022年与2023年高频违规类型对比

上海证监局强调关注纠正募集、投资、管理等核心业务环节违法违规行为.因此本团队将上述两年内的处罚决定按募集、备案、投资运营、信息披露或报送各环节高频违规行为进行分类统计，试图总结在私募基金案件频发的两年内，行政监管处罚中的重点处罚情形。

 

	2022年度高频违规类型	2023年度高频违规类型
募集环节	1．合格投资者审查 2．公开宣传推介和不当宣传推介 3．告知说明及风险揭示 4．冷静期及回访	1．合格投资者审查时未严格履行风险评估及风险揭示手续 2．公司网站未设置特定对象确定程序宣传推介私募基金 3．违规向投资者承诺保本保收益
备案环节	1.未依照规定履行备案登记手续 2.私募基金管理人信息更新与信息报送	1．登记备案时填报的信息不完备或不准确 2.未真实、准确、完整地填报和及时更新管理人和基金信息，例如未及时更新高管、从业人员、办公地址变动信息以及基金投资运作信息 3.不符合持续展业要求，例如办公场地不独立、员工人数不符合管理人登记要求等 4．募集完成后未向或未及时向协会备案
投资运营环节	1．人员管理 2．挪用基金财产 3．未妥善保存私募基金业务相关资料 4．公司业务的规范性 5．“资金池”运作 6．关联交易 7．利益冲突及利益输送 8．投资范围及投资策略的执行 9．结构化及杠杆情况 10．投资建议	1．管理人未履行管理人职责，未尽到勤勉尽责义务 2．挪用、侵吞基金财产 3．未按照规定妥善保存基金相关材料，例如募集、投资、信息披露等材料 4．不配合协会自律检查、自律管理 5．不公平对待不同基金财产或同一基金的不同投资者 6．高管任职不符合要求，例如存在违规兼职、部分高管未取得基金从业资格等 7．从事私募基金通道业务，将私募产品交由其他公司管理 8．存在财产混同情形 9．从事与私募基金无关的业务或从事与私募基金业务存在利益冲突的行为
信息披露环节	1．基金设立及运作期间的信息披露 2.基金项目归档	1.未按照规定和合同约定履行信息披露义务，例如未向投资者披露基金运作信息或充分揭示基金风险等 2．未及时、准确向协会报送重大事项和年度财务报告

	两年度共同处罚违规类型
募集环节	未切实履行投资者适当性义务 不当宣传推介
备案环节	未依照规定备案 私募基金管理人信息更新与信息报送
投资运营环节	管理人未履行管理人职责，未尽到勤勉尽责义务 挪用基金财产 未妥善保存私募基金业务相关资料
信息披露环节	基金设立及运作期间的信息披露

 

二、各阶段高频违规行为案例与监管警示

（一）募集环节

1.未切实履合格投资者审查义务

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会浙江监管局行政处罚决定书[2023]17号

（2）案件事实

从2015年10月起至2022年4月，某创资产通过与投资者签订某创价值投资私募股权产业基金、某创产业投资股权基金、某创产业投资股权2号基金等私募基金合同，向不合格投资者募集资金。截至2022年4月，某创资产向3445名不合格投资者募集资金。

上述违法事实，有基金业协会登记备案信息、基金合同、公司提供的存续客户名单、当事人询问笔录、银行资金流水等证据证明，足以认定。

（3）处罚结果

对浙江某创资产管理有限公司责令改正，给予警告，并处以3万元罚款；对某创资产实际控制人孙某给予警告，并处以3万元罚款。并将注有当事人名称的付款凭证复印件送浙江监管局备案。

（4）监管警示

关于“非合格投资者”，因私募基金属于高风险的投资活动，故需符合合格投资者条件方可进行投资。根据《私募投资基金监督管理条例》第九条私募基金管理人应当向投资者充分揭示投资风险，仅对投资者提交的证明材料做形式审查可能会被监管部门认为未尽到审查义务。

我们建议私募基金管理人对基金产品进行风险评级，对投资者进行风险识别和承受能力评估。对于投资者提交的证明材料，应做合理审查，基金产品的风险不应超过投资者的风险承受能力。合理理由怀疑其出资能力的，应当要求投资者进一步说明或者提交补充证明。其次，合理审查应当满足时效性、客观性的基本要求。最后，应当对前述事项做好留痕存档。

2.不当宣传推介

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书〔2023〕3号

（2）案件事实

福建某客与客户签订认购私募基金合同，并以公司高管李某的名义与客户石某某签订其所认购的私募基金对应的保本保收益合作协议，协议约定保证石某某认购私募基金的本金不受损失，承诺给客户每月支付1.1%的利息。后续，福建某客通过实际控制的账户向石某某每月支付固定收益。上述违法事实,有相关公司公告、询问笔录等证据证明,足以认定。

（3）处罚结果

对福建某客向投资者承诺保本保收益的行为责令改正，给予警告并处以1万元罚款。对直接负责的主管人员陈某、李某给予警告，并分别处以1万元罚款。将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室和福建监管局备案。

（4）监管警示

证监会和中基协明令禁止私募基金管理人对投资者作出保本保收益的承诺，委托人享有投资收益的同时也要承担投资风险。在各地证监局的处罚案例中，“承诺或变相承诺保本保收益”表现为多种形式包括向投资者支付固定收益、承诺投资本金不受损失、承诺最低收益等。

我们建议私募基金管理人在资金募集的过程应全面梳理推介材料，对于诸如“预期年化收益率”等可能引起投资者误解的表述均应当予以清理。在风险揭示环节向投资者充分披露投资风险，在基金合同中明确约定私募基金不对投资者的本金和收益作出任何的承诺，引导投资者自担风险。管理人及其股东、实际控制人、高管和员工等不签署任何实质上具有保本保收益效果的文件，包括基金份额的回购协议和差额补足承诺函等。

（二）备案环节

1.未依照规定备案

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会北京监管局行政处罚决定书〔2022〕5号

（2）案件事实

私募基金备案是私募基金管理人守法合规管理、运用私募基金财产的基础和前提,亦是私募基金管理人恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉义务的基本体现。某今投资未按规定备案的违法违规行为涉及私募基金数量较多、侵害投资者合法权益、严重扰乱了证券市场秩序,情节严重。某今投资的上述行为违反《暂行办法》第八条第一款的规定,构成《暂行办法》第三十八条所述违法违规行为。

（3）处罚结果

对某今投资基金管理有限公司责令改正,给予警告,并处以3万元的罚款。

（4）监管警示

根据《条例》第二十二条：私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送材料，办理备案。未备案行为，除基金业协会纪律处分之外，管理人和主管人员也将面临《条例》罚款。

我们建议管理人应当按照中基协要求及时提交私募基金备案申请并确保备案信息真实、准确、完整。在私募基金完成备案前，仅可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具，不得开展投资活动。

2. 私募基金管理人信息更新与信息报送

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会内蒙古监管局行政处罚决定书〔2022〕2号

（2）案件事实

2018年至案件调查日，某湃资本先后发生总经理、执行总经理、副总经理、合规风控负责人等高管人员信息变动，但某湃资本未按规定向中国证券投资基金业协会报告并在私募基金登记备案系统填报和更新。某湃资本管理的“某宁股权”基金2016年、2017年、2018年及2019年年度报报迟至2020年12月报送。“某宁股权”基金2016年11月3日向北京某汇企业管理合伙企业投资5353.16万元，2016年11月3日、11月7日共向某湃资本支付财务顾问费1830.77万元，2016年12月7日、2017年1月17日、2017年3月6日共向杭州某湃投资合伙企业（有限合伙）支付融资顾问费798.60万元，2017年11月1日向招商银行北京分行支付托管费3.59万元，上述情况均未在私募基金登记备案系统“，偶宁股权”基金2016年、2017年、2018年和2019年年度报告中予以报告。

（3）处罚结果

对某湃资本给予警告，并处以三万元罚款。新湃资本董事长王某，法定代表人邱某分别处以三万元罚款。

（4）监管警示

监管部门对于管理人的监管在很大程度上依赖于管理人的信息报送与重大事项报告，如果管理人拒不配合进行信息报送与重大事项报告，监管部门便很难掌握管理人和私募基金的真实情况。信息报送与重大事项报告的要求是及时、准确和完整，未及时更新信息或者未及时报告重大事项不符合及时报送的要求。

我们建议管理人应安排专人负责信息报送工作，以免无专人负责信息报送。其次，管理人或者基金发生重大事项时应及时向中基协报告，积极配合监管部门工作。

（三）投资运营环节

1. 管理人未履行管理人职责，未尽到勤勉尽责义务

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会北京监管局行政处罚决定书〔2022〕5号

（2）案件事实

某今投资未按规定备案，陈某是某今投资的实际控制人,负责某今投资日常管理,审批、决策某今投资的产品销售、资金使用等事项,未勤勉尽责,情节严重,是某今投资上述违法违规行为直接负责的主管人员。王某、刘某、景某先后担任某今投资法定代表人、执行董事、经理,未能履行私募基金备案的管理职责,未勤勉尽责,是某今投资上述违法违规行为直接负责的主管人员。

（3）处罚结果

王某、刘某、景某先后担任某今投资法定代表人、执行董事、经理,相关工商登记并未被撤销。王某、刘某、景某在任职期间不参与某今投资的工作、没有能力阻止某今投资的违规行为以及实际控制人对某今投资进行管控均不能免除应尽的勤勉尽责义务。我局关于责任人员的认定准确。对陈某给予警告,并处以3万元的罚款;对刘某给予警告,并处以2万元的罚款;对王某、景某给予警告,并处以1万元的罚款。

（4）监管警示

关于管理人的恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的义务，中基协在2023年仍持续予以关注，律师再次提示，私募基金管理人应严格按照基金合同约定履行义务，且应履行管理人的募、投、管、退职责。

我们建议管理人应当落实专业化管理要求，坚持其运营的独立性，对此应当在场地、人员和管理决策方面使管理人与股东或者其他关联方进行隔离。其次，应加强对于其高管和员工的管理，对于高管应注意其时间精力的分配，原则上不得兼职，确保其能充分履职，保证投资者权益。

2.挪用基金资产

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书〔2023〕3号

（2）案件事实

福建某客违背私募基金合同约定用途，将管理的私募基金与公司实际控制的某琦（深圳）金融服务有限公司进行场外期权交易，以权利金名义将基金财产转移给某琦公司，基金财产最终转移至个人银行账户，部分用于支付客户利息保证金,部分转账给第三人及公司高管个人。2020年10月至2021年9月期间，福建某客管理的7只私募基金与某琦公司进行场外期权交易37笔，福建某客管理的私募基金共向某琦公司转账7112.75万元，某琦公司转回福建某客管理的私募基金1975.26万元。福建某客上述行为构成挪用基金财产。

（3）处罚结果

对福建某客挪用基金财产行为责令改正，给予警告并处以3万元罚款。对直接负责的主管人员陈某、李某给予警告，并分别处以3万元罚款。将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室和福建监管局备案。

（4）监管警示

侵占挪用私募基金财产属于严重侵犯投资者权益的行为，情节严重可能构成刑事犯罪。实践当中常见的此类违规行为既包括管理人挪用私募基金财产供自己或者实控人或者关联方使用，也包括将私募基金财产用于清偿其他基金投资者本息。

我们建议管理人应通过内控、托管、审计与信息披露等机制始终保持私募基金财产的独立性，防止侵占挪用等违规行为的发生。资金池管理人运用私募基金财产对外投资需要同时遵循基金合同和外部监管法规的规定，基金合同中对于管理人投资有特别限制的，原则上应遵循基金合同的约定，对于基金投资行为有监管限制的，亦应符合相应监管规定。

3. 未妥善保存私募基金业务相关资料

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书沪〔2023〕19号

（2）案件事实

上海某载企业管理中心（有限合伙）、上海某璨续辉文化传播中心（有限合伙）的基金合同、投资者适当性管理资料存在部分缺失情况，截至2022年8月，相关资料缺失的投资者数量占某璨基金存续产品的投资者比例为15.625%。

妥善保存基金合同、投资者适当性资料等私募基金业务相关资料是私募基金管理人的法定义务，某璨基金未能妥善保存私募基金业务相关资料，违反了《私募办法》第二十六条的规定，构成《私募办法》第三十八条所述违规行为。上述违规事实，有相关人员的询问笔录、相关公司提供的情况说明、中国证券投资基金业协会提供的相关资料、中国证券投资基金业协会官网公示信息等证据证明，足以认定。

（3）处罚结果

对某璨基金未妥善保存私募基金业务相关资料的行为，对某璨基金责令改正，给予警告，并处一万元罚款。

（4）监管警示

私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。监管检查的重点包括合格投资者证明文件、投资者适当性管理相关资料、基金投资决策方面相关材料、信息披露相关材料。

我们建议管理人应委派专人负责保管各类文件资料；就文件保管和档案管理形成制度文件并相应实施；就监管检查中特别关注的四类文件，应采取更为严格的保管措施。

（四）信息披露或报送环节

1. 基金设立及运作期间的信息披露

（1）案例名称

中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚决定书〔2023〕6号

（2）案件事实

2018年5月31日，某耀一号在中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）完成备案。截至2021年末，某文每季度向基金业协会报送的星耀一号募集规模均为5,410万元、投资者25名，与前述星耀一号实际募集金额及投资者人数不符。直至2022年一季度末，某文才根据实际情况进行更新。

（3）处罚结果

因未按规定及时更新某耀一号基金相关信息时间较长，罚款三万元， 并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室和深圳证监局备案。

（4）监管警示

信息披露合规问题是监管的重点，需关注基金合同以及法律法规对投资人以及基金管理人的信息披露义务，包括违反定期信息披露义务和未履行临时信息披露义务等。

我们建议管理人应严格按照《私募投资基金信息披露管理办法》等监管规定以及基金合同的约定履行对投资者的信息披露义务。对于定期披露事项，注意披露时间和披露事项符合监管规定和合同约定。在基金合同中约定对于临时发生的可能影响投资者权益的重大事项，管理人的披露时间节点和披露方式等。

三、私募基金合规之涉刑风险规避

私募基金的诸多案件民事侵权、行政违法乃至刑事犯罪问题相交织，上海证监局本次强调在案件查办中行政调查与刑事司法部门统一部署与紧密协作。据本团队检索统计，私募基金犯罪中集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪等非法集资类犯罪占比77％。目前，把握私募投资基金募集行为的边界，防控涉刑风险，是行业比较关心的问题。

从司法实践来看，私募投资基金募集行为的是否超越行政监管的边界，应根据刑法及相关司法解释中关于非法集资犯罪的构成要件进行穿透分析，做实质认定，具体而言，应在非法集资犯罪的“非法性、公开性、利诱性、社会性”的框架内对其进行界定。

（一）“利诱性”的司法认定

私募投资基金是一种高风险投资产品，其要求“收益自享、风险自担”。与其高收益匹配的高风险倘若因保本承诺被淡化或隐瞒，则极易诱使投资者进行投资，构成非法集资。对于非法集资行为的“利诱性”，司法解释明确为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”，包括通过书面或口头方式，明示或暗示投资者本金不受损失的行为，这均属于直接或变相承诺“保本”。

刑事案件进行全面、实质性审查，当口供达到证据确实充分、排除合理怀疑标准时，即使书面未承诺保本，司法机关会采信口供而非书面材料，因此，唯有实质性杜绝保本承诺，才可规避风险。

（二）“公开性”的司法认定

私募投资基金行业的显著特点就是私密性。私募基金的宣传一般呈三个维度，首先仅限于私募管理人的品牌、投资策略、管理团队等信息针对不特定对象进行宣传。其次，向通过投资者风险识别能力和风险承担能力调查筛选的特定对象推介具体的私募基金产品。最后，向通过合格投资者确认程序的投资者募集私募基金。

在刑法规制的领域，对于非法集资行为“公开性”，相关法律及司法解释做了列举式规定，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于非法集资行为“公开性”的规定为：通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。实践中，各种新的传播工具和传播方式不断涌现。当没有直接的书证、物证，但多名投资者的证言和部分私募基金从业人员的供述相互印证面向不特定的社会公众进行宣传的，属于违反“公开性”。

（三）“社会性”的司法认定

私募基金投资是有门槛要求的投资活动，募集行为“社会性”指的是申购对象需满足一定条件。募集对象的主体资格，即私募投资基金的募集对象应为相关法律法规，监管文件所要求的“合格投资人”。从募集对象的范围来说，是指募集行为的社会辐射力应在相关监管规则规定范围之内。

刑事案件司法审查中，私募基金体现出“选人募资”的特点是司法办案审查判断的重点。在以私募基金形式实施的非法集资活动中，为规避监管，行为人往往以各种手段，变相降低合格投资者标准或者将不适格人员伪装成合格投资者。如，采取不设或者虚设合格投资者确认程序，允许不适格人员申购私募基金；以拆分转让私募基金份额或者收（受）益权、在单一融资项目上设立多只私募基金等方式，变相突破合格投资者标准或投资者人数限制，向不特定对象募集资金等。

（四）“非法性”的司法认定

1. 违反私募基金行业行政法规的“非法性”

《私募投资基金监督管理条例》的生效，标志着私募投资基金行业已经形成了包括法律、行政法规、部门规章的“一法、一条例、两规、七办法、二指引、多公告”的整体监管框架。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》将非法性中“法”的概念作了一定程度的扩张解释：人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。当集资行为已经违反了私募基金的监管规定，属于“伪私募”，已经存在非法性。

2.刑事司法层面的“非法性”

私募基金管理人登记和私募基金备案不属于行政许可，中基协并不对相关材料进行实质性审核，登记、备案仅仅意味着持牌机构符合形式要求，不能依据登记、备案排除其非法性。有关部门存在利用依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。

在刑事司法层面，判断其是否具有“非法性”，仍需要结合其募集行为，综合募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等的规定进行综合判断。在检察机关指控证明犯罪时，不能局限于备案材料、正式合同等表面合乎规定的材料，必须穿透表象查清涉案私募基金实际运作全过程，由构建指控证明体系。

四、结语

本文响应上海证监局、上海金融法院号召，关注私募基金行政处罚，检索统计私募基金各环节内高频违规类型，以行政处罚案例与《私募投资基金监督管理条例》结合的方式提出监管警示。在金融领域监管整体趋紧的背景下，私募基金民事侵权、行政违法乃至刑事犯罪问题相交织。本文亦浅谈私募基金主要犯罪构成要件，试图厘清私募投资基金募集行为罪与非罪的界限。

总之，《私募投资基金监督管理条例》作为行政新规正式生效后显著提高了私募基金行业相关主体的违规成本。其处罚层级高、对象范围广、违规情形细、处罚责任大，一方面提升了监管机构行政执法的权限，另一方面针对各类违法违规情形设置了较为严格的行政处罚措施。这使管理人亟须关注私募基金行政合规，以免出现撤销管理人登记或暂停受理其私募基金产品备案等情况，同时管理人须把握私募投资基金募集行为的边界，防控涉刑风险。

 

参考文献：

【1】姚健：《国有企业转让私募股权投资基金份额的若干思考》，载《上海国资》2022年第4期。

【2】葛佳俐：《浅论私募股权投资退出机制的风险管控》，载《时代金融》2022年第3期。

【3】李珊珊：《国有企业私募股权投资基金运营与管理探索》，载《现代企业》2023年第2期。

【4】刘晶明：《私募股权投资基金退出机制法律完善研究——以防范系统性金融风险为视角》，载《法学杂志》2020年第2期。

【5】吴晓灵：《完善法律体系确保大资管市场健康发展》，载《清华金融评论》2018年第4期。

【6】吴飞：《我国私募股权基金法律监管研究》，山东财经大学2020年硕士学位论文。