老旧小区的改造是“十四五”规划的重要内容。自国务院办公厅于2020年7月10日发布《关于全面推进城镇老旧小区改造工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）以来，全国各地的老旧小区改造工作全面开展起来。从《指导意见》的规定来看，目前实施改造的主要是2000年以前的老旧小区，这些老旧小区也主要是公有旧住房小区、或公有旧住房与私有旧住房同属更新改造范围的小区。今年是“十四五”规划的收官之年，对过去五年老旧小区（旧住房）更新改造进行总结，并对更新改造实施中遇到的问题进行探讨尤为必要。李强总理代表国务院在十四届全国人大三次会议上所作的《政府工作报告》中也明确指出，2025年政府的工作任务之一就是“持续推进城市更新和城镇老旧小区改造，统筹城市低效用地再开发，加快健全城市防洪排涝体系，加强燃气、给排水、热力、地下管廊等建设和协同管理。发展数字化、智能化基础设施，完善无障碍适老化配套设施，提升社区综合服务功能，打造宜居、韧性、智慧城市”。由此看来，老旧小区的改造仍将继续。

本文拟结合上海市旧住房更新改造的相关规定与实践就更新改造中的难点问题展开讨论，并提出意见与建议，供实务中参考。

   一、关于旧住房更新改造的意愿征询问题

（一）公有旧住房更新改造的意愿征询

《上海市城市更新条例》（以下简称《更新条例》）第三十二条规定，对于建筑结构差、年久失修、功能不全、存在安全隐患且无修缮价值的公有旧住房，经房屋管理部门组织评估，需要采用拆除重建方式进行更新的，拆除重建方案应当充分征求公房承租人意见，并报房屋管理部门同意。公房产权单位应当与公房承租人签订更新协议，并明确合理的回搬或补偿安置方案；签约比例达到95%以上的，协议方可生效。（第二款）对于建筑结构差、功能不全的公有旧住房，确需保留并采取成套改造方式进行更新，经房屋管理部门组织评估需要调整使用权和使用部位的，调整方案应当充分征求公房承租人意见，并报房屋管理部门同意。公房产权单位应当与公房承租人签订调整协议，并明确合理的补偿安置方案。签约比例达到95%以上的，协议方可生效。从前述规定可以看出，公有旧住房更新改造要经过两轮意愿征询，即⑴拆除重建方案或调整方案充分征求公房承租人意见；⑵签约比例达到95%以上。充分征求意见是否需要公房承租人同意以及需要达到多少比例的同意，《更新条例》并未规定。从实务来看，如果拆除重建方案或调整方案未获得多数公房承租人的同意，后续项目实施是很难开展的。

从《上海市旧住房成套改造和拆除重建实施管理办法（试行）》（2023.2.1实施，以下简称《管理办法》）第五条、第十条、第十三条之规定来看，公有旧住房更新改造要经过三轮意愿征询，即⑴经项目更新范围内80%以上的公房承租人、私有房屋产权人同意后，启动旧住房更新；⑵旧住房更新规划设计方案和实施方案的意见征询；⑶签约比例达到95%以上，协议方可生效。较之于《更新条例》，《管理办法》更加务实，经过三轮意愿征询，更能体现更新改造符合大多数人的利益与意愿，并且，项目评估阶段“80%以上的公房承租人、私有房屋产权人同意”之要求达到后，更能保障项目后续成功实施。

（二）私有旧住房更新改造的意愿征询

从《指导意见》来看，目前实施更新改造主要是针对2000年前的老旧小区。《更新条例》与《管理办法》主要针对的是公有旧住房以及与公有旧住房同属更新范围的私有房屋实施的更新改造。然而，我国从上世纪90年代初即开始实施商品房制度，2000年前全国的私有旧住房小区也为数不少。对于前述旧住房小区如何进行更新改造，《更新条例》与《管理办法》均未规定，为实务带来难题。

从现有法律规定来看，私有旧住房（小区）更新改造应适用《民法典》第二百七十八条之规定，即改建、重建建筑物及其附属设施，由业主共同决定即应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，并应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。从该条规定来看，私有旧住房更新改造实际由全体业主二分之一以上、专有部分面积占全部专有部分面积二分之一以上的业主同意即可。但从实务来看，在近一半人数、专有部分面积近一半的业主不同意更新改造的情况下，旧住房的更新改造要继续推进实施显然是很困难甚至难以实施的，并且会造成广泛的业主矛盾，不利于社区的和谐与稳定。笔者认为，私有旧住房（小区）的更新改造在满足《民法典》第二百七十八条规定之前提下可参照《管理办法》的规定，在80%以上业主同意后方可实施旧住房更新改造。

 

二、关于旧住房更新改造中房屋建筑面积认定问题

旧住房更新改造中往往都涉及改造范围内房屋建筑面积的认定。从实际情况来看，以成套改造方式实施旧住房更新，公房承租人、私房产权人在改造完成后还迁原房，一般并无争议，但在以拆除重建方式实施旧住房更新，拆除前的原房建筑面积与改造后其可获得的建筑面积与出资攸关，往往争议较多。《更新条例》《管理办法》等相关法规并未对此作出规定。那么实践中对纳入改造范围的旧住房建筑面积如何认定呢？

笔者认为，根据《民法典》《城市房地产管理法》《城乡规划法》《不动产登记暂行条例》等法律法规之原则规定，旧住房更新改造中改造范围内房屋建筑面积的认定，可参照《上海市住房保障和房屋管理局关于贯彻执行〈上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则〉若干具体问题的意见》第六条第一款之规定作出认定即（1）对于已经登记的房屋，其建筑面积，一般以房地产权证书和房地产登记簿的记载为准；房地产权证书和房地产登记簿的记载不一致的，除有证据证明房地产登记簿确有错误外，以房地产登记簿为准；（2）对于未经登记的房屋，以相关批准文件记载的建筑面积为准，实际建筑面积小于相关批准文件记载的建筑面积的，以实际建筑面积为准；（3）相关批准文件未记载建筑面积，或者虽无批准文件但有相关材料证明在1981年以前已经建造并用于居住的房屋，以房屋行政管理部门认定的房屋调查机构实地丈量的建筑面积为准。

 

三、关于旧住房更新改造中违法建筑的认定与处理问题

旧住房更新改造涉及的都是老旧小区，基于历史原因或为解决生活居住问题，改造范围内的房屋特别是一层房屋往往不同程度地存在搭建建筑物的情况。改造过程中，一些居民会主张搭建建筑物计算建筑面积、不配合更新改造，而为推进更新改造，拆违实施部门以公权力介入、通过行政执法限期拆除违法建筑的情况亦不鲜见。笔者认为，在旧住房更新改造实施中，应谨慎适用行政执法限期拆除违法建筑方式推进更新改造，理由如下：

1.  根据《更新条例》第四十六条之规定，公房承租人、私房产权人不配合时，公有房屋出租人可以通过协商、有偿回购承租权、房屋置换等方式，归集公有房屋承租权，实施城市更新。如通过前述民事法律行为方式能够解决问题，则不必适用行政执法。

2.  从立法上来看，《更新条例》《管理办法》与《上海市拆除违法建筑若干规定》的调整对象存在明显差异。并且，根据《更新条例》第三十二条、《管理办法》第十八条等规定，旧住房更新改造的实施方案须经房屋管理行政部门的同意，在公房承租人拒不配合拆除重建、成套改造的，公房产权单位可以向区人民政府申请调解；调解不成的，为了维护和增进社会公共利益，推进城市规划的实施，区人民政府可以依法作出决定；公房承租人对决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在决定规定的期限内又不配合的，由作出决定的区人民政府依法申请人民法院强制执行。从前述规定来看，在公房承租人、私房产权人不配合更新改造，已有前述规定相应规范处理，引入行政执法限期拆除违法建筑亦非必要。

3.  从现行法律法规来看，旧住房更新改造系通过实施主体制定实施方案、与公房承租人、私房产权人签订更新协议或调整协议来推进实施，前者与后者之间显为民事法律关系。通过行政执法限期拆除违法建筑逼迫公房承租人、私房产权人签订更新协议或调整协议，签订协议往往非公房承租人、私房产权人之真实意思表示，存在意思表示瑕疵，其后续可能以此主张民事法律关系无效并提出相关诉求。

 

四、关于加装电梯中一楼居民的补偿问题

从《指导意见》《若干意见》的规定来看，加装电梯亦为旧住房更新改造的方式之一。电梯为附属设施，根据《民法典》第二百七十八条、《更新条例》第三十三条之规定，加装电梯经“双三分之二”“双四分之三”表决同意即可实施。目前实践中满足前述标准法定要求加装电梯的项目中，居民不同意或阻扰加装电梯的情况也屡屡发生，一般一楼居民居多。原因可能是多方面的，总结起来主要还是老旧小区加装电梯可能对一楼居民的权益如通行、噪声等产生影响。另外，我国住宅一般都是南北朝向的，加装电梯一般也选在北侧实施，不影响采光或影响较小，但也存在一些东西朝向的住宅，此时在东侧或西侧加装电梯都可能对一楼居民带来采光上的负面影响。针对实际中加装电梯的争议，《更新条例》第三十二条规定了民主协商原则，发生前述矛盾和争议时，应由居民或业主之间进行协商解决。在协商无法解决的情况下，二楼及以上居民往往以提出排除妨碍民事诉讼，通过民事判决强制执行方式推动加装电梯的实施，但最后的结果往往是案结事未了，加装电梯完成了，同时滋生大量的信访矛盾，影响社会的和谐稳定。那么，如何解决实务中的这一难题呢？

笔者认为，立法可以探索制定规定，建立一楼居民的补偿制度，理由如下：

1.  给予一楼居民补偿的前提是一楼居民因加装电梯对其生活或合法权益带来一定的负面影响，如通行、采光、噪声等。

2.  《民法典》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第二百八十八条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。根据前述法律规定，加装电梯方便了二楼及二楼以上居民，但若对受到负面影响的一楼居民的权益受损视而不见，亦有违前述法律规定的公平原则与处理相邻关系的基本原则。

3.  实践中亦有二楼及二楼以上居民给予一楼居民适当补偿、取得一楼居民理解从而化解矛盾推进加梯顺利实施的成功案例，前述案例亦为立法构建这一制度的现实基础。

 

五、关于旧住房更新改造中的科技应用问题

今年国务院的《政府工作报告》明确提出要完善标准规范，推动建设安全、舒适、绿色、智慧的“好房子”。因此，“好房子”的建设同样也应在老旧小区改造中贯彻。“好房子”的“智慧”标准意味着什么呢？笔者认为，智慧即代表科技特别是数字科技、智能科技在建设“好房子”中的使用。数字科技、智能科技的应用是大势所趋，而且科技的进步与发展日新月异，这一轮的改造如不使用科技，很可能未来五年、十年又需要再来一次更新改造。由于建设资金受限、数字科技与智能科技的应用可能需要居民参与出资或增加居民一定的生活成本，在旧住房更新中数字科技、智能科技的推广应用困难较大。笔者认为，在旧住房更新改造中推进智能科技的应用可从以下几个方面解决：

1.  在地方推进老旧小区改造的规范性文件中明确规定，涉及居民基本生活需求的设施设备必须使用新的数字科技或智能科技，如在燃气、水、消防、电梯等设施，以便在实际的项目实施中有法可依。

2.  旧住房更新改造实施主体在实施方案里列入科技应用的相应内容，前期做好宣传说明，争取居民的理解与支持。

3.  多措并举，筹措资金，如通过公积金、公共维修基金、居民适当出资、科技企业免费提供设备设施后续收取使用费用等方式解决科技应用的资金问题，以确保科技应用于老旧小区的改造，让老旧小区的居民能确实享受到科技创新与进步带来的便利与实惠。

 

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