最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号，以下简称《解释》），自2022年4月9日起施行。详细的解读大家可以参阅周加海、喻海松、李振华三位法官在《人民司法》刊发的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用。能力所限，我这里只说说《解释》与走私相关的问题。

从办理走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的角度来看，值得注意以下五个方面：

一、动物及动物制品的定罪量刑只看价值不看数量

《解释》第二条  走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二十万元以上不满二百万元的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；价值二万元以上不满二十万元的，应当认定为“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

在此之前，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的定罪量刑标准是两条线：动物按照数量，动物制品按照价值。《解释》则统一以价值作为定罪量刑的标准。这种变化带来四个最直接的影响：

一是对走私动物定罪量刑的影响。保护级别高但单价低于2万元的动物，不再会出现一只入罪的情况。《解释》实施之前，走私1只双尾褐凤蝶（价值1千元）或者1只天鹅（价值1.5万元），都会涉嫌走私犯罪；《解释》实施之后，则仅做行政处罚。

除了入刑起点之外，对于不同动物走私的量刑档次可能也会产生影响。《解释》实施之前，走私穿山甲8只处五年以上十年以下有期徒刑，16只处处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；《解释》实施之后，走私穿山甲价值二十万元以上不满二百万元的，处五年以上十年以下有期徒刑；价值二百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。按照1只穿山甲（价值8万元）换算，《解释》实施之后，相当于走私穿山甲3只处五年以上十年以下有期徒刑，25只处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。从穿山甲来说，五年以上十年以下有期徒刑的量刑档次门槛降低了，十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑档次门槛提高了。因此，这对那些一直在等待《解释》出台的被告人来说，是否是一个福音，还需要具体问题具体分析。

二是放松了对走私动物制品的定罪量刑标准。对于动物制品而言，量刑标准有了明显的提高。《解释》实施之前，走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的处五年以上十年以下有期徒刑，走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；《解释》实施之后，走私珍贵动物制品价值二十万元以上不满二百万元的，处五年以上十年以下有期徒刑；价值二百万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。可以看出，《解释》出台之后，一百万元已经没有刑期跳档的意义，二百万元以上才判处十年以上。这也可以理解为轻刑化的表现之一吧。

三是避免了动物和动物制品的界定困难。司法实践当中，开箱查验的时候，六条蟒蛇死了两条，还有四条活的。法院也无法查清蟒蛇装箱的时候究竟是活的还是死的，走私入境的时候究竟是活体还是死体。在以往的认定中，必须按照数量和价值两套标准进行判断，同时还会涉及动物尸体究竟是否是动物的争议。《解释》的出台，解决了这方面的争议。无论活体死体，统一按照价值计算，打包交给鉴定机构去做就行了，统一按照走私珍贵动物、珍贵动物制品罪定罪量刑，不必对罪名做具体的细分。可参见以往推送：《厦门中院：走私动物尸体同样构成走私珍贵动物罪》。动物还是动物尸体，从此只具有学术意义，对定罪量刑应当是没有实际影响了。

四是解决了亲体与幼体的争议。总体来说，陆生的野生动物比水生的野生动物值钱，这可能和繁殖能力有关系。但以往不区分水生和陆生，统统以数量论，则在处理水生动物时，法官裁决时往往很难做出判断。这方面的问题，最集中体现在欧洲鳗鲡鱼苗的走私案件中。被告人往往是行李箱中放几个塑料袋，一次就携带了成千上万条鱼苗。如果仅仅从数量来看，这些犯罪似乎都是奔着十年以上的重刑去的。但实际的判决可以看出，绝大多数法院都是把量刑控制在五年及以下。唯数量论，在司法实践当中有影响，但在没有具体数量标准时，绝大多数法院已经不把数量当作量刑的决定性因素。《解释》之后，这个问题迎刃而解。

二、动物及动物制品的价值必须核算

第十五条  对于涉案动物及其制品的价值，应当根据下列方法确定：

（一）对于国家禁止进出口的珍贵动物及其制品、国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的价值，根据国务院野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法核算；

（二）对于有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物、地方重点保护野生动物、其他野生动物及其制品的价值，根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证或者根据销赃数额认定明显偏低的，根据市场价格核算，必要时，也可以参照相关评估标准和方法核算。

根据《解释》，走私案件中，动物及动物制品的价值只有核算一条路，而且必须根据国务院野生动物保护主管部门制定的评估标准和方法核算。至此，以往司法实践中混乱的做法应该得到统一。以往，有不进行数量折算论斤称的，有按照2004年一本小书按图索骥的，有按照当地地下市场价格确定的，也有法官通过分析得出的。可以参照我们以往的推送：《百色中院：以当地非法交易市场价格认定穿山甲鳞片价值》、《加利福尼亚湾石首鱼鱼鳔走私：无法区分亲体与幼体如何估值？》。

《解释》实施后，很多案件的游戏规则可能要重新界定。因为要核算，就必须要有准确的核算依据，这对办理走私案件的侦查机关来说是一个挑战。以《加利福尼亚湾石首鱼鱼鳔走私：无法区分亲体与幼体如何估值？》为例，以后这种不区分亲体和幼体的情况由法官自由裁量定价的判决应该不会再出现了。因为要核定，就必须明确是亲体还是幼体，无法确定，就应当按照疑罪从轻全部按照幼体核算价值。

三、扩大核算价值第三方的范围

第十六条  根据本解释第十五条规定难以确定涉案动物及其制品价值的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：

（一）价格认证机构出具的报告；

（二）国务院野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构或者海关总署等指定的机构出具的报告；

（三）地、市级以上人民政府野生动物保护主管部门、国家濒危物种进出口管理机构的派出机构或者直属海关等出具的报告。

《解释》扩大了核算价值第三方的范围，直属海关或者海关总署指定的机构也纳入出具价值报告的范围。这和检验检疫局并入海关后，海关技术力量明显增强有关。但这个地方有个问题，就是出具报告的资质问题。直属海关或者海关总署指定的机构可能是没有CMA资质的，他们出具的报告在刑事诉讼当中法官会接受吗？法院已经出现过因为没有CMA资质而否定鉴定结论的先例。可参见以往推送：《首例伪报进口饲料原料用途被判处逃避商检罪案件在浦东法院宣判》。

四、走私人工繁育的宠物不构成犯罪可能很难落实

《解释》第十三条

实施本解释规定的相关行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应；根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。

涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理：

（一）列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的；

（二）人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的。

这条出罪的规定备受关注，非常抢眼，但它的实际效果可能远达不到预期，在举证上可能会面临激烈的争议。具体表现在人工繁育的查明和宠物的认定两个方面。

1、人工繁育的举证问题

是否在人工繁育名录内通常不难查明，只要动物或者动物制品保留完整，未经进一步加工或者严重破损，通常都可以通过鉴定确定。目前有效的人工繁育名录如下：

人工繁育国家重点保护陆生野生动物名录
（第一批）

人工繁育国家重点保护水生野生动物名录
　　（第一批）

人工繁育国家重点保护水生野生动物名录

（第二批）

人工繁育国家重点保护水生野生动物名录（第三批）

问题在于，如何证明走私入境被查扣的动物或者动物制品是人工繁育的。比如，嫌疑人携带了30只三线闭壳龟从边境偷渡入境被抓获。三线闭壳龟在名录内是没有争议的，但如何证明嫌疑人携带的这30只三线闭壳龟系人工繁育？从公开的法律文书上，我还没有看到过通过证据证实系人工繁育的先例。野生动物在境外究竟是什么情况，通常是无法查清楚的。这毕竟是走私活动，不是一般贸易，通常不大会有随附的贸易单证。所以，要查清系人工繁育，面临很大的困难，举证责任基本上都放在了辩护人一边。最成功的辩护，也仅仅是法院适用了疑罪从轻的推定原则，推定系人工繁育。这方面的具体案例，可参考我们此前的推送：《走私珍贵动物制品罪：列入人工繁育国家重点保护目录的大东方龟价格如何确定？》。

2、宠物的认定

你宠爱的动物就是宠物吗？你后来不爱了它就不是宠物了吗？“宠物”这个颇具感情色彩的词首次进入了司法解释。

走私人工繁育的宠物不构成犯罪，已经迅速进入了人们的脑海。关键问题是，什么是宠物？经检索，宠物并没有明确的内涵和外延，对于什么是宠物可能见仁见智。在走私类公开判决书中，我没看到过有传统理解上宠物的入境（以我小时养过的作为样本。比如：猫、狗、蟋蟀、螳螂、蝈蝈）。涉案的动物，都是比较奇特的物种，比如蟒蛇、蝴蝶、穿山甲、熊掌、砗磲。

真实案例中，有被告人从台湾购买球蟒，台湾卖家通过邮包形式伪报品名发货，入境时被海关查获。球蟒能认定为宠物吗？

假设侦查机关在嫌疑人处查到了球蟒的驯养设备，也同时发现了其他几条正在驯养中的蟒蛇。那么，是否就足以认定球蟒是宠物呢？仅考虑嫌疑人自身相关的证据，只要嫌疑人有驯养的情况，就当作宠物认定吗？

这条走私人工繁育宠物出罪的规定，要达标可能并非易事。

五、特殊的刑期降档规定值得关注

第二条  走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二十万元以上不满二百万元的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；价值二万元以上不满二十万元的，应当认定为“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，从重处罚：

（一）属于犯罪集团的首要分子的；

（二）为逃避监管，使用特种交通工具实施的；

（三）二年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚的。

实施第一款规定的行为，不具有第二款规定的情形，且未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现的，按照下列规定处理：

（一）珍贵动物及其制品价值二百万元以上的，可以处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

（二）珍贵动物及其制品价值二十万元以上不满二百万元的，可以认定为“情节较轻”，处五年以下有期徒刑，并处罚金；

（三）珍贵动物及其制品价值二万元以上不满二十万元的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

《解释》此处的刑期降档规定特别值得关注。价值不再是一个绝对的杠杆，而是不同的群体适用不同的标准。客观上，这样的规定有助于为被告人架设后退的黄金桥，通过犯罪后的认罪认罚举动换取从轻发落。比如，《解释》实施后，行李箱中携带价值不到二十万元的鳗鲡鱼苗，因为海关查验严格而不敢通关，在机场卫生间中久久徘徊，苦苦等待，可是一包烟都抽完了，海关旅检戒备程度似乎有增无减。此时，最明智的做法是主动投案自首，因为按照《解释》的规定，此种情况下很有可能避免刑事责任。相反，如果如同很多被告人所做的那样，将塑料袋中的鳗鲡鱼苗倒进了马桶中放水冲走，可能就把小问题搞成大问题了。因为鳗鲡鱼苗随着排污管道被排放的无影无踪，无法追回，导致被告人无法适用前述刑期降档的规定。这显然非常得不偿失。