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新型冠状病毒肺炎疫情期间房地产开发企业项目开发相关法律问题与解决思路

    日期:2020-02-11     作者:宋安成(上海市律师协会物业管理业务研究委员会、上海市锦天城律师事务所)

       2020年的春节,突如其来的新型冠状病毒疫情打乱了整个国人的春节计划,全国人民通过各种方式抗击这场没有硝烟的人民战争,武汉封城,国务院明确延长春节放假时间,各地也出台相应的具体政策。作为房地产开发企业在疫情期间响应国家政策,一些在建施工项目不得不停工,一些必要的营销活动不得不停止进行,特别是武汉区域的一些项目,已经处于完全停滞的状态。在全国上下众志成城抗击新型冠状病毒疫情的同时,一些房地产开发企业捐款、捐物,持有项目减免租金,值得点赞。同时,房地产开发企业与全国人民共同抗击疫情的同时,也应当注意由于疫情给公司经营带来的法律问题,在此,本律师团队针对在抗击疫情中房地产开发企业项目开会可能遇到的法律问题进行总结,并提出相应建议,希望各家房地产开发企业在积极抗击疫情之时,亦能更好的依法处理好企业的管理与经营问题。
            一、 关于已售房屋可能出现的延期交付、延期办证是否可以不可抗力进行抗辩
      《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号,下称“72号通知”)第三条第三款:“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理”。本条规定为最高人民法院于2003年6月11日颁布并于2013年因“情况已变化,实际已失效”废止。最高人民法院发布该通知旨在指导法院在处理例如“非典”疫情这类突发事件应参照合同法中不可抗力的责任承担原则。广东省高级人民法院协办、北京市第二中级人民法院课题组在2003年第6期《法律适用》发表《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》一文中也同样将“非典”疫情作为不可抗力来认定。此次新型冠状病毒与2003年的“非典”疫情同属疾病突发事件,因此上述文件对新型冠状病毒疫情被认定为不可抗力具有一定借鉴意义。
       我国《民法总则》 第一百八十条:“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。不可抗力作为免除民事责任的例外情形时,其本身需要满足三个要件即:1.在现有一般认知的情况下无法预见其发生;2. 当事人对事件的发生、延续及结束没有控制权,无法避免且不能克服;3.该事件时效性,该事件需发生在合同成立后,且发生必然阻碍合同全面、及时的履行。
       综上所述,我们可以认定疫情属于不可抗力,但是因本次疫情情况复杂,各地区政策也不尽相同,故本次疫情能否成为履行合同的免责事由还需要综合判断。
       (一)房屋延期交付问题
       目前湖北武汉等地因疫情严重已经采取封城措施,上海、江苏、浙江、河南等地政府均发布通知要求企业延期复工,针对政府封城或发布延期复工通知的地区无疑给房地产开发企业的正常施工带来直接的影响,因此该类地区房地产开发企业延期交付的可以不可抗力要求免除承担相应的民事责任。而对于没有采取延期复工或疫情相对轻微的省份,则需从是否实际影响房地产开发企业正常施工,如是否存在确诊或疑似病例导致工地被隔离、是否因疫情造成人工短缺,是否因交通管制造成原材料短缺、房地产开发企业自身是否存在过错等相关因素综合判断房地产开发企业的延期交付是否可以该疫情作为免责事由。如果房地产开发企业有证据证明疫情与交付延期之间存在因果关系的,则适用不可抗力的免责事由;反之,则不能作为免责事由。作为房地产开发企业,针对各地正在开工的项目,应当梳理各地的政策和项目实际施工的情况,如果确实不能复工或其它原因影响房屋按期交付的,建议留存相应的证据,比如说住建部门的停工通知,施工单位不复工的材料,并将这一情况以书面形式告知全部购房人,同时应保留相关已书面告知的凭证。
       (二)房屋延期办理产证问题
       房屋办理产证(本产证指房屋买受人办理的“小产证”)一般时间上相对充足,人员配置要求不高,因此疫情对于房地产开发企业办理房屋产证的影响较之房屋交付而言较小。但因部分地区(如湖北武汉等地)已经实施了封城措施及部分地区(如江苏、上海等地)实施延期复工的措施可能会给办理产证带来一定的影响。如因房产交易部门无法正常受理产证办理事宜而导致房地产开发企业延误产证办理的,房地产开发企业可以本次疫情作为免责事由来抗辩,但待房产交易部门可正常办理产证后应当及时予以办理;如果系房地产开发企业自身本就不具备办理产证的条件,换言之无论疫情发生与否房地产开发企业均无法按时办理产证的,则房地产开发企业还是应当承担相应延期办证的违约责任;如果房地产开发企业本身存在一定过错加之本次疫情的发生共同导致房地产开发企业无法及时办理产证的,则需依据具体情况综合分析并按照过错比例承担相应的过错责任。客观上讲,办理小产证需要的前提条件较多,比如需要先办理大产证,完成开发贷款归还并撤抵,小业主配合完成,维修资金交纳等等,由于疫情的影响,可能每个环节都会出现停止办理或不能正常办理的情形,作为房地产开发企业,应当及时注意到这些问题,在每一个环节出现问题影响办证的一方面取得相应的证据,一方面向购房人及时书面解释,防止由此引起的违约情形。我国《合同法》第一百一十八条:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”因此在房地产开发企业因疫情可能造成延期交房或者延期办理产证时应当主动提前书面通知房屋买受人相应的风险,同时应保留相关已书面通知的凭证,避免买受人损失扩大给房地产开发企业带来不必要的损失。
        二、由于疫情所导致的在建工程施工合同履行中的法律问题分析
       (一)新型冠状病毒疫情属于不可抗力,适用合同法不可抗力的规定
       上文提到的2003年“非典”疫情中最高人民法院发布的72号通知,我们认为,其所明确的审判观点对建设工程施工合同履行中遇到的法律问题同样适用。
       因政府及有关部门为防止“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条关于不可抗力的规定妥善处理。司法实践中,大部分法院根据上述规定认定“非典”疫情属于不可抗力,但(2018)鲁06民终268号租赁合同纠纷案件中,烟台中院认定“非典”疫情适用情势变更原则。
      我们认为,72号通知尽管废止,但其精神仍然适用于本次疫情。72号通知将疫情影响下合同履行分为两类:一是合同可以继续履行,但按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响(如商铺租赁合同);二是合同不能履行,系因政府及有关部门为防止疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行。前者法院可以根据具体情况,可适用不可抗力的规定,亦可适用公平原则处理,亦即适用情势变更;后者适用《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条不可抗力的规定,根据疫情的影响,部分或者全部免除责任。
       具体到建设工程施工合同:本次新型冠状病毒疫情最为严重的武汉,政府部门已经采取封城措施;疫情较为严重的河南,省住建厅发布《关于做好住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,要求严格控制开复工时间,未经主管部门同意不得擅自开工,及时调整建设计划,采取有效措施通知建筑工人延期返豫来豫;上海、广东等多地要求企业复工不早于2020年2月8日或9日24时。在以上地区,显然施工合同已经暂时不能继续履行,应当适用《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的不可抗力的规定。
        (二)疫情期间停工损失的承担
       1、  关于工期延误
       不可抗力与合同的迟延履行或者合同不能履行存在因果关系,方可适用不可抗力免责。就本次新型冠状病毒疫情而言,除春节期间连续施工的项目外,对节后复工、新开工的项目,大多数地方政府要求不早于2020年2月8日或9日24时,且部分地区还要求"经属地住建主管部门同意后"才能复工、开工。因此,就行政部门强制规定的不得开工前的时间显然已经直接影响了工期,属于不可抗力的免责范围。如承包人履行约定的或法定的通知义务并依合同约定向发包方提出工期顺延申请,发包人无权要求承包人承担上述工期延误的违约责任。
        2、  在建工程停工损失
       对于本次新型冠状病毒疫情期间的停工损失,应按合同约定处理,我们认为,可以参考《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2款约定:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”当然,如果合同明确约定由于不可抗力造成停工具体损失计算方式的,发包人与承包人均应当按照合同约定来执行。
       需要注意的是,因承包人迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任;承包人没有采取有效措施导致损失扩大的,对扩大的损失承担责任。
       如施工合同中没有特别的约定,应由承包人证明本次疫情对其履行施工合同造成影响,否则将相关损失发包人可以要求承包人承担。
        (三) 关于工程施工合同的解除
       虽然本次新型冠状病毒肺炎疫情在全国爆发,且已经导致一些城市的项目可能短期内无法复工,但我们认为,但是其并不足以导致合同目的不能实现,不能主张解除合同,但是双方达成一致协议解除或因项目工期特殊需要的情形除外,当然,如果施工合同明确约定发生不可抗力情况下,一方可以解除合同的,应当从约定。
        三、开发延期导致的对政府土地出让部门的违约问题
       受本次疫情影响的开发项目,可能无法按土地出让合同约定的时间节点开工、竣工;商办物业项目可能无法按期招商运营。如前述,尽管本次疫情构成不可抗力,但由于各地疫情严重程度不同,房地产开发公司须证明开工、竣工或招商延期与新型冠状病毒疫情存在因果关系,方可免责:
       (一)开工延期
       对于开工延期,房地产开发企业应保存各相关地方政府要求企业不早于2020年2月8日或9日24时复工的通知、政府住建部门限制开工的通知文件、承包人开工受不可抗力影响的通知等,以证明因本次疫情影响开工延期,系不可抗力,法定免责。如果在办理开工许可证受到疫情的影响,或者施工单位进场受到疫情的影响,应当及时形成书面材料,向政府有关部门反映。对于湖北地区已经封城的城市,关注具体封城的时间和解除封城的时间。
       (二)竣工延期
       对于竣工延期,房地产开发企业应保存各地方政府要求企业不早于2020年2月8日或9日24时复工的通知、住建部门限制复工的通知文件、承包人履行合同受不可抗力影响的通知、承包人工期顺延申请、住建部门复工批准通知、监理日志等,以证明本次疫情影响因竣工延期,系不可抗力,法定免责。
       (三)招商延期
       部分商办用地出让合同要求受让人在取得土地后一定期限内引进一定数量的、符合条件的企业入驻(如企业总部、金融企业、高新技术企业等)。目前来看,绝大多数项目或多或少招商均会因受到影响而延期。对于招商延期,房地产开发企业应保存各地方政府要求企业不早于2020年2月8日或9日24时复工的通知、相关地方出行限制通知、不能举大型活动的通知等;正在商谈的客户,应在邮件或会议纪要中记录因疫情影响商谈中断期间。我们也建议搜集一些间接的材料来说明不能正常招商,如某个城市商办项目整体招商不佳等。
       此外,《合同法》第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方……”因此如有必要,房地产开发企业应书面通知出让方或相对方,告知受本次疫情影响导致开工、竣工或招商延期情况,并保留相关已书面通知的凭证。
       四、开发商自持商办项目是否应当减免租金相关问题
       关于最高人民院72号通知关于“非典”疫情构成不可抗力,这里不再赘述,需要提示的是 2009年4月24日,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》,该司法解释第二十六条 规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》之规定,如确需在个案中适用情势变更,在程序上应当由高级人民法院审核,必要时应报请最高人民法院审核。
       上述司法解释的起草人最高人民法院曹守晔法官在《〈最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)〉之情势变更问题的理解与适用》一文的“情势变更的经济根据”中称:“在当今世界经济的动荡时期,情势变更原则的适用有着重要的价值。由于整个社会处于高速发展的环境中,一些从未发生过的事件、情况层出不穷,如“非典事件”。因此,因为情况发生重大变化,出于趋利,大批违约合同纠纷出现,困扰着司法实务部门。全球金融风暴也验证了我们当代社会的复杂多变性与不可预见性。而引入情势变更原则的价值在于,当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果时,施以法律的救济。”
       对于本次新型冠状病毒疫情的影响是属于不可抗力还是情势变更,虽然学术界还存在争议,但一般都认为如因疫情及其影响造成无法如约履行合同义务的,不应作为违约予以处理。根据之前的司法审判案例,因“非典”疫情导致的租赁合同纠纷案件,一般法院也将“非典”疫情认定为不可抗力或情势变更,判令减免房屋租金。
       因本次新型冠状病毒疫情的爆发,社会各行各业实际都受到了广泛的影响,对于商业及办公物业的承租方而言,主要的影响表现为因假期延长、紧急措施管制造成实际开业经营或办公时间(即实际使用租赁房屋)的缩短,因商业环境变差、人流量降低等原因造成的商业机会减少等,特别是对商业物业承租方的经营影响较为直接和巨大,影响时间也可能较长。无论将疫情及其影响认定为是不可抗力还是情势变更,从案件的处理结果而言差别并不大,一般法院会按照公平原则分担出租方和承租方的责任,对于商业物业承租方受到疫情影响较大无法开业对外经营的案件,可能会判决适当减免房屋租金,管理费、推广费用等等。
       在分析判断疫情对承租方的具体影响时,可以考虑出租物业所在的区域、物业具体的用途、承租方经营的行业、政府是否采取了管制措施等因素。一般认为办公和工业用途物业的承租方受到的影响较小,且主要是受到经济环境的间接影响,而商业物业的承租方受到的影响就较为直接和巨大;疫情多发区域比普通区域遭受的影响大;经营销售服装的商户比经营超市的商户遭受的影响大;政府采取了管制措施的区域比未采取管制区域遭受的影响大,所以,从这个意义上讲,对于办公物业、工业用途或其它非商用物业疫情的影响会更少一些,我们认为,对于办公物业的承租方,一般直接影响较小,间接影响较多,所以更多的是不应当减免租金;对于生产型业态(即工业物业)的承租方,除了一些完全停产的区域,总体直接影响有限,也不倾向于减免租金。从另外角度讲,办公与生产型房地产项目,即便短期有经营上的较大影响,大多还是可以从后期的经营来补充或覆盖的,但是,商业物业大都是做不到的,所以从这个意义上讲,无特殊的直接影响情况下,我们认为办公物业和工业物业不宜因疫情的影响而减免租金。
        五、与合作单位之间由于疫情合同延期履行或解除的责任分摊问题
       就房地产开发企业来说,本次疫情构成不可抗力导致合同不能履行的情况大致分为二类:不能及时履行(即“延期履行”)和根本无法履行,变更履行方式的情况应当不多。房地产开发企业因疫情导致合同不能履行的情况如有约定可按照约定处理,没有约定的则应当从维护交易稳定及降低交易成本的角度与合作单位进行协商延期履行或变更合同内容的方式来处理。
     若双方无法协商,对于根本不能履行或迟延履行导致合同目的无法实现的情形,合同当事人可以依据《合同法》第九十四条解除合同,该规定的解除权属于形成权,自通知送达合同当事人之日起合同解除。房地产开发企业一旦因疫情与合作单位解除合同,如前文所述疫情应认定为不可抗力的免责事由,依据《合同法》第一百一十七条进行处理。
      从本次疫情状况来看,房地产开发企业与其合作单位如设计公司、广告公司及材料供应商之间的合同根本无法履行的情况较少,多是因为疫情严重导致人员短缺、材料供应不足、政府行政命令而产生的阻碍合同及时履行的情形,在此情形下房地产开发企业延期履行合同虽违反了合同的约定但由于疫情系不可抗力且房地产开发企业没有过错,所以也应当认定属于不可抗力的免责范围。但对于房地产开发企业自身原因及疫情原因共同导致的合同延期履行的情形则应当依据过错比例承担相应的过错责任。对于房地产开发企业已经延期履行后而发生疫情的情况,依据我国《合同法》第一百一十七条则不能免除责任。而对于房地产开发企业的合作单位延期履行的情形,房地产开发企业需要求其提供相应的证据予以证明,同时房地产开发企业也应当在疫情期间提前向合作单位问询相关履约能力,尽早采取应对措施,以避免因合作方延期履约间接造成房企延期交付等损失。
       需要注意的是,房地产开发企业对于合同当事人根本不能履行及迟延履行的情形应当尽早通知合同相对方,从而避免扩大损失。同时因我国《合同法》第一百一十八条,主张不可抗力免责的一方需要提供相应证据的规定,房地产开发企业对于疫情而导致的无法全面及时履行合同的证据也应当及时保存。
       客观讲,房地产项目开发涉及到融资、拿地、规划、施工、租赁、物管等等,所涉及的法律领域宽泛、法律问题纷繁复杂,不可能完全解析,加之目前疫情发展趋势尚不明确,我们也只能从目前的情况,根据自己片面的执业经验来与大家分享一下不全面的心得,只求对因疫情所产生的法律问题的解决提供一些思路,已经非常荣幸了!
       最后,我们众志成城,疫情定当早日解决!
 



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