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(试行)律师代理医疗机构行政处罚案件操作指引(2021)

    日期:2022-01-05    

(本指引于2021年12月29日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过,试行一年。试行期间如有任何修改建议,请点击此处反馈)

第一章 总则

1.1 法律依据

为帮助和规范上海市律师办理有关医疗机构行政处罚法律业务,提高本市律师办理该类业务的服务质量和水平,防范执业风险,根据《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国政府信息公开条例》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》《医疗机构管理条例》等有关规定,制定本操作指引,供律师办理相关法律业务时参考。

1.2 医疗机构

本指引所称医疗机构是指依照《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的规定,经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构,包括营利性医疗机构及非营利性医疗机构。

1.3 指引范围

本指引包括三个部分:第一部分为行政处罚阶段,即从立案至行政处罚作出,包括案件调查阶段和陈述申辩/听证阶段;第二部分为行政复议阶段,即行政处罚作出之后,申请行政复议阶段;第三部分为行政诉讼阶段。

律师代理医疗机构行政处罚案件,可能涉及卫生主管部门的行政处罚,还可能涉及市场监管、税务、劳动、公安等各种相关部门,本操作指引重点论述和医疗专业相关的行政处罚,其他领域的行政处罚可以参考适用。

1.4 代理内容

律师代理医疗机构行政处罚案件的服务内容主要如下:

1) 就相关事实进行调查取证;

2) 就相关法律问题出具法律意见;

3) 协助调查取证并与执法机关沟通;

4) 协助陈述和申辩,参加听证;

5) 代为提起或参加行政复议;

6) 代为提起或参加行政诉讼。

在确定法律服务范围的前提下,律师事务所与委托人订立法律服务合同,明确约定委托事项、承办律师、提供法律服务的方式和范围、法律服务费用、双方的权利和义务等法律服务事项。

1.5 勤勉义务

律师应从实体和程序两方面,依照相关法律法规及本指引的要求,尽到审慎、勤勉义务,防止出现因工作失误,导致当事人权益受损的情况。

1.6 利益冲突

律师应注意避免利益冲突,遵照法律法规、司法行政主管部门及律师协会对于利益冲突回避的要求。

律师事务所在接受委托前,应当就委托事项进行利益冲突检索。在确认与已有客户不存在利益冲突的前提下,律师事务所才能够正式接受委托人的委托。

1.7 保密义务

律师应当严守职业道德,恪守执业纪律。律师对委托人委托办理的法律事务,以及在办理法律事务过程中所知悉的委托人的商业秘密或个人隐私,应当严格保密。

第二章 行政处罚阶段

第一节 行政机关立案

2.1.1 相关行政机关

2.1.1.1 卫生行政部门

国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作,县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作,处罚案由由各地卫生行政部门进一步明确。

2.1.1.2 市场监督管理部门

国家市场监督管理总局负责市场综合监督管理,县级以上地方人民政府市场监督管理部门负责监督管理本行政区域内的市场秩序,依法监督管理市场交易、网络商品交易及有关服务的行为。组织指导查处价格收费违法违规、不正当竞争、违法直销、传销、违法广告、侵犯商标专利等知识产权和制售假冒伪劣行为。

2.1.1.3 药品监督管理部门

药品监督管理部门,为市场监督管理局的部门管理机构,负责本行政区域内的药品、医疗器械的监督管理工作。指导实施药品、医疗器械经营的行政许可以及经营使用质量管理规范,组织药品、医疗器械质量抽验工作,组织开展药品、医疗器械不良事件监测、评价和处置工作。

2.1.1.4 医疗保障部门

医疗保障部门负责本行政区域内纳入医保支付范围的医疗服务行为和医疗费用监督管理工作,规范医保经办业务,依法查处医疗保障领域违法违规行为。主要违规行为为“欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险基金支出”。

2.1.2 了解调查事由

律师接受委托后应向委托人了解行政机关拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知委托人其依法享有的权利。

2.1.3 向委托人和相关方收集初步证据

1) 了解委托人的相关证照、负责人、联系方式、经营状况、人员组成、委托意愿;

2) 了解调查机关的名称、调查时间地点预先通知与否、调查的范围。委托人以前是否有被调查的情况,被处以行政处罚的情况;

3) 检索相关法律法规规则指南,了解调查的程序和可能涉及违反的法规。

2.1.4 与调查和主管机关沟通

1) 律师应根据行政机关告知的行政处罚决定相关事实、理由及依据,确定拟作出行政处罚的行政机关主管科室和主要执法人员。

2) 搜集该主管科室以往作出的同类型的行政处罚,判断主管科室的法律适用尺度及自由裁量倾向性。

3) 向主管科室和主要执法人员进一步了解案情,并及时回答主管科室和主要执法人员就案件事实等提出的问询。

2.1.5 案件相关事实整理

律师应当选择合理的方法,包括但不限于面谈、书面审查、实地调查、查询和函证等方法对案件相关事实进行调查、整理并形成工作底稿。

2.1.6 制作工作底稿

本指引所称工作底稿,是指律师接受委托人委托代理行政处罚案件过程中获取和编写的、与案件相关的各种重要资料的总称。工作底稿至少应当包括以下内容:

1) 委托人的基本信息,包括医疗机构执业许可证等相关资质文件;

2) 律师在案件调查过程中获得的证据材料的名称及主要内容;

3) 律师与行政机关、委托人之间形成的会议资料、会议纪要;

4) 律师与委托人主要负责人访谈记录;

5) 与代理行政处罚案件相关的其他文件资料。

2.1.7 整理案件代理思路

在案件材料收集完成并形成工作底稿基础上,律师应起草案件代理方案,包括案件事实的梳理、法律关系的确定、陈述与申辩的依据等。

第二节 调查取证

2.2.1 与委托人沟通

1) 律师应当就具体的行政处罚案件与委托人确定一名对接人员,保持与委托人的良好沟通,以便将律师在调查过程中所发现的问题及解决问题的方法及时反馈给委托人;

2) 律师应当在委托人内部开展案件调查,确定相关事件的知情人、相关责任人等;

3) 律师应要求上述知情人和相关责任人等(“被调查对象”)在合理或约定时间内向律师提供真实、完整的资料原件。律师还可以通过对被调查对象和其它相关人员进行口头询问,或对被调查事项进行现场勘查等方式了解情况;

4) 在内部调查的基础上,律师应结合法律和事实,对案件进行法律分析,并向委托人提供书面法律分析报告/意见。

2.2.2 陪同接受询问

1) 在相关被调查对象接受询问前,拟定行政机关和主要执法人员关注的问题和可能提出的问题,帮助被调查人准备答复,但律师应提醒并要求被调查对象如实陈述事实;

2) 陪同被调查对象接受主要执法人员询问,并记录问题和被调查对象的答复;

3) 在主要执法人员提出无关问题或者诱导性问题时,及时反对并提醒被调查对象其拥有的法定权利。

2.2.3 协助配合现场检查

1) 协助委托人核验现场检查的执法人员身份、证件等;

2) 判断执法人员要求委托人提供的文件、资料等是否超出现场检查范围;

3) 协助委托人准备并提交执法人员要求的文件、资料,并就现场调查可能涉及公司商业秘密的文件资料等明确要求执法人员予以保密。

2.2.4 与调查和主管机关沟通

1) 根据内部调查和现场检查等就行政处罚相关事实、理由和依据进行法律分析,提出抗辩理由,列明对委托人有利的事实,最终形成书面法律意见,将书面法律意见以企业公函/情况说明等形式提交至主管科室和主要执法人员;

2) 就相关事实依据还可提请专家证人等出具相应的书面专家意见并提交至主管科室和主要执法人员;

3) 及时回答主管科室和主要执法人员就案件事实、法律意见和专家意见等提出的问询,必要时通过组织小型陈述会议等形式促进委托人、主要执法人员和专家等的沟通。

2.2.5 向委托人和相关方收集证据

1) 首先应向委托人了解调查机关的名称、联系方式、调查人员数量、姓名、编号、授权调查文件、调查授权的时间、范围、授权机关。是否向委托人告知了被调查人享有的陈述权、申辩权以及申请回避的权利。委托人是否向调查人员具体说明了调查范围中的哪些内容涉及国家机密、商业秘密、个人隐私,应当予以保密;

2) 其次应向委托人了解调查机关调查、收集的书证、物证、视听资料、电子数据的情况;如果有抽样取证和查扣封存,应了解是否有被调查人员工在场,并详细询问抽样和查扣的过程;应了解调查人员曾经询问的相关员工、客户、顾客名单,并了解询问的内容;

3) 应向委托人了解此次调查过程中委托人和其他人员签署过的所有文件,包括但不限于《现场检查笔录》《询问笔录》《扣押物品清单》等;

4) 如果调查机关送样检测、检验、检疫、鉴定的,委托人应当索要检测、检验、检疫、鉴定的结果,并可以查验检测鉴定机构的相关资质;

5) 向委托人了解的内容应当只限于调查机关已经调查获取的内容,除非委托人主动提供,律师不应主动询问此范围以外的情况。

2.2.6 案件证据整理

卫生行政部门、市场监督管理部门及医疗保障部门的调查取证都应当遵守行政执法中合法性、合理性、程序正当性原则。同时应遵守各部门有关调查取证的具体规则和程序。被调查人有权依据相关法规,对调查人员、调查授权、调查方式、调查结果进行核实、记录并提出意见。

1) 在了解调查机关的名称和调查授权文件以后,首先应当进行法律法规和行政执法规程序检索查询。了解管辖、授权机关、调查程序、调查时限的相关规定;

2) 根据向委托人了解的调查经过,整理调查机关名称、联系方式、调查人员数量、姓名、编号、调查授权文件。当发现存在调查机关没有管辖权、调查范围超过授权或者调查人员应当回避的情况,应当及时向调查机关书面提出。对于调查内容涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的内容,应书面向调查机关声明,并要求保密;

3) 对调查机关调查、收集的书证、物证、视听资料、电子数据、抽样取证和查扣封存情况应制作清单,并评估对于形成调查结论的影响;对曾经被询问的相关员工、客户、顾客应制作名单,并逐一询问情况,并做好记录;

4) 对调查过程中委托人和其他人员签署过的所有文件,包括但不限于《现场检查笔录》《询问笔录》《扣押物品清单》等要制作清单,并检查是否存在执法程序上的缺失;

5) 对于抽样和扣存的物品调查机关进行检测、检验、检疫、鉴定的,委托人有权索要检测、检验、检疫、鉴定的结果,并应当查验相关机构的资质,查验检验检测鉴定的取样、方法、试剂、仪器、人员等是否符合国家规定。

第三节 调查终结

2.3.1 出具案件调查终结报告

案件调查终结阶段,行政机关的办案机构应当撰写调查终结报告,连同案件材料送交法制机构审核。调查终结报告主要包括当事人基本情况、案件来源、调查经过、违法事实及主要证据、拟处理意见、裁量基准及其他需要说明的事项。拟予行政处罚的,还应当包括适用依据、处罚建议及裁量理由。拟不予行政处罚的,还应当包括不予行政处罚的理由。

2.3.2 分析案件调查终结报告的事实部分

律师应当对调查终结报告中的案情及违法事实进行分析,评价行政机关认定事实是否清楚、证据是否充分,分析内容具体包括:

1) 立案线索、时间、对象、范围、方式及调查经过等;

2) 案发时间、地点、参与人员、违法金额、产生后果以及危害等有关证据;

3) 证据目录,并进一步调取及分析证据目录中列举的文件内容及当事人签名。

2.3.3 分析案件调查终结报告的法律依据部分

律师应当对行政机关作出的处理意见进行分析,评价其作出的处罚决定是否有充分的法律依据。具体工作包括:

1) 分析当事人违法行为性质,具体违反哪些法律法规条款;

2) 明确行政机关作出行政处罚决定的法律法规依据。若相关法律法规中有从重、从轻、减轻、免除处罚规定的,应予以重点关注。

2.3.4 与委托人沟通应对方案

律师可以告知委托人其作为律师对该行政处罚决定的价值判断,并告知当事人面对行政处罚决定的应对方案。

2.3.5 告知委托人法定权利

1) 律师应当告知委托人在行政案件中享有的知情权、陈述和申辩权。委托人对于不清楚的事实、不认可的证据,可以向处罚机关询问。行政机关必须充分听取其意见,对其提出的事实、理由和证据,应当进行复核;委托人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因其申辩而加重处罚;

2) 律师应当告知委托人,当行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定时,委托人依法享有要求举行听证的权利;

3) 律师应当告知委托人,当行政机关及行政执法人员违法实施行政处罚,给委托人造成财产或人身损害的,委托人依法享有相应的赔偿请求权;

4) 律师应当告知委托人,当其确有经济困难,需要延期或分期缴纳罚款的,委托人依法享有申请暂缓或者分期缴纳罚款的权利;

5) 律师应当告知委托人,对于行政机关作出的处罚决定,其依法享有申诉或检举权,同时行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。

2.3.6 向委托人告知法律救济途径

如果委托人对于行政机关的具体行政行为有异议的,律师应当告知委托人其作为行政相对人的法律救济途径主要有两种:一是申请行政复议;二是向人民法院提起行政诉讼;

第四节 陈述、申辩和听证

2.4.1 陈述和申辩

当事人对行政机关所给予的行政处罚,依法享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳;不得因当事人申辩而加重处罚。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立。

2.4.2 听证程序

行政机关拟作出下列行政处罚决定,应当告知当事人有要求听证的权利,当事人要求听证的,行政机关应当组织听证:

1) 较大数额罚款;

2) 没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物;

3) 降低资质等级、吊销许可证件;

4) 责令停产停业、责令关闭、限制从业;

5) 其他较重的行政处罚;

6) 法律、法规、规章规定的其他情形。

当事人不承担行政机关组织听证的费用。

听证应当依照以下程序组织:

1) 当事人要求听证的,应当在行政机关告知后五日内提出;

2) 行政机关应当在举行听证的七日前,通知当事人及有关人员听证的时间、地点;

3) 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外,听证公开举行;

4) 听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;

5) 当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;

6) 当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的,视为放弃听证权利,行政机关终止听证;

7) 举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证;

8) 听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的,由听证主持人在笔录中注明。

2.4.3 听证程序的重要意义

听证是律师代当事人行使陈述权、申辩权的关键环节,听证结果将直接决定行政机构是否作出行政处罚、作出何种行政处罚。听证中,律师应从以下方面作出陈述、申辩:

1) 行政机构是否具有管辖权;

2) 违法事实是否清楚;

3) 证据是否充分,是否具有真实性、合法性及关联性;

4) 法律适用是否适当;

5) 处罚是否适当、合理等。

【律师工作提示】听证程序,是律师参与医疗机构行政处罚案件,处罚决定前的关键环节,直接决定着案件的结果。律师代理医疗机构参加听证会,很可能涉及一些医学专业问题,律师可以建议当事人聘请医学专家辅助人一同参加听证会,对医学问题进行具体论述、分析。

第三章 行政复议阶段

第一节   接受委托

3.1.1 审查行政复议范围

律师应当审查代理事项是否属于行政复议受理范围。行政机关作出行政处罚(包括警告、通报批评;罚款、没收违法所得、没收非法财物;暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件;限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚),医疗机构可以提起行政复议。

如律师认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,律师应当告知医疗机构,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。上述规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。

行政机关作出的行政处分以及行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,不属于行政复议受案范围,律师应当告知医疗机构依法申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

律师代理行政复议,应审查是否需要一并申请行政赔偿,如须申请,应同时提供相关证据,证明损失情况、损失和违法行政行为之间的因果关系。

3.1.2 审查行政复议申请期限

对行政处罚决定不服提起复议的申请期限为自知悉行政处罚决定之日起60内,因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。律师应审查医疗机构收到行政处罚决定书的日期,审查是否超出复议申请期限,以及是否存在延长申请期限的法定事由,并提供相关证据。

3.1.3 审查是否已向其他复议机关或法院提起行政复议或行政诉讼

律师应审查和确认医疗机构是否已对同一行政处罚向其他复议机关提起行政复议或已向人民法院提起行政诉讼并被受理,如存在类似情形,律师应告知医疗机构不应重复提起行政复议。律师应取得医疗机构关于未另行提起行政复议或行政诉讼的书面声明,并可以通过适当方式进行确认和核查。

第二节  确定行政复议当事人和行政复议机关

3.2.1 确定行政复议申请人

医疗机构的法律主体形式包括:事业法人、企业法人(有限责任公司、股份有限公司)、个体工商户等法人和非法人组织。律师应审查医疗机构的法律主体资格文件及其存续状态。如医疗机构法律主体为存续状态,行政复议申请人为医疗机构;如医疗机构处于清算过程中,行政复议申请人为清算组;如医疗机构已经清算并办理注销登记,则行政复议申请人为医疗机构的开办人和原股东,或其他权利义务的继受主体。

律师应审查医疗机构的主体资格证明(包括事业法人登记证书、营业执照、医疗机构执业许可证等文件),并核查医疗机构是否办理了主体资格注销登记,如医疗机构主体资格已经注销的,律师应核查医疗机构的开办人或股东,以确定行政复议申请人。

3.2.2 确定行政复议被申请人

律师代理行政复议案件,作出原行政处罚决定的行政机关为被申请人,律师应审查作出原行政处罚决定的机关是否具备法律、法规、规章的授权。

两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被申请人;行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被申请人;行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被申请人。

3.2.3 确定是否存在行政复议第三人

同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。律师应审查行政复议案件是否存在第三人,第三人与申请人可能利益一致,也可能存在利益冲突。

3.2.4 确定行政复议机关

1) 律师应选择适格的行政复议机关,如存在两个以上行政复议机关的,律师应根据行政处罚决定所涉违法行为的内容,谨慎选择行政复议机关。

2) 医疗机构对县级以上地方各级人民政府工作部门(包括卫生健康委员会等)的具体行政行为不服的,可以选择作出行政处罚决定行政机关的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议;医疗机构对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。

3) 医疗机构对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议;对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。

4) 医疗机构对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

5) 医疗机构对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议。

6) 对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

第三节 准备行政复议材料

3.3.1 准备行政复议申请书

1) 律师应当在代理权限范围内撰写、提交行政复议申请书,依法协助医疗机构调查、收集、提交相关证据材料。

2) 行政复议申请书应当载明如下事项:

(1) 申请人的基本情况:医疗机构的名称、住所、邮政编码和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;

(2) 被申请人的名称;

(3) 行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由;

(4) 申请人的盖章;

(5) 申请行政复议的日期。

3.3.2 准备行政复议申请人身份证明文件及副本

医疗机构应提交以下申请人身份证明文件:

1) 《医疗机构执业许可证》、《营业执照》或者其他具有同等证明力的材料,提交复印文本的应当加盖单位公章;

2) 医疗机构法定代表人或主要负责人的身份证或其他有效身份证件的复印文本。

3.3.3 准备行政处罚决定书及副本

律师代理医疗机构行政处罚案件应当提醒医疗机构妥善保存行政处罚决定书,并注意核查处罚决定书载明的“主要违法事实”是否属实。

3.3.4 准备律师执业证及副本

律师代理医疗机构参加行政复议案件,应当准备律师执业证书、律师事务所证明和授权委托书。

3.3.5 准备授权委托书及副本

授权委托书应当明确委托事项,加盖医疗机构公章并由医疗机构法定代表人或主要负责人签名。

3.3.6 准备其它证明材料

律师应当根据具体行政处罚事由确定相关证明材料,如因“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”而遭受行政处罚的,可以提供相关职工任职资格证明;或因“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”而遭受行政处罚的,可以提供相关准予执业的证明材料等。

第四节 起草行政复议申请书

3.4.1 对违法行为情况的分析、说明

3.4.1.1 被处罚的医疗机构是否存在违法行为

律师应向医疗机构了解行政处罚决定书所载明的违法事项是否真实存在,并整理该违法行为的存续时间、影响程度、是否有盈利等信息。

3.4.1.2 医疗机构违法行为是否存在免责事由

若医疗机构确实存在行政违法行为,律师应当进行整体审查,核实该违法行为是否存在免责事由,如是否遭受两次以上罚款的行政处罚、是否存在已超过追诉时效且无其他法律规定必须给予行政处罚的情形。

3.4.2 对作出行政处罚的行政机关的职权、管辖范围的分析、说明

3.4.2.1 该机关是否具备作出行政处罚的职权

律师应当对被申请人的法定职权、授权范围进行审查,判断其对医疗机构违法行为进行行政处罚及处罚类型、幅度等是否合法。

3.4.2.2 医疗机构相关违法行为是否属于该机关的管辖范围

律师应当对被申请人或受委托组织的管辖范围进行审查,判断其对医疗机构违法行为的处罚是否合法。

3.4.3 对行政处罚决定的合法性、合理性的分析、说明

3.4.3.1 行政机关作出行政处罚决定是否具备法律依据

律师应当对行政处罚合法性进行审查,就医疗机构违法行为事实是否与法律规定一致、该行政处罚的类型、幅度是否符合法律规定等方面予以说明。

3.4.3.2 行政机关作出行政处罚决定是否符合裁量基准

律师应当对行政处罚是否有相应的裁量基准进行检索,确定行政处罚是否符合裁量基准。

3.4.3.3 行政机关作出行政处罚决定是否符合法定程序

律师应当就如下事实进行程序正当性审查:

1) 被申请人或受委托组织是否在作出行政处罚前依法告知医疗机构行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利;

2) 医疗机构进行陈述及申辩的,被申请人或受委托组织是否充分听取意见,对相关事实、理由及依据是否进行复核;

3) 进行调查或检查时执法人员是否少于两人,是否制作相关笔录,执法人员是否与医疗机构存在直接利害关系且未回避;

4) 行政机关对医疗机构作出责令停产停业、吊销许可证或者执照及较大数额罚款等行政处罚决定之前,是否告知医疗机构有要求举行听证的权利;医疗机构要求听证的,行政机关是否组织听证;听证程序是否符合法律规定;

5) 其他有可能影响行政处罚程序正当性的行为。

3.4.3.4 是否存在依法应当从轻或减轻行政处罚的情形

律师应当注意审查行政复议申请人是否存在依法应当从轻或减轻行政处罚的情形。

3.4.4 判断是否涉及行政赔偿

医疗机构若因行政处罚而遭受其它损失的,律师应当与医疗机构沟通确定是否一并提起行政赔偿请求。

第五节 启动行政复议流程

3.5.1 选择行政复议机关

对行政机关的具体行政行为不服的,由医疗机构选择复议机关。可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级卫生健康委员会申请行政复议。

【律师工作提示】实践中,各级卫生健康委员会委托卫生监督所进行行政执法,卫生监督所属于卫生健康委员会的下属机构,但行政处罚系以卫生健康委员会的名义做出。因此,该类案件中,行政复议的被申请人是卫生健康委员会。

3.5.2 寄送复议材料

复议材料包括但不限于如下材料:

1) 行政机关作出的行政处罚决定书;

2) 医疗机构被处罚案件中,申请人认为需要作为证据的相关资料,如书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言等;

3) 医疗机构的营业执照、法定代表人身份证明、执业许可证;

4) 医疗机构被处罚的相关人员的执业证书、资格证书;

5) 相关法律法规依据;

6) 其他材料。

3.5.3 参加行政复议听证会

1) 律师可以在医疗机构的授权范围内代为参加行政复议听证活动。

2) 代理律师应当在收到行政复议听证告知书或者行政复议听证告知书发布之日起五日内,向听证机关递交书面申请,载明申请人的基本情况、对听证事项的主要观点及理由、相关依据、推选主要发言人的意见等。

3) 代理律师承办行政复议听证案件,应当诚实守信、审慎及时、勤勉尽责、积极维护委托人的合法权益。

第六节 跟踪行政复议结果

3.6.1 当事人接受复议决定

1) 经过行政复议,认定具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持原行政处罚决定。

2) 经过行政复议,复议机关认定被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

3) 经过行政复议,复议机关认定具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:

(1) 主要事实不清、证据不足的;

(2) 适用依据错误的;

(3) 违反法定程序的;

(4) 超越或者滥用职权的;

(5) 具体行政行为明显不当的。

4) 经过行政复议机关通知,被申请人不按照《行政复议法》第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。

5) 行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

3.6.2 医疗机构对复议决定仍有异议

医疗机构不服复议决定的,律师应当告知医疗机构,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第四章 行政诉讼阶段

第一节 医疗机构行政诉讼概述

4.1.1 医疗机构行政诉讼的特征

医疗机构行政诉讼是医疗机构认为行政机关的行政行为(包括作为和不作为)侵犯其合法权益,依法向人民法院提起诉讼,由人民法院进行审理并依法作出裁决。医疗机构行政诉讼程序具有如下特征:

1) 该诉讼是行政行为的相对人(即医疗机构)不服行政机关做出的具体行政行为,向有管辖权的人民法院提起的诉讼;

2) 被告的特定性,即被告一定是国家行政机关或法律、法规授权的组织;

3) 诉讼的内容是因为行政法律关系引起的行政争议;

4) 实行“不告不理”原则,即医疗机构不起诉,法院不主动受理;

5) 行政诉讼是在人民法院主持下解决行政争议的活动。

4.1.2 医疗机构行政诉讼的原则

在医疗机构行政诉讼中,除必须遵守行政诉讼法规定的基本原则外,还必须遵守其以下特有原则。

4.1.2.1 被告负主要举证责任原则  

举证责任是被告行政机关必须对自己主张的事实提供证据证明其合法性,否则就要承担败诉的法律后果。

4.1.2.2 诉讼期间,具体行政行为不停止执行原则  

这是指行政机关的具体行为不因为原告的起诉而停止执行的制度。行政机关代表国家行政,行政行为一旦做出就假定是符合法律的规定,管理相对人必须遵守执行。诉讼期间,在未经人民法院变更、撤销之前,具体行政行为仍然继续执行。

4.1.2.3 不适用调解原则  

在行政诉讼中,调解不能作为审理方式或结案方式,而只能由人民法院依法作出公正的判决。(法院实际处理中一部分案件以原告撤诉结案)

4.1.3 医疗机构行政诉讼的受案范围

4.1.3.1 医疗机构行政诉讼受案范围的种类

涉及医疗机构行政处罚的行政诉讼受案范围主要包括:

1) 对警告、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物等卫生行政处罚不服的;

2) 对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;

3) 申请行政许可,行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复,或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的;

4) 申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;

5) 认为行政机关违法要求履行义务的;

6) 认为行政机关侵犯其人身权、财产权的。

除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

需要注意的是,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:

1) 代表国家的行为;

2) 行政法规、规章或者其他具有普遍约束力的决定、命令;

3) 行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;

4) 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

4.1.4 医疗机构行政诉讼参加人

4.1.4.1 原告

医疗机构行政诉讼的原告是是指认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,而依法向人民法院提起诉讼的医疗机构。

4.1.4.2 被告

医疗机构行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被原告诉称侵犯其合法权益,由人民法院通知其应诉的主体,根据行政诉讼法规定,可以成为医疗机构行政诉讼的被告主要有:

1) 实施或未实施具体行政行为的行政机关是被告;或经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,做出原行政行为的行政机关及复议机关是共同被告;

2) 行政复议机关。行政复议机关改变原具体行政行为的,该行政复议机关是被告;

3) 行政机关被撤销的。行政机关实施了原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为以后被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。

【律师工作提示】

实践中,行政执法存在委托执法和授权执法等情形,律师应根据具体案情,查明行政主体身份,以正确选择被告。如卫生行政部门一般委托卫生监督部门进行行政执法,但卫生监督部门不是被告,应将委托执法的卫生行政部门列为被告。

4.1.4.3 医疗机构行政诉讼第三人

医疗机构行政诉讼第三人是指同提起诉讼的行政行为有法律上的利害关系,为了维护自己合法的权益,经申请或者由人民法院通知而参加卫生行政诉讼的公民、法人和其他组织。

根据行政诉讼法的规定,诉讼第三人参加诉讼的条件是:

1) 第三人是同已经提起诉讼的具体行政行为在法律上有利害关系;

2) 第三人是原告、被告以外的公民、法人或其他组织;

3) 第三人可以自己申请参加诉讼,也可以由法院通知参加诉讼。

4.1.4.4 代理人

代理人是指根据法律规定、法院指定或受当事人的委托,以当事人的名义,在代理权限范围内为当事人进行诉讼活动。其作用是协助当事人实现诉讼权利和履行义务。可以包括执业律师、行政机关工作人员等。

第二节 准备行政诉讼的证据材料

4.2.1 调查收集证据材料的基本要求

4.2.1.1 律师调查收集证据的基本要求

1) 律师在调查收集证据时,应遵循合法、客观、全面、及时的原则;

2) 律师调查收集与本案有关的证据,应当由律师事务所出具介绍信,并出示律师执业证。;

3) 调查搜集的证据包括:书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等;

4) 律师收集书证、物证应收集原件、原物;收集原件、原物有困难的,可以收集与原件、原物核对无误的复制件、照片、节录本、录像。由有关部门保管的书证原件,在收集复制件、影印件或者抄录件时,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章。收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应收集原始载体;收集原始载体确有困难的,可以收集复制件,但应注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;声音资料应当附有该声音内容的文字记录,并注明声音资料的制作时间、声音来源和证明对象等;

5) 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当依照法律规定保密,向法院提交时应当作出明确标注,不得在公开开庭时出示;

6) 就查明事实的专门性问题,律师认为需要进行司法鉴定的,应及时告知委托人并代理其向人民法院申请司法鉴定。

4.2.1.2 律师调查收集证据的禁止性行为

律师不得伪造、变造证据,不得隐匿、毁灭证据,不得故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证。

【律师工作提示】

律师调查收集证据应当把握好全面、客观的要求,尽量调查收集对己方有利以及不利的证据,以便律师作出全面客观的判断,也有助于律师知悉案件的整体面貌。对存在疑点的问题,需要注意收集相关的直接证据和间接证据。

4.2.2 调查收集证据

4.2.2.1 向委托人收集证据

律师接受原告委托,应要求委托人提供其所知道的案件的一切事实,并提供以下证据:

1) 证明起诉符合法定条件的证据以及被诉行政处罚行为存在的依据;

2) 依法应经复议才能起诉的,应提供已经过复议程序的证据;

3) 在附带行政赔偿的案件中,应对行政处罚行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的除外;

4) 对被诉行政处罚行为提出反驳理由的事实依据。

律师应注意,原告可以提供证明被诉行政处罚行为违法的证据。但是,原告提供的证据不成立的,并不免除被告对被诉行政处罚行为合法性的举证责任。

律师向委托人收集证据材料,一般保存与原件核对无误的复印件,原件由委托人自行保管。律师确需暂时保管证据材料原件的,必须妥善保管,不得遗失或毁损,使用完毕应及时归还委托人,并应由委托人签收。

对委托人陈述的案件事实,律师应制作谈话笔录,并由陈述人签名。

委托人能够提供证据及证据线索而不提供的,在告知其不提供证据及证据线索将会产生的法律后果后,委托人仍不提供的,视为委托人隐瞒事实真相。如委托人隐瞒的是与案件有关的重要事实或证据,律师可以拒绝代理;也可在向委托人讲明法律后果后,以已有的证据、事实完成代理。(对这方面律师需要保存告知委托人相关情况的证据)

【律师工作提示】

实践中,律师在调查收集证据材料时,需注意尽量与原件核对一致,并与当事人确认,证据的来源、目前存放在何处等,并做好记录备注。必要时,与当事人沟通,对相关的证据进行公证。

4.2.2.2 向证人调查收集证据

担任原告代理人的律师,可以向证人调查、收集证据,但法律另有规定的除外。

律师在向证人调查、收集证据时,应首先告知律师身份,出示律师执业证;告知证人应如实反映与本案有关的情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。

律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容,证人不能自己书写的,可由他人代为书写,由证人签名、盖章或按指纹等方式确认。证人证言应注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,并注明出具证言的日期,附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件。有关单位提供的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。

律师调查、收集与本案有关的材料,可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式。调查笔录应载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还宜载明律师身份介绍、律师要求被调查人实事求是作证等内容,以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与本案有关的情况。

律师制作调查笔录,应全面、准确地记录调查内容,并交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充,应由被调查人在修改、补充处签名或加盖印章或其他方式确认。经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认,并署上日期。

律师在向证人调查、收集证据时,如需录音、录像,需征得证人的明确同意。

律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时,应尊重事实和忠实于原件,并经该国家机关以加盖印章等方式确认。

律师向对方当事人或第三人调查、收集证据,应参照本节的有关规定。

4.2.2.3 申请人民法院调取证据

律师因客观原因无法收集证据的,应及时向人民法院申请调查令或依法申请人民法院调取。律师申请调查令,应向人民法院递交书面申请,并提供律师执业证复印件,申请书应写明拟调取的证据内容及其要证明的案件事实,证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况以及申请调查令的原因。

与案件有关的下列证据,原告及其代理律师或者第三人及其代理律师不能自行收集的,可以申请人民法院调取:

1) 由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;

2) 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据;

3) 确因客观原因不能自行收集的其他证据。 

律师申请人民法院调取证据,应在所代理的当事人的举证期限内向人民法院递交书面申请,并向人民法院提供证据线索。申请书应写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况,拟调取证据的内容;申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。

当事人应提供而无法提供证据原件或者原物的,律师应告知当事人或者代理当事人申请人民法院调取该证据。

人民法院接受申请调取该证据时,要求律师协助调查收集证据的,律师应予以协助。人民法院认为不符合调取证据条件,作出不予调取通知的,律师可代理当事人在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

担任原告或者第三人诉讼代理人的律师,根据案情需要或者委托人提出需要勘验现场、重新勘验现场的,或者需要对专门性问题进行鉴定、重新鉴定的,应依授权及时代理委托人向人民法院书面提出勘验申请或者鉴定申请,并说明申请的理由。

4.2.2.4 申请证据保全

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,律师应在征得委托人同意后,及时代理其向人民法院申请保全证据。

申请证据保全应在举证期限届满前书面提出,并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

4.2.3 证据的审查、整理分类

4.2.3.1 对证据的真实性、关联性和合法性的初步审查

对收集的证据,律师应审查其是否符合真实性、关联性和合法性,审查从以下几个方面进行:

1) 证据的来源是否真实、可靠和合法;

2) 证据形成和制作的形式要件是否完备和合法;

3) 证据的内容是否清楚,能否证明与案件有关的事实;

4) 各个证据间的关系是否互相印证,有无相互矛盾;

5) 证据提供的基本情况及其与本案或本案当事人是否存在法律上的利害关系;

6) 证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私;

7) 其他需要审查的内容或形式。

【律师工作提示】

律师在对证据材料的真实性、关联性和合法性进行初步判断的时候,需要分别从形式上、实质内容上两个维度进行把握,逐一分析判断。有些证据在形式上是真实的,但体现的内容却不一定为真实情形。

4.2.3.2 对证据进行整理分类

对收集的证据,律师应帮助当事人进行整理,将拟提交的证据材料分类编号、在页面右下角标注页码,并编制证据目录。

证据目录应包括证据编号和页码、证据名称、来源、证明对象等内容,并由当事人签名或盖章,注明提交日期。

第三节  起诉与受理

4.3.1 起诉的条件

1) 原告系对行政处罚决定不服的医疗机构;

2) 有具体的诉讼请求和事实依据。具体到卫生行政处罚案件,原告起诉要从认定处罚的事实是否清楚、证据是否确凿、量罚是否恰当、适用法律是否准确等方面,进行论证说明,全面做好起诉准备;

3) 属于人民法院的行政诉讼案件受理范围;

4) 属于受诉人民法院管辖; 

【律师工作提示】

案件应由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的基层人民法院管辖。经过复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,既可以由原行政机关所在地人民法院管辖,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

5) 关注是否系法律法规规定的复议前置案件;

a) 法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,行政管理相对人即医疗机构可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起15日内,依法向人民法院提起行政诉讼;

b) 法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序,医疗机构既可以向复议机关申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼,且由先受理的机关管辖。需要注意的是,已经申请行政复议的,在行政复议期限内又向人民法院提起行政诉讼的,人民法院不予受理。或,已经申请行政复议,经复议机关同意撤回复议申请,在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的,人民法院应当依法受理。

4.3.2 起诉的期限

律师应当根据不同情况,分别在下列起诉期限内及时向人民法院递交起诉状:

1) 经过行政复议的行政行为,应当在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,应当在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外;

2) 未经行政复议程序,原告直接向人民法院起诉的,应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出起诉,法律另有规定的除外;

3) 对行政机关不履行法定职责提起诉讼的,行政机关接到法定职责履行申请之日起两个月内不履行的,可以提出起诉,并应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出;

4) 因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的,被耽误的时间不计算在起诉期限内。医疗机构因其他特殊情况耽误起诉期限的,在障碍消除后十日内,可以申请延长期限,是否准许由人民法院决定;

5) 行政机关作出行政行为时,未告知医疗机构起诉期限的,起诉期限从医疗机构知道或者应当知道起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。医疗机构不知道行政机关作出行政行为的,一般是行政行为作出之日起不得超过五年,但如果该具体行政行为涉及到不动产的,期限为自行政行为作出之日起不得超过二十年。

4.3.3 起诉时要求对规范性文件一并审查

医疗机构认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。注意,该“规范性文件”不包含规章。

人民法院经审查认为该“规范性文件”不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。

4.3.4 起草行政诉讼起诉状

4.3.4.1 明确诉讼请求

律师在接受医疗机构的行政诉讼委托后,应当根据具体行政行为的种类与特点,提出具有针对性的诉讼请求。 

起诉状应当根据案件的事实和理由,根据行政机关作出的不同具体行政行为提出下列诉讼请求:

1) 医疗机构认为行政行为具有《行政诉讼法》第七十条规定情形之一的,可请求判决撤销或者部分撤销被诉行政行为,认为行政行为给医疗机构造成损失的,可一并提出行政赔偿请求;

2) 医疗机构要求行政机关履行相关法定职责或者履行给付义务的,可区分以下情形提出相应的诉讼请求:

a) 医疗机构认为行政机关以明示的方式拒绝应当履行法定职责或给付义务的,医疗机构可请求判决撤销该行政机关作出的拒绝履行具体行政行为,同时请求判决该行政机关在一定期限内履行法定职责或者给付义务;

b) 如果行政机关以不作为的形式在法定期间内未履行法定职责或给付义务的,可在请求判决确认被告不作为的行为违法的同时,一并请求判决行政机关在一定期限内履行法定职责或者给付义务,或者单独请求判决行政机关在一定期限内履行法定职责或者给付义务;

c) 医疗机构认为行政机关不履行法定职责或给付义务给医疗机构造成损失的,可一并提出行政赔偿请求。如医疗机构向各级卫生健康委员会或相关行政机关申请有关医疗机构设置、变更、终止行政许可时,该主管行政机关在没有法律依据的情况下拒绝履行相关审批义务或者不作为的,则申请的医疗机构可以就该行政行为依法提起行政诉讼,要求行政机关履行法定职责,存在损失的还可以一并提出行政赔偿;

3) 如医疗机构认为行政机关作出的具体行政行为具有《行政诉讼法》第七十四条第一款、第二款规定情形之一的,在无法要求撤销相关行政行为的情况时,可请求判决确认被诉行政行为违法,认为行政行为给医疗机构造成损失的,还可以一并提出行政赔偿请求;

4) 如医疗机构认为行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形的,可请求判决确认被诉行政行为无效,认为行政行为给医疗机构造成损失的,可一并提出行政赔偿请求;

5) 如果医疗机构认为自身确实存在违法违规行为,但认为行政处罚的尺度明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定有错误的,可请求判决变更被诉行政行为;在行政机关对医疗机构做出相关行政处罚时,如认为处罚的尺度过大,罚款金额过高,可以起诉要求对具体处罚内容进行变更;

6) 认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件(不含规章)不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查;

7) 法律规定的其他诉讼请求。

4.3.4.2 起诉时应当提交的材料

起诉状正本用于向人民法院递交,同时应按被告人数准备副本。起诉状正本和副本须由原告亲自签字,原告为依法成立的医疗机构,应加盖其公章。

证明起诉符合法定条件的相关证据,包括但不限于以下材料:

1) 被诉行政行为客观存在的证据,如行政处罚决定书、不予批准、受理或给付的行政通知书等;

2) 原告是被诉行政行为的相对人,或者与被诉行政行为有利害关系的相关证据;

3) 在起诉被告不作为的案件中,证明原告已提出申请的证据,如行政许可申请书、要求履行法定职责的申请书等,以及该文书已送达至被告的证据,如邮寄凭证;

4) 在法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的案件中,证明原告已申请行政复议、复议机关已作出复议决定的证据,如行政复议决定书等;

5) 如果医疗机构同时要求行政机关承担赔偿责任的,应当提供遭受实际损失的相关证据;

6) 如认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件(不含规章)不合法,需要请求对该规范性文件进行审查,应当提供该规范性文件的内容。

向人民法院递交起诉状的同时,还应提交原告主体资格等能够证明起诉符合法定条件的有关证据材料。已办理委托律师手续的,律师应及时向人民法院提交授权委托书和律师事务所函。

4.3.5 受理

符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的起诉条件的,人民法院应当在接到起诉状时登记立案。对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的,人民法院应当接收起诉状,出具注明收到日期的书面凭证,并在7日内决定是否立案。因此,律师在代理行政诉讼案件立案时,应当关注人民法院是否出具接收诉状的书面凭证。

向人民法院递交起诉状和证据材料后,人民法院认为起诉状内容或材料有欠缺,并告知医疗机构需要补正的内容、补充的材料及期限的,律师应当及时指导、协助医疗机构进行修正或补充。补正材料应在指定期限内向人民法院提交。

对于人民法院不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证,以及不一次性告知医疗机构需要补正的起诉状内容的,律师可以告知医疗机构有权向上级人民法院投诉。

医疗机构或律师接到人民法院的立案通知书后,律师应当立即提醒或通知医疗机构在规定的期限内及时交纳诉讼费。

律师接到人民法院不予立案的裁定书后,应当立即将裁定书转交给医疗机构,并告知医疗机构有权在裁定书送达之日(以代理人或医疗机构签收的较早时间为准)起十日内向上一级人民法院提起上诉。依据医疗机构的委托,律师可以代理医疗机构向上一级人民法院上诉。

人民法院自接收起诉状,或者经人民法院告知需要补正后接收起诉状及补正材料之日起七日内既不立案,又不作出不予立案裁定的,律师应当告知医疗机构有权向上一级人民法院起诉,也可依据医疗机构的委托,代理医疗机构向上一级人民法院起诉。 

第四节  第一审普通程序

4.4.1 一审合议庭庭前程序

4.4.1.1 审理前的准备

人民法院应当在立案之日起5日内,将起诉状副本发送被告行政机关。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内,将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

起诉状副本送达被告后,原告提出新的诉讼请求的,人民法院不予准许,但有正当理由的除外。

4.4.1.2 合议庭审理

人民法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员,应当是三人以上的单数。

【律师工作提示】医疗机构及其代理律师认为本案的审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人等与本案存在利害关系或者有其他关系可能影响案件公正审判的,有权申请上述人员回避。

4.4.1.3 公开审理

公开审理是基本原则。但涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的除外。涉及商业秘密的案件,经当事人申请,人民法院可以不公开审理。医疗机构及其代理律师认为需要不公开审理的,应当在开庭之前向人民法院提交不公开审理的书面申请并列明理由。

4.4.1.4 准时到庭参加诉讼

医疗机构或者代理律师应当准时到庭参加诉讼,经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理。

医疗机构申请撤诉,人民法院裁定不予准许的,医疗机构或其代理律师经合法传唤无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可而中途退庭的,人民法院可以缺席判决。

行政诉讼案件涉及第三人,第三人未到庭参加诉讼或中途退庭的,不影响案件继续审理。

4.4.2 开庭审理

4.4.2.1   宣布法庭秩序

律师代理医疗机构出庭应当遵守法庭规则和法庭秩序,听从法庭指挥。

法庭在核对当事人及其代理人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。

法庭宣布案件受理、起诉状副本送达、被告提交证据材料和答辩状等程序性情况后,律师有权对其中不符合法律规定之处提出异议。法庭未宣布上述程序性情况的,律师有权提请法庭当庭宣布。

4.4.2.3 法庭调查

法庭调查主要围绕以下几点进行:

1) 明确诉讼争议。原告陈述诉讼请求及所依据的事实和理由。根据法庭询问,医疗机构代理律师可陈述被诉具体行政行为作出和有关行政法律文书送达的时间、申请复议的时间和内容、复议决定的内容和送达时间、提起诉讼的时间。被告陈述自己作出具体行政行为(行政处罚)的名称、文号、内容、作出的行政机关、作出的时间及有关送达情况;被告的职权依据;被告行政执法程序及其依据;被告所认定的事实;作出行政处罚决定所适用的具体法律规定;行政执法的目的;

2) 证人出庭作证,宣读未到庭证人证言。双方当事人可以对证人发问;

3) 出示书证、物证、视听资料和电子数据。当事人对证据有疑问的,在法庭允许的情况下,可以向对方当事人发问;

4) 宣读鉴定意见、勘验笔录。在法庭调查及质证过程中发现的证据疑问,律师可以申请重新鉴定、勘验,要求补充证据,必要时可以申请中止或延期审理;

5) 经法庭许可,律师可以向证人、鉴定人、勘验人发问。律师应当就被诉具体行政行为是否合法以及该具体行政行为是否侵犯原告或者第三人合法权益有关的问题发问。发问受到法庭制止时,律师应尊重法庭的决定,调整问题或者发问方式,或表明发问的必要性和关联性。针对其他当事人或代理人威逼性、诱导性发问、假设性发问、带前提的发问或者与本案无关的发问,律师应立即提出反对意见;

6) 在法庭调查过程中,律师应认真记录,做好质证、发问的准备,完善庭前准备的各项工作。

4.4.2.4 关于举证质证程序的注意方面

1) 行政机关作为被告负有举证责任,并提供法律依据,不论原告证据是否成立,不免除被告的举证责任;

2) 被告未书面申请延期举证而当庭提交的证据,视为被诉行政行为没有相应的证据;

3) 在诉讼过程中,被告行政机关不得自行向原告、第三人和证人收集证据,由此得来的证据不符合程序要求而无效;

4) 法院可以调取证据,但不得为证明行政行为的合法性,调取被告作出行政行为时未收集的证据;

5) 医疗机构代理律师应当查阅被告的现场笔录(客观、真实、全面)、询问笔录(询问笔录是否存在诱导性、未必性提问)等外部文书,以及受理记录、立案报告等内部文书。注意文书的时间先后顺序;

6) 注意关注被告取得证据的方式和手段,以非法手段取得的证据,与案件无关或无效的证据,不得作为认定案件事实的依据;

7) 需要关注:

a) 作出具体行政行为的行政机关是具有行政处罚权,并在法定职权范围内实施;

b) 受委托组织作出的行政处罚决定,应当关注委托行政机关和受委托组织是否符合法律规定、委托书内容是否完善,是否提前向社会公布;是否有超出委托范围的行政处罚;是否存在转委托等情形;

c) 行政处罚程序是否合法,行政文书制作是否规范;

d) 行政机关是否进行法制审核和案件集体讨论;是否按照规定将案件向上级行政机关移送;是否按照规定的时间和方式送达法律文书;是否充分保障行政处罚相对人的陈述申辩和听证权利;是否根据法律规定组织听证,并根据听证情况进行复核;

8) 关注行政处罚自由裁量基准是否科学、合理,是否处罚过度。

4.4.2.5 法庭辩论

法庭辩论按照下列顺序进行:

1) 原告及其诉讼代理人发言;

2) 被告及其诉讼代理人答辩;

3) 第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;

4) 互相辩论。

法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

法庭辩论阶段,律师的辩论发言,应紧紧围绕被诉具体行政行为是否合法以及法庭调查中出现的争议焦点进行,从事实、证据、逻辑、法律等不同方面进行分析,阐明观点,陈述理由。

在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。

4.4.2.6 调解

行政诉讼制度自从确立以来,基于不得擅自处分行政权以及严格控制行政权依法行使的考虑,行政诉讼不适用调解作为基本原则在立法中予以确立。除行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解以外,其他行政案件不适用于调解。尽管如此,实践中通过协调、和解促使行政相对人即原告撤诉的“变相调解模式”屡见不鲜,虽然这种方式存在弊端,但却发挥了弥补现有诉讼制度对行政相对人权益保护不到位、减少诉讼成本、降低法院工作强度、维护社会稳定等诸多优势。此外,在涉及重大公共利益,或者法律规定不明确的行政案件时,采取裁判结案方式无法达到案结事了的效果时,通过人民法院协调,行政诉讼当事人达成和解,也有利于实质化解行政纠纷。

从这个角度理解,原告代理律师在现有法律规定范围之内,征询委托人的调解意愿,通过积极与委托人(医疗机构)、行政机关和法院沟通和交换意见,在法院的协调工作之下,争取行政机关改变或撤销原具体行政行为,或双方达成和解,最终以“撤诉”结案也是较好地维护了委托人的合法权益。需要注意的是,调解中双方的权利义务也应当在法律范围之内确定,拒绝“和稀泥”式无原则调解或压服式非自愿调解,一旦发现没有调解可能的,律师应当立即向法院表示终止调解,要求依法裁判。

4.4.2.7 庭后责任

休庭后,律师应当认真阅读法庭笔录,如有遗漏或者差错,应当立即申请法庭予以补正。律师应按法庭要求及时提交代理词。需要并且可以补充证据的,律师应当在法庭指定的期限内提交。

4.4.2.8 改变被诉具体行为

诉讼程序中,被告作出变更、撤销或部分撤销被诉具体行政行为的书面决定或意见后,原告代理律师应当告知原告,并征求原告是否撤诉的意见。原告要求撤诉的,律师可以根据原告的书面请求,代其向人民法院申请撤诉。原告对改变后的具体行政行为不服的,人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。

第五节  裁判

4.5.1 裁定驳回起诉的情形

裁定驳回起诉的情形为:

1) 不符合行政诉讼法第四十九条规定的;

2) 超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的;

3) 错列被告且拒绝变更的;

4) 未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的;

5) 未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的;

6) 重复起诉的;

7) 撤回起诉后无正当理由再行起诉的;

8) 行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的;

9) 诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的;

10) 其他不符合法定起诉条件的情形。

前款所列情形可以补正或者更正的,人民法院应当指定期间责令补正或者更正;在指定期间已经补正或者更正的,应当依法审理。

人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人,认为不需要开庭审理的,可以迳行裁定驳回起诉。

4.5.2 判决维持

具体行政行为证据确凿、适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。

4.5.3 判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为的情形

判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为的情形为:

1) 主要证据不足的;

2) 适用法律、法规错误的;

3) 违反法定程序的;

4) 超越职权的;

5) 滥用职权的;

6) 明显不当的。

4.5.4 判决变更行政处罚的情形

行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。人民法院判决变更,不得加重原告的义务或者减损原告的权益,即不得加重处罚。

4.5.5 判决确认违法,但不撤销行政行为的情形

判决确认违法或者无效的,可以同时判决责令被告采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决被告承担赔偿责任:

1) 行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;

2) 行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一,不需要撤销或者判决履行的,人民法院判决确认违法:

1) 行政行为违法,但不具有可撤销内容的;

2) 被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的;

3) 被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。

4.5.6    判决被告在一定期限内履行法定职责或履行给付义务

4.5.7 判决驳回原告的诉讼请求的情形

判决驳回原告的诉讼请求的情形为:

1) 起诉被告不作为理由不能成立的;

2) 被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的;

3) 被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止的;

4) 其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

4.5.8 援引及引用

人民法院审理行政案件,适用最高人民法院司法解释的,应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

4.5.9 宣判

复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。

无论是公开审理或不公开审理的行政案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。

4.5.10 第一审程序的期限

人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理第一审案件需要延长的,由最高人民法院批准。

第六节  行政诉讼的其他程序

4.6.1 简易程序

除发回重审、按照审判监督程序再审的案件外,简易程序适用于下列案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件:

1) 被诉行政行为是依法当场作出的;

2) 案件涉及款额二千元以下的;

3) 属于政府信息公开案件。

不属于上述情形,但,代理律师如认为医疗机构行政诉讼案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,也可以与对方协商一致适用简易程序。

如医疗机构行政诉讼案件中,有须人民法院调查收集证据方可查明事实、行政法律关系中权利和义务不能明确区分、双方对行政行为的合法性、责任承担等有实质分歧,则,代理律师应向第一审人民法院要求不适用简易程序。

人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,也可以依职权裁定转为普通程序。

代理律师需注意,适用简易程序的一审医疗机构行政诉讼,审限为45天,且可以参照适用民事诉讼中有关简易程序的规定,如法院可以以简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件等。

4.6.2 第二审程序

4.6.2.1 第二审程序的启动

医疗机构不服人民法院第一审行政判决的,代理律师有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。医疗机构不服人民法院第一审裁定的,代理律师有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。

若医疗机构不服人民法院第一审判决或裁定的,代理律师应在上述期限内向上一级人民法院书面提交上诉状及按当事人或诉讼代表人数提交副本。上诉状主要围绕一审认定的事实是否清楚、适用法律是否正确来展开。

若对方当事人行政机关不服人民法院一审判决和裁定提起诉的,医疗机构在收到人民法院发送的对方上诉状副本后,代理律师可在收到上诉状副本后的15天后提交书面的答辩状。

4.6.2.2 第二审程序的审理

二审法院除依法对被诉行政行为是否合法合理进行审理外,还将对一审人民法院的审判活动及其作出的判决或裁定从以下几方面进行审理:

1) 认定基本事实是否清楚,证据是否充分;

2) 所列当事人是否正确,有无遗漏;

3) 是否存在违法缺席判决等严重违反法定程序的情形;

4) 适用法律、法规是否正确;

5) 判决结果是否公正,主要包括:有无加重对原告的处罚,有无应变更明显不当的行政行为而未变更。

代理律师应根据一审情况,除依法不得补充证据外,应及时做好证据补充工作,尽量收集支持其主张、反驳对方主张的新证据。

当事人在二审中提出新的事实、证据或者理由的,应要求二审人民法院依法开庭审理。

二审案件不开庭审理的, 代理律师应及时向法庭提交书面答辩意见。

人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:

1) 原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;

2) 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;

3) 原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

4) 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

因此,代理律师在第二审程序审理中,亦须围绕一审判决认定的事实是否清楚、适用法律是否正确展开。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。一般情况下,二审法院须在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。

4.6.3 审判监督程序

对已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书,医疗机构认为确有错误的,可委托代理律师向上一级人民法院申请再审或向人民检察院提申请抗诉或者检察建议。

医疗机构认为存在下列应当再审法定情形之一的,可申请再审或者检察监督:

1) 不予立案或者驳回起诉确有错误的;

2) 有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

3) 原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的;

4) 原判决、裁定适用法律、法规确有错误的;

5) 违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;

6) 原判决、裁定遗漏诉讼请求的;

7) 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

8) 审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

代理律师需注意,再审申请应在判决、裁定或者调解书发生法律效力后六个月内以书面方式提出,代理律师需要拟定书面再审申请书,或抗诉申请书。有下列情形之一的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出:

1) 有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;

2) 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的;

3) 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的;

4) 审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

人民法院审理再审案件,认为原生效判决、裁定确有错误,在撤销原生效判决或者裁定的同时,可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判,也可以裁定撤销生效判决或者裁定,发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。

医疗机构认为再审申请符合法定条件,但出现下列情形之一的,可以委托代理律师向人民检察院申请抗诉或者检察建议:

1) 人民法院驳回再审申请的;

2) 人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;

3) 再审判决、裁定有明显错误的。

4.6.4 执行程序

法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。对于具体行政行为,医疗机构在法定期限内未提起诉讼的,代理律师亦须提示医疗机构主动履行,否则行政机关可以申请人民法院强制执行。

如终审判决行政机关败诉,行政机关又未能主动履行生效判决、裁定或调解书的,则医疗机构代理律师可以在两年内向第一审人民法院申请强制执行。

行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的,第一审人民法院可以采取下列措施:

1) 对应当归还的罚款或者应当给付的款额,通知银行从该行政机关的账户内划拨;

2) 在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款;

3) 将行政机关拒绝履行的情况予以公告;

4) 向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;

5) 拒不履行判决、裁定、调解书,社会影响恶劣的,可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

4.6.5 涉外行政诉讼程序

如医疗行政处罚中,涉及外国人(如外国医生)、无国籍人、外国组织的,则该行政诉讼案件为涉外行政诉讼。

【律师工作提示】律师代理涉外行政诉讼案件,须注意如下事项:

1) 代理律师应当为中国律师机构的律师;

2) 代理律师的委托手续需要在外国人、组织办理相应的公证、认证手续;

3) 外国人、无国籍人、外国组织在中国进行行政诉讼,同中国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。但是该外国人、组织国籍国法院对中国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的,人民法院对该外国人、组织实行对等原则。

第五章  附则

本指引由上海市律师协会医药健康业务研究委员会起草,并非强制性或规范性规定,仅供律师在实际业务中参考。

撰稿人(以姓氏笔画为序)

王皓石      上海律协医药健康业务研究委员会委员

                北京君都(上海)律师事务所

江    海     上海律协医药健康业务研究委员会副主任

               上海元达律师事务所

卢意光     上海律协医药健康业务研究委员会主任

               上海市联合律师事务所

孙欢成     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海市远东律师事务所

刘庆伟     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海市新华律师事务所

陈佳佳     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海市建纬律师事务所

陈云芳     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海申浩律师事务所

吴    颖      上海律协医药健康业务研究委员会委员

                上海市金茂律师事务所

沈    涛     上海律协医药健康业务研究委员会副主任

                北京大成(上海)律师事务所

胡亚林      上海律协医药健康业务研究委员会委员

                北京盈科(上海)律师事务所

张锦华      上海律协医药健康业务研究委员会委员

                上海兰迪律师事务所

张    静     上海律协医药健康业务研究委员会委员 

               上海市捷华律师事务所

林陈瑶     上海律协医药健康业务研究委员会委员

              上海市君悦律师事务所

荣红梅      上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海市协力律师事务所

周文杰     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海九州丰泽律师事务所

熊顾军     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海众华律师事务所

顾水洋     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海至合律师事务所

练育梅     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海诺可律师事务所

撰稿人:

谷   翔     上海律协医药健康业务研究委员会委员

               上海申浩律师事务所

校对:

赵丹蕾    上海市律师协会医药健康业务研究委员会秘书

              上海市联合律师事务所

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



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