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美国扩大MEU管制对中国企业带来哪些合规风险?

    日期:2020-09-28     作者:杨杰(自贸区业务研究委员会、上海市汇业律师事务所)

       美国商务部在北京时间4月28日晚间发布公告,称将加强对美国技术出口的限制以打击中国、俄罗斯和委内瑞拉的为采取军事目的而进行的规避措施。美国认为上述国家中的一些进口企业,为了军事用途和军事目的,以民用进口方式获取 可用于发展武器、军用飞机等军事目的的美国技术,规避美国出口管制。美国商务部拟定的出口管制新规具体分为三项: 1 、扩大对上述国家的军事用户 / 军事用途管控; 2 、取消许可例外中的民用许可例外条款; 3 、取消许可例外中的再出口许可例外条款。三项管制措施,其中一项涉及出口许可,两项涉及许可例外条款修订,针对中国的管制意图明显。

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国人喜欢在EAR中通过各种英文字母缩写来代称具体的管制措施,如以两个字母来表示物项出口的管控原因,如国家安全(NS)、地区稳定(RS)、导弹技术(MT)、核不扩散(NP)、反恐(AT)等等;以三个字母来表示物项出口可以适用的许可例外条件,如CIV、APR、GOV、GBS等等。此次修订中涉及的MEU也为缩写,但绝非许可例外,而是出口许可管理条件。

MEU即为“Military end uses/ Military end user”的缩写,中文可翻译为“军事最终用途/军事最终用户”。在本次修订前,军事最终用途指利用受美国军火清单管控物项(USML)、瓦森纳安排管控物项(Wassenaar Arrangement Munitions List)、ECCN代码“A018”、“9A991”、“600系列”管控物项用于发展军事目的。其中“利用”的定义包含操作、安装、保养、修复、检修、翻新;“发展”的定义包含设计、研发设计、分析设计、概念设计、原型装配和测试、试生产计划、应用试验设计等与后续产品制造相关的各个阶段步骤;而“制造”的含义包括所有产品生产阶段,诸如发动机制造、整装制造、装配安装、检测、品质保证等。而军事用户指国家军事力量(海陆空三军和海岸警卫队等);也包括后备役军事组织(如国民警卫队)和国家警备部队;政府情报和侦察组织;或任何试图帮助物项用于军事用途的个人或组织。由上述定义可知,EAR中的军事最终用途和军事最终用户的范围极为宽泛,即便如此美国商务部依然试图再次修订MEU定义,以图进一步打压包括中国在内的军事国防研发能力。

EAR针对MEU的出口管制逻辑是在原有的CCL出口物项管控基础上的追加许可管制,即BIS限定相关物项在没有得到BIS事先许可的情况下出口、再出口、一国内转移给中国、俄罗斯和委内瑞拉的军事用户或用于军事用途。出口方针对MEU管控物项以是否知道或应当知道相关物项会被利用于军事用途或被BIS告知相关物项出口行为存在被利用于军事目的的危险,在此情况下,出口、再出口、物项在一国内转移均需事先得到BIS书面出口许可。出口商进而需要向BSI提出正式的物项出口申请,区别于其他需要BIS批准的管控物项,针对MEU管控物项,申请人需要在申请文件中特别说明出口物项申请理由系因MEU原因受到限制并详细告知BIS申请人所知道的相关物项被用于军事用途的详细信息,以便BIS作出是否批准许可的决定。

针对MEU的出口许可,BIS没有统一的适用条件,完全以个案进行评估。BIS如认为出口相关物项会从实质上提升中国、俄罗斯、委内瑞拉的军事实力进而对美国的国家安全造成威胁的,则相关出口许可会被拒绝。

美国EAR出口管制尤为关切出口物项的最终用户和最终用途。在EAR736章节下规定了十大禁止性规定,其中第五条就是禁止相关物项在没有得到BIS事先许可的情况下出口、再出口、在一国内转移给受控最终用户或最终用途。对从事美国物项进口行为的中国企业而言,如被BIS怀疑物项的最终用户或最终用途不明,一旦被列入未经核实名单( unverified list),则意味着今后相关美国物项在出口、再出口、一国内转移前,被列入名单的个人或企业需要向BIS提交申明,申明表示愿意服从美国出口管制要求并确保不会从事将进口物项出口、再出口或一国内转移等违反美国出口管制禁止性规定的行为以及承诺会配合美国BIS进行最终用户/最终用途核查,包括货物装运后的验证检查,检查代表由BIS授权实施且可以追溯五年内的所有交易行为。申明还需要满足诸如详细罗列名称、地址、电话、传真、电子邮件等通讯方式;以及签署声明的个人的姓名和职位等形式要求。

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外国企业被列入未经核实名单原因有诸如无法证明物项的最终用途、核查对象与管控物项特性不一致、无法完成BIS主导的最终用途核查、不能对最终用途核查对象的存在与否或真实与否进行核实、缺少东道国主管机关的配合导致最终用途核查无法完成等。依照中国商务部的要求,任何中国企业在未经中国商务部事先批准同意的情况下,不得擅自接受外国政府提出的最终用户和最终用途核查。

企业一旦被列入BIS未经核实名单,可以随时向BIS提出移除名单的请求,请求可以以书面形式向美国BIS出口执法分析办公室的主管提出,当BIS通过许可前核查(PLC)或装运后核实(PSV),证明被列入清单的实体确为出口、再出口或一国内转移管控物项的最终用户、收货人或其他方的,BIS会将该实体从未经核实清单中移除。

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比列入未经核实名单更严重的后果系被列入实体清单(  Entity List)。被列入实体清单的企业系被BIS认为有理由相信其卷入或从事了对美国国家安全或外交利益造成实质性危险的行为。企业一旦被列入实体清单,与其开展管控物项出口、再出口交易需要得到BIS许可并不得出口适用许可例外措施。根据查询EAR774章节附录四实体清单可知,诸如华为目前在实体清单上的管控要求是所有受EAR管控的物项出口、再出口均需获得BIS许可,而许可证审核原则是推定拒绝。受华为被列入实体清单管制政策的影响,包括谷歌在内的美国公司在未得到BIS许可下中断了与华为的商业合作,包括谷歌GMS系统无法在华为最新发布手机上下载运用,直接导致华为手机在海外市场的利润下滑损失达100亿美元之巨。而与被列入未经核实名单后申请移除的条件相比较,被列入实体清单的企业要申请移除难度极大。因为企业一旦被列入实体清单,需要向美国ERC(最终用户审查委员会)提交移除申请,ERC委员会的构成人员来自于商务部、国务院、国防部、财政部等美国政府要害部门,针对移除实体清单的申请需要的是委员会达成一致意见,而与之对应的添加企业列入实体清单仅需多数决定即可。ERC委员会的决定通常都是终局决定,即不可上诉。

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       除以上措施外,BIS还有更严厉的禁止令措施(Denial order)。禁止令包括临时禁止令(180天,可以再延期)或长期禁止令(最长十年)。受到BIS颁布禁止令的企业将被禁止从事与EAR管制相关的一切物项的出口、再出口、一国内转移物项的权利。

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       中国企业一直受到美国BIS的高度关注,2019年4月11日,美国商务部工业安全局(BIS)将50家实体列入未经核实清单(UVL, Unverified List),其中37家为中国公司及高校;而2019年1月8日,美国BIS将包括8家中国科技企业在内的28个实体纳入出口管制实体清单,上述企业被列入清单的理由不尽相同但都会对日后从事国际进出口贸易活动造成实质性影响。而根据EAR756章节规定,企业针对被列入实体清单或未经核实清单的行为都不能提出上诉(EAR中的上诉实际为中国常说的行政复议),则对中国企业解决相关争议无疑增加了难度和合规风险。




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